宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)限制與政府職能定位

摘要：我國法律、法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定對宅基地使用權(quán)的身份、用途和流轉(zhuǎn)作了嚴格限定。在正當性考量方面，基于耕地保護、糧食安全和社會秩序穩(wěn)定為內(nèi)容的生存利益而限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有合理性；基于土地的社會保障功能而限制流轉(zhuǎn)就不具有正當性。因此，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的放松管制是必要的，政府的職能也應從嚴格限制中的剛性管控，向以自愿、有償條件下的推進實現(xiàn)農(nóng)村“公共利益”的方向轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：宅基地使用權(quán)；限制；政府職能

中圖分類號：DF45 文獻標識碼：A

市場經(jīng)濟的發(fā)展對土地使用權(quán)的可流轉(zhuǎn)性提出了要求，先是國有建設用地使用權(quán)走向市場化，接著農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)適應土地規(guī)?；?、集約化經(jīng)營的需求自由流轉(zhuǎn)。但我國現(xiàn)行法律、規(guī)定對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)作了嚴格限制，使得政府干預、介入土地使用管控的公權(quán)力擴大，表現(xiàn)為政府職能的基本特點是剛性管控。三十年來土地制度的發(fā)展，中央政府注意到宅基地流轉(zhuǎn)的必要性，一些地方進行了宅基地換房、地票交易等制度改革創(chuàng)新，相應地政府對宅基地流轉(zhuǎn)中的剛性管控職能要隨之弱化，注重鼓勵和引導，通過自愿、有償方式推進農(nóng)村“公共利益”的 實現(xiàn)。

一、宅基地使用權(quán)的法規(guī)范限定

農(nóng)村宅基地是指農(nóng)村農(nóng)民家庭依法批準，用于建造住宅（包括住宅、附屬用房和庭院等）的集體所有的土地。宅基地使用權(quán)是指權(quán)利人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，并有權(quán)利用該土地建造住宅及其附屬設施。宅基地使用權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利，由于其具有生存利益的保障功能，現(xiàn)行立法對宅基地使用權(quán)作了嚴格限制。

第一，權(quán)利主體的身份限制。首先，取得資格的限制。1998年《土地管理法》之前，宅基地的取得資格并不僅限于集體經(jīng)濟組織的成員身份，城鎮(zhèn)居民也可以通過申請在集體所有的土地上建造個人住宅。如1983年《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理辦法》第3條規(guī)定：“凡在城鎮(zhèn)有正式戶口、住房確有困難的居民或職工，都可以提出申請，由建造人所在單位或所在地居民委員會開具證明，向所在地房地產(chǎn)管理機關(guān)提出申請，經(jīng)審核同意后建造住宅”。1986年《土地管理法》規(guī)定，城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民申請建造住宅，需要占用集體所有的土地的，須經(jīng)縣級人民政府的審查批準。1993年《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》規(guī)定，城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)需要占用集體所有的土地建造住宅的，須經(jīng)所在單位或者居民委員會同意后，由鄉(xiāng)級人民政府審核、縣級人民政府批準。1998年《土地管理法》之后，城鎮(zhèn)居民不能再依據(jù)1986年《土地管理法》及之前的規(guī)定申請集體所有的土地建造住宅，而是限定農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。這樣，現(xiàn)行法律的措詞排除了城鎮(zhèn)居民申請集體經(jīng)濟組織宅基地的可能。2004年國土資源部下發(fā)《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》嚴格宅基地申請條件：根據(jù)“一戶一宅”的法律規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，面積不得超過省（區(qū)、市）規(guī)定的標準。各地應結(jié)合本地實際，制定統(tǒng)一的農(nóng)村宅基地面積標準和宅基地申請條件，不符合申請條件的不得批準宅基地。其次，權(quán)利主體變更的資格限制。根據(jù)1998年《土地管理法》第43條的規(guī)定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，即國有土地和國家征收的原屬于集體所有的土地。宅基地作為農(nóng)村集體所有的土地，如果要用于非農(nóng)建設，只能通過國家征收、辦理農(nóng)用地專用手續(xù)，成為國有土地后方可進行。集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)戶作為宅基地使用權(quán)人，不能將自己所占有的宅基地用于其他商業(yè)開發(fā)，也不能將自己占有的宅基地有償轉(zhuǎn)讓給非集體經(jīng)濟組織的其他主體，還不能自愿地將宅基地有償轉(zhuǎn)讓給國家，只能依據(jù)憲法的規(guī)定由國家根據(jù)公共利益的需要征收或征用獲得補償。這就是說，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主體限于國家，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶沒有自主處分的資格。

第二，權(quán)利客體的用途限制?！段餀?quán)法》第152條對宅基地使用權(quán)的用途作了嚴格限定，即“宅基地使用權(quán)人有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”，具體說就是農(nóng)民只能將其占有和使用的宅基地用于建造住宅及附屬設施，所謂住宅是指建造住房以及與住房有關(guān)的附屬設施；所謂附屬設施是指附屬于住宅的水井、地窖等設施，附屬設施是為了正常利用住宅而修建的配套設施。宅基地使用權(quán)具有特定的用途，原則上只能用于建造住宅及附屬設施，且必須是自用[1]，法律禁止宅基地使用權(quán)人利用宅基地進行以營利為目的的商業(yè)開發(fā)、生產(chǎn)或其他不適當?shù)慕ㄔ煨袨?。作為集體經(jīng)濟組織的成員，以農(nóng)戶為單位獲取本屬于集體所有的宅基地，不能完全等同于是對他人不動產(chǎn)享有的用益物權(quán)，農(nóng)民通過在宅基地上建造房屋及附屬設施僅僅是滿足居住的需求[2]。宅基地主要是作為生活資料提供的，權(quán)利人不能將宅基地當做生產(chǎn)資料使用，如不能利用宅基地投資建廠或改為魚塘。用途的法定限制表明宅基地更多地體現(xiàn)為生存利益的保障。這種保障一方面表現(xiàn)在農(nóng)民能夠低價或無償取得宅基地，獲取基本的生活條件。因為提供了宅基地，農(nóng)村農(nóng)民享有了基本的居住條件，維護了農(nóng)村穩(wěn)定；另一方面宅基地居住的權(quán)利是農(nóng)民的基本生活和安身立命之本，房屋和宅基地是農(nóng)民生存的基礎(chǔ)，具有社會保障功能。但由于不能自由轉(zhuǎn)讓、買賣、出租、抵押等流轉(zhuǎn)用途的限制，經(jīng)濟的收益功能和價值未能體現(xiàn)。

第三，權(quán)利內(nèi)容的流轉(zhuǎn)限制。從1998年以來頒布實施地與土地及宅基地有關(guān)的各項法律、法規(guī)、意見、決定和通知的內(nèi)容看，禁止宅基地使用權(quán)在農(nóng)村和城市之間流轉(zhuǎn)的意圖是一脈相承的?！稇椃ā返?0條第4項“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”?！耙勒辗赊D(zhuǎn)讓”并沒有禁止土地轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓必須符合法律規(guī)定的條件，即國有土地和集體土地都可以依據(jù)法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！段餀?quán)法》沒有明確宅基地流轉(zhuǎn)的條件，而是將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的具體事項進行授權(quán)，如第153條“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓、抵押等適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”?！段餀?quán)法》的立法授權(quán)分為兩個層次：首先，“土地管理法等法律”的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條、第63條明確了農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。其次，“國家有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定。 “國家有關(guān)規(guī)定”是指行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務院各部委規(guī)章及其他規(guī)范性文件，與《憲法》、《物權(quán)法》的模糊規(guī)定不同，這些政府規(guī)定嚴格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。如1999年5月6日，國務院辦公廳下發(fā)《國務院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定，嚴禁非法占用農(nóng)民集體土地進行房地產(chǎn)開發(fā)農(nóng)民集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設；對符合規(guī)劃并依法取得建設用地使用權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因發(fā)生破產(chǎn)、兼并等致使土地使用權(quán)必須轉(zhuǎn)移的，應當嚴格依法辦理審批手續(xù)。2004年《國務院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設。改革和完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。引導新辦鄉(xiāng)村工業(yè)向建制鎮(zhèn)和規(guī)劃確定的小城鎮(zhèn)集中，在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。

二、法律限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的正當性

宅基地使用權(quán)的身份性、生存利益的保障功能是宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)立法限制的誘因，立法限制的正當性、合理性需要對限制的目的、限制的方法進行衡量，同時宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)立法限制要符合物盡其用的原則，考慮市場經(jīng)濟的財產(chǎn)收益。

（一）限制的目的：保護耕地、保證農(nóng)村社會秩序穩(wěn)定

保護耕地、糧食安全和農(nóng)村社會秩序的穩(wěn)定是法律、法規(guī)、規(guī)章等限制集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基本目的。改革開放后，城市逐漸確立了國有土地有償使用制度，至九十年代中后期城市化、開發(fā)區(qū)等建設占用了大量的農(nóng)用地，耕地流失嚴重，中央政府先從政策文件后到法律法規(guī)確立了“世界上最嚴格的耕地保護制度”。第一，中央文件、國務院規(guī)章實施“占用耕地凍結(jié)”的措施。1997年5月18日中共中央、國務院下發(fā)《關(guān)于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》，將耕地保護作為“事關(guān)全國大局和中華民族子孫后代的大問題”，規(guī)定凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設項目占用耕地一年，確實需要占用耕地的報國務院審批。1998年3月29日《中共中央、國務院關(guān)于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》規(guī)定，自1998年4月15日起至《中華人民共和國土地管理法》修改后頒布施行之前，繼續(xù)凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設項目占用耕地。第二，刑法對耕地保護的落實。1997年在新修訂的《刑法》中增加了“非法倒賣土地使用權(quán)罪”（《刑法》第228條）、“非法占用耕地罪” （《刑法》第342條）、“非法批準征用、占用土地罪” （《刑法》第410條）等罪名。第三，1998年《土地管理法》對耕地保護的細化。1998年《土地管理法》對舊法修訂的主要指導思路就是“加強耕地保護”。該法將土地分為三類：農(nóng)用地、建設用地和未利用地，嚴格土地的用途管制，各級政府必須制定和落實土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃，通過農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標、轉(zhuǎn)用審批等方式控制建設用地的規(guī)模。為實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)的耕地總量動態(tài)平衡，《土地管理法》確立了建設用地占用耕地后必須保證“占補平衡”，對宅基地的分配必須按照“一戶一宅”的原則進行。

保護耕地和農(nóng)村社會秩序的穩(wěn)定也是《物權(quán)法》修訂時對農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)限制的論證理由。當時，關(guān)于宅基地使用權(quán)是否能夠自由轉(zhuǎn)讓，學界形成了三種觀點：“自由流轉(zhuǎn)說”、“禁止流轉(zhuǎn)說”、“限制流轉(zhuǎn)說”。2007年《物權(quán)法》最終采納了嚴格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的觀點。《物權(quán)法》之所以采取嚴格限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的做法，主要基于以下考慮：一是嚴格限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是為了保護農(nóng)民的長遠利益?？紤]到目前我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)是農(nóng)民安身立命之本，宅基地轉(zhuǎn)讓的嚴格限制，保護廣大農(nóng)民的生存需要，實際上就是保護農(nóng)民的長遠利益[3]。二是嚴格限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有利于維護社會穩(wěn)定。農(nóng)民失去宅基地后可能大量涌入城市，如果在城市正常就業(yè)，極易給城市的發(fā)展和穩(wěn)定帶來不穩(wěn)定因素。三是嚴格限制宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有利于保護耕地。我國目前的國情是人多地少，最嚴格的耕地保護是促進社會發(fā)展的重要條件。因此，為了防止耕地的大量流失，對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制是必要的[4]。

（二）限制的方法：私人間流轉(zhuǎn)的不同限定形式

宅基地使用權(quán)的單獨轉(zhuǎn)讓被法律禁止，即農(nóng)民不能通過買賣、贈與和承租等方式單獨取得宅基地使用權(quán)，農(nóng)村集體土地不能進入土地交易的一級或者二級市場。首先，憲法禁止私人之間的土地買賣交易?！稇椃ā返?0條“任何組織和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”包含了除國家外，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、城鎮(zhèn)居民、農(nóng)戶自由買賣土地的絕對禁止。宅基地是集體所有的土地，其所有權(quán)歸于集體經(jīng)濟組織、使用權(quán)歸于集體經(jīng)濟組織成員，按照憲法他們既不能買賣宅基地所有權(quán)，也不能買賣宅基地使用權(quán)。其次，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定進行。依據(jù)《憲法》第10條規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并沒有被禁止，而是附帶了條件“可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，“可以”的措詞不是“必須”，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓也可以依照除法律以外的其他規(guī)定進行?！段餀?quán)法》第153條作了具體說明，“對宅基地使用權(quán)取得、行使和轉(zhuǎn)讓，除適用土地管理法等法律外，還可以適用國家有關(guān)規(guī)定”。再次，法律禁止宅基地使用權(quán)單獨抵押。1995年國家土地管理局發(fā)布的《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》和1997年發(fā)布的《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》中，明確規(guī)定宅基地使用權(quán)不能進行抵押?！段餀?quán)法》第184條規(guī)定了不得抵押的集體所有的土地使用權(quán)包括土地所有權(quán)、耕地、自留地、自留山等，《擔保法》第37條也有類似的規(guī)定。農(nóng)民可以將宅基地上的住宅抵押給城鎮(zhèn)居民，當?shù)盅簷?quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)出賣抵押物時，受讓人必須是與抵押人具有同一集體經(jīng)濟組織的成員，即抵押物不能向農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之外的城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓，宅基地使用權(quán)只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)。最后，宅基地上房屋出售、出租的限制?，F(xiàn)行政府文件規(guī)定明確禁止城市居民購買農(nóng)村住宅，如1999年國務院辦公廳下發(fā)《國務院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。這意味著宅基地使用權(quán)只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員之間的流轉(zhuǎn)，農(nóng)民可以通過轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、贈與方式，將房屋流轉(zhuǎn)給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的其他成員，依據(jù)《物權(quán)法》中“地隨房走”的原則，宅基地上的住宅已經(jīng)轉(zhuǎn)移的宅基地使用權(quán)一并移轉(zhuǎn)。

（三）生存利益與財產(chǎn)利益的衡量：放松宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制

現(xiàn)有的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度是將生存利益置于一個更高層次的目標，法律限制的正當理由是基于耕地保護、糧食安全和社會秩序穩(wěn)定。比如學者在論證宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)的問題時，認為從生存利益走向投資、融資是一個長期的、漸進的過程，對此既要有遠見，又不能脫離現(xiàn)實，現(xiàn)階段多數(shù)農(nóng)民仍舊直接依賴于土地，這一事實如果沒有根本改變，就必須堅持有限制的土地流轉(zhuǎn)制度[5]。但是，民法的平等原則要求對物權(quán)實行同地同權(quán)，不能人為造成同樣出于居住目的的城市建設用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的不平等，此種不平等實際上剝奪了農(nóng)民的財產(chǎn)利益；農(nóng)民房屋和宅基地使用權(quán)是農(nóng)民發(fā)展生產(chǎn)的可以融資的“金庫”，法律禁止或者限制將阻塞農(nóng)民融通資金的基本渠道[6]。宅基地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓就意味著，它不具備真正的物權(quán)屬性，不能在市場中體現(xiàn)其應有的價值，從而使農(nóng)民不能從中獲取收益[1]。法律之所以承認宅基地使用權(quán)是一種物權(quán)，在很大程度上是要此種權(quán)利成為長期穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)利，使其進入市場流通[7]。

以保護耕地、糧食安全、社會秩序穩(wěn)定為內(nèi)容的生存利益和以財產(chǎn)收益為基礎(chǔ)的社會保障，是否成為限制或者間接剝奪農(nóng)民財產(chǎn)收益的正當理由，需要通過農(nóng)村土地承載的社會功能來衡量與評判。首先，耕地保護承載了保證糧食安全與維護社會穩(wěn)定的功能。農(nóng)用地作為生產(chǎn)力最高的生態(tài)系統(tǒng)，它是人類生存的基礎(chǔ)，保護耕地、農(nóng)用地是保護人類的生存利益，保持農(nóng)用地規(guī)模、質(zhì)量，防止耕地減少危及國家的糧食安全，這時以土地承載的保護耕地、秩序穩(wěn)定功能為理由而限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有合理性。其次，農(nóng)村土地的社會保障功能。由于我國經(jīng)濟社會的發(fā)展脫胎于兩千多年的農(nóng)村“小農(nóng)經(jīng)濟”， 城鎮(zhèn)化比率不高，現(xiàn)今大多數(shù)農(nóng)民依舊將耕地視為“命根子”，蘊含著農(nóng)村土地具有社會保障意義的功能[8]。但是，以農(nóng)村社會保障體系的不完善、農(nóng)村土地是農(nóng)民的基本生存保障為理由，并不具有正當性。在農(nóng)村，土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)受限的后果是：農(nóng)用地的棄耕、撂荒，以及大量的農(nóng)村宅基地閑置、空房，大量的農(nóng)業(yè)人口向城市聚集成為“不依賴土地的農(nóng)民工”，以限制土地使用權(quán)的手段并沒有實現(xiàn)農(nóng)民社會保障的目的。

從手段運用上，糧食安全、社會穩(wěn)定的功能需要嚴格限制農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，確保耕地的數(shù)量不減少是一個基本的保證。而社會保障的實質(zhì)是以財產(chǎn)的價值保障為基礎(chǔ)，因而社會保障的功能需要提高農(nóng)村土地收益，如果禁止農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，一方面不能實現(xiàn)農(nóng)民的財產(chǎn)收益，耕地保護的積極性不高，糧食安全就不能保證；另一方面大量的農(nóng)民工在年老、疾病等方面沒有可以依賴的物質(zhì)支持，社會不穩(wěn)定因素增加。由此，糧食安全、社會穩(wěn)定與社會保障是不具有同一屬性的兩個層面，如果一定要將其并列，或者說將其作為限制農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)的兩個正當理由，法律就應當放松對農(nóng)村集體土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制。

三、宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)中政府的職能

農(nóng)村土地承載的社會保障功能實效性不高，突出地表現(xiàn)在屢禁不止的宅基地私下交易，如宅基地隱形市場、小產(chǎn)權(quán)房等問題。中央政府也認識到限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)引發(fā)的后果，一些地方通過建立地票市場、宅基地置換等方式，來弱化政府對宅基地使用權(quán)的剛性管控職能。

（一）政府的剛性管控職能：公權(quán)力的干預

宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)，作為一種財產(chǎn)權(quán)利《物權(quán)法》將其納入并予以規(guī)范，但《物權(quán)法》在規(guī)定宅基地使用權(quán)問題上僅有四個條文，基本都是對已有法律、法規(guī)和政策的確認，而且該法第153條明確將宅基地流轉(zhuǎn)的調(diào)整賦予土地管理法等法律及國家有關(guān)規(guī)定。這樣的做法弱化了宅基地使用權(quán)的私法性質(zhì)，就是說法律并沒有排除宅基地使用權(quán)方面政府權(quán)力的干預、介入。政府在宅基地使用權(quán)的職能定位，從《土地管理法》的規(guī)定看，應當是程序性、監(jiān)督性的權(quán)力。依據(jù)該法第62條、第65條和第73條，政府享有具有兩個層次的權(quán)力：一是宅基地的審查批準權(quán)力，包括宅基地申請的批準權(quán)、農(nóng)用地占用的審批權(quán)、宅基地的回收權(quán)；二是宅基地違法的行政處罰權(quán)，包括沒收違法所得、恢復原狀、罰款、行政處分。政府其他規(guī)范性文件卻在實體上對轉(zhuǎn)讓、買賣、抵押宅基地使用權(quán)進行限制，擴張了政府對農(nóng)村土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的剛性管控職能，政府的職能由執(zhí)行性、程序性、監(jiān)督性，變?yōu)榉e極、能動的干預。如20世紀90年代以來，嚴格規(guī)定城市居民不得向農(nóng)民購買宅基地上的住宅，否則不予發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。1999年《國務院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》、2004年10月《國務院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》、2004年11月國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》，都嚴格規(guī)定農(nóng)民住宅不得向城市居民出售，不能為在農(nóng)村購買房屋的城市居民發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證，嚴禁城市居民在農(nóng)村購置宅基地。

政府在土地交易市場上，區(qū)分城市土地（包括國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地）和農(nóng)村集體土地，采取了不同的干預手段。在城市，政府傾向運用市場手段，積極推進國有土地有償使用制度，國有土地使用權(quán)和城市居民擁有的商品房可以自由進行流轉(zhuǎn)，政府僅發(fā)揮作為“執(zhí)法者”的職能。在農(nóng)村，政府傾向運用行政手段，嚴格限制農(nóng)村建設用地的用途、規(guī)模，關(guān)閉農(nóng)村集體土地市場，通過征收、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手段，改變農(nóng)村集體土地的性質(zhì)。由此，農(nóng)村集體土地變?yōu)閱我环忾]的土地市場，而政府是惟一的土地供給者，政府既充當了“執(zhí)法者”，也直接成為主要的“參與者”。政府對農(nóng)村集體土地的雙重職能，與法律嚴格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)一脈相承，結(jié)果剝奪了農(nóng)民對宅基地使用權(quán)所享有的財產(chǎn)收益，出現(xiàn)了許多突破法規(guī)禁令的私下交易行為。

（二）宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)禁區(qū)的突破：宅基地隱形市場和小產(chǎn)權(quán)房問題

政府對農(nóng)村集體土地的剛性管控，引起農(nóng)村集體建設用地利用結(jié)構(gòu)不合理、利用效率低下的問題，政府的限制、干預等剛性管控職能失靈。由于農(nóng)村集體建設用地流動受現(xiàn)行法律限制，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，位于城鄉(xiāng)結(jié)合部的農(nóng)村集體建設用地的潛在價值迅速上升[9]，宅基地隱形的無原則、無規(guī)范的流轉(zhuǎn)隨之出現(xiàn)。農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)在各地方尤其在大中城市的城鄉(xiāng)結(jié)合部較為普遍，城郊宅基地的流轉(zhuǎn)活躍[10]，形成了自發(fā)的宅基地隱形市場。2004年某省農(nóng)村宅基地專題調(diào)研結(jié)果顯示，僅省會城市每年非法買賣宅基地約有1萬余戶，買賣宅基地面積4 000余畝。某城郊區(qū)212個行政村幾乎每年都有村組干部出售宅基地的案件發(fā)生[11]。尤其是在城鄉(xiāng)結(jié)合部的城郊地區(qū)，農(nóng)民宅基地私下流轉(zhuǎn)比例已經(jīng)達到10%——15%左右，有的地方甚至達到40%以上[12]。《物權(quán)法》、《土地管理法》并沒有明確禁止宅基地上房屋的買賣交易，但國務院和國土資源部規(guī)定不允許城鄉(xiāng)居民之間宅基地住宅交易，而且一旦這種交易發(fā)生糾紛，人民法院則往往會以宅基地買賣違法為由宣告合同無效，如2006年北京宋莊畫家村訴案①的無效判決。

城鄉(xiāng)之間之所以發(fā)生大量的“小產(chǎn)權(quán)房”買賣交易，歸因于限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。所謂“小產(chǎn)權(quán)房”，是指城鎮(zhèn)居民所購買的農(nóng)民的住宅，或者是購買農(nóng)村宅基地而自行建造的房屋。依據(jù)《憲法》第10條“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或征用并給予補償”，但實踐中存在未經(jīng)國家征收的農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)為城市建設用地，如建造商品房出售。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)為國有建設用地必須是基于公共利益的需要由政府征收，否則有違“全部城市土地為國有土地”的憲法規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā芬灿蓄愃频囊?guī)定，該法第43條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，“依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”。嚴格的農(nóng)地用途限制，農(nóng)地被征收是農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)為國有土地的唯一合法形式?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”不受法律保護，無法取得合法的、完整意義的財產(chǎn)權(quán)。國務院辦公廳和國土資源部屢次發(fā)出通知、規(guī)定，實施嚴格的“小產(chǎn)權(quán)房”限制和取締政策，嚴禁“小產(chǎn)權(quán)房”建設，嚴禁城市居民購買“小產(chǎn)權(quán)房”。但是，法律禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果，就是一些地方將“小產(chǎn)權(quán)房”作為違章建筑拆除、沒收、斷水斷電等，引發(fā)了各種沖突和糾紛。

（三）政府職能的重新定位：自愿、有償方式推進農(nóng)村“公共利益”

近年來，政府對嚴格限制農(nóng)村集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度進行了反思和調(diào)整，政府注意到必要的職能轉(zhuǎn)換，就是要使農(nóng)民分享土地財產(chǎn)收益，引導農(nóng)民參與集體建設用地的開發(fā)、復墾。如中共中央十七屆三中全會提出，“完善農(nóng)村宅基地制度，嚴格宅基地管理，依法保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”。2008年國土資源部下發(fā)《城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤試點管理辦法》，鼓勵農(nóng)民對其占用的農(nóng)村集體建設用地復墾開發(fā)，保證農(nóng)用地不減少的情況下，增加城市建設用地轉(zhuǎn)用指標。2008年12月《重慶農(nóng)村土地交易管理暫行辦法》，重慶農(nóng)村土地交易所的建立，在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌背景下行使宅基地使用權(quán)創(chuàng)立了新的制度平臺[13]。2011年國土資源部持續(xù)推進部省聯(lián)動，成都統(tǒng)籌城鄉(xiāng)農(nóng)村土地管理制度改革深入展開，重慶地票交易試點取得重要進展，批準了北京和上海利用集體土地建設租賃[14]。所謂地票，就是一種建設用地指標，其基本原理是把農(nóng)村廢棄、閑置的建設用地復墾為耕地，形成的指標在留足農(nóng)村發(fā)展空間后，將多余指標交易后拿到城市使用，實現(xiàn)城鄉(xiāng)建設用地的統(tǒng)籌、合理利用。這樣一來，農(nóng)村建設用地減少，城鎮(zhèn)建設用地增加，城鄉(xiāng)建設用地總量維持不變。這種建設用地指標需要通過在農(nóng)村土地交易所公開交易來完成。住房國土資源部部長、黨組書記、國家土地總督察徐紹史在第5次部長辦公會議上，強調(diào)要立足新制度供給，深化國土資源改革，“因地施策擴大一批試點成果”，在相似的地方擴大試點，包括成都統(tǒng)籌城鄉(xiāng)土地管理制度改革和重慶地票交易[15]。此外，以宅基地換房以改變農(nóng)村集體土地的配置方式，使宅基地使用權(quán)由原來的行政配置變?yōu)槭袌雠渲?，如溫州模式、蘇州模式、天津模式、成都模式等宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的創(chuàng)新。

地票交易、宅基地置換等制度體現(xiàn)了政府剛性管控職能的弱化、放松，由于涉及土地稀缺資源的利用又離不開政府基于公共利益考量進行的適度制約，此種制約已不是嚴格的限制流轉(zhuǎn)或者剛性的強力干預，而是提供給農(nóng)民宅基地流轉(zhuǎn)的自主選擇權(quán)，強調(diào)尊重農(nóng)民的意愿，禁止用強制的手段或變相強制來達到宅基地轉(zhuǎn)用、流轉(zhuǎn)的目的。政府職能的重新定位的具體要求，體現(xiàn)在兩個方面：

第一，制約的目的應當基于公共利益的考量。“公共利益”是《憲法》第13條是國家征收公民私有財產(chǎn)的法律依據(jù)。對于國有土地，《土地管理法》第58條將收回國有土地使用的法定事由明確為：“為公共利益需要使用土地”、“為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改造”等。對于農(nóng)村集體土地，《土地管理法》沒有直接將“公共利益”作為鄉(xiāng)村建設用地規(guī)劃而涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的事由，其第59條規(guī)定，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設，應當按照村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃；建設用地，應當符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃”，“村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃”、“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃”是政府農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批的條件。2007年《物權(quán)法》第42條將“公共利益”作為國家征收集體所有的土地和單位、個人的住房及其他不動產(chǎn)的法定事由予以明確。因而《土地管理法》中的“村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃”、“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃”應當被認為是《物權(quán)法》中“公共利益”的具體化。這樣，政府在宅基地使用權(quán)方面的職能是確定的，即政府享有對農(nóng)村宅基地的規(guī)劃權(quán)、審批權(quán)和監(jiān)督權(quán)，不得隨意突破法律對政府土地管理職權(quán)的限定。推進農(nóng)村“公共利益”是政府基本的職能目標，此種“公共利益”的職能就是政府制定統(tǒng)一的城鎮(zhèn)規(guī)劃，行使村莊的建設規(guī)劃權(quán)，農(nóng)民宅基地的占有、使用、收益都必須在規(guī)劃制約下進行，政府有權(quán)對農(nóng)民宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)進行規(guī)范、監(jiān)督。

第二，推進“公共利益”的手段是非強制性的。法律規(guī)定的限制宅基地流轉(zhuǎn)的正當理由是“公共利益”，即政府推進和執(zhí)行土地利用總體規(guī)劃、土地用途管制和法律、法規(guī)、規(guī)章及其他有關(guān)規(guī)定的具體措施過程中，盡量少運用直接或間接的強制手段迫使農(nóng)民被動接受的方法，由于缺乏立法控制，非強制的手段在實踐中鮮有實效性。比如在宅基地置換中有以下不足：一是宅基地征收的補償標準缺乏法律依據(jù)，《土地管理法》規(guī)定了征地補償?shù)臉藴实拇_定參照耕地補償費和安置補償費的標準，將該標準的設定權(quán)交由省、自治區(qū)、直轄市，政府在補償關(guān)系中獲得了更多的標準設定權(quán)、裁量權(quán)，具有單方性、強制性，農(nóng)民參與議價、協(xié)商的權(quán)利被忽視；二是宅基地復墾未體現(xiàn)自愿性。根據(jù)“城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤”的意圖，是政府通過宅基地復墾增加建設用地指標，應當是鼓勵和引導，在平等協(xié)商基礎(chǔ)上，以自愿、有償方式將農(nóng)民宅基地回收，但實踐中卻出現(xiàn)了強制農(nóng)民“被上樓”的現(xiàn)象。在宅基地使用權(quán)限制流轉(zhuǎn)中，盡管政府通過一系列的制度創(chuàng)新，如宅基地換房、地票市場等方式，但如果不正確解釋“公共利益”的含義，不運用非強制的手段，政府職能的弱化依舊是不完整的。因而宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，必須使政府職能嚴格落實農(nóng)村“公共利益”的層面，才能更加有序地推進。

注釋：

① 馬海濤原系北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)辛店村農(nóng)民，李玉蘭系城鎮(zhèn)居民，戶籍地為河北省邯鄲市。2002年7月1日，馬海濤與李玉蘭簽訂《買賣房協(xié)議書》，將訴爭房屋及院落以45萬元的價格賣給李玉蘭。2006年2月，馬海濤夫婦要求確認購買合同無效。北京通州區(qū)法院一審認為，李玉蘭系城鎮(zhèn)居民，依法不得購買農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的住房，原被告之間的買賣宅基地房屋的合同無效，判決李玉蘭將訴爭房屋及院落騰退給馬海濤。載李芹.北京畫家村宋莊房訟案終審有果[N].人民法院報，2007—12—18（004）.

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