對馳名商標認定制度的法律思考

【摘要】馳名商標的認定方式是商標法律制度中一個組成部分，我國對其認定主要采用司法認定和行政認定兩種方式。但是，由于對馳名商標的認識上存在一定偏差，我國的馳名商標在一定程度上被濫用。馳名商標權作為一種私有財產(chǎn)權，對其保護應當依照侵權行為法律規(guī)范對產(chǎn)生的具體糾紛進行調(diào)整，我國應當對馳名商標認定方式進行適當修正。

【關鍵詞】馳名商標認定標準權利性質(zhì)

一、馳名商標的定義

馳名商標，按照2009年5月1日生效的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，是指在中國境內(nèi)為相關公眾廣為知曉的商標。這是由商標的地域?qū)傩运鶝Q定的，換言之，在外國或者中國境外某個地區(qū)的著名商標，是不能被認定為馳名商標的。馳名商標的認定途徑只有兩種，即行政程序認定和司法程序認定。但對于司法認定馳名商標，該解釋做出了限制性規(guī)定，即該解釋的第二條，對于需要認定馳名商標的民事糾紛案件類型作出了規(guī)定，第三條中又規(guī)定了不需要認定馳名商標的情形，從不同角度對馳名商標司法認定的適用范圍作出限定。即只有在審理涉及馳名的注冊商標跨類保護、請求停止侵害馳名的未注冊商標以及有關企業(yè)名稱與馳名商標沖突的侵犯商標權和不正當競爭民事糾紛案件中，才可以認定馳名商標。同時該解釋還規(guī)定，“在涉及馳名商標保護的民事糾紛案件中，人民法院對于商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結的，在調(diào)解書中對商標馳名的事實不予認定”。因此，對于馳名商標的認定，實際上已經(jīng)無司法認定的捷徑可走。

二、馳名商標的認定方式及標準

馳名商標的認定與保護之間密切相關，認定“馳名”是提供特殊保護的前提。以下就認定的方式、標準作如下討論:

（一）認定的方式

我國目前對于馳名商標的認定主要有兩種方式，一種是在訴訟程序中進行認定，是發(fā)生糾紛后才對商標是否馳名作出的認定，即被動認定。另一種是在商標注冊程序和商標評審程序中進行認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發(fā)生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名所進行的認定，即主動認定。

1.被動認定的法律依據(jù)及作用。此種認定程序的依據(jù)在于《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的及時》第22條，該條規(guī)定:“人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。認定馳名商標，應當依照商標法第十四條的規(guī)定進行”。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。[1]被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現(xiàn)跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發(fā)生的權利糾紛。被動認定也可以為行政機關所采用。

2.主動認定的法律依據(jù)及作用。此種程序的依據(jù)則是《商標法實施條例》第5條，商標局、商標評審委員會根據(jù)當事人的請求，在查明事實的基礎上，依照《商標法》第14條的規(guī)定，認定其商標是否會構成馳名商標。主動認定著眼于預防可能發(fā)生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。主動認定方式不適用于司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。

（二）認定的標準

根據(jù)《商標法》第14條規(guī)定，認定馳名商標應考慮以下因素：

1.相關公眾對該商標的知曉程度。這是構成馳名商標最基本的條件。根據(jù)《馳名商標認定和保護規(guī)定》的要求，應注意以下幾點：

（1）這里的相關公眾，包括與使用商標所標示的某類商品或服務有關的消費者，生產(chǎn)前述商品或提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。“相關公眾”的范圍不同，一個商標的“知名度”也就不同。例如，“微軟”（Microsoft）、“英特爾”（Intel）以及“聯(lián)想”、“方正”等商標在我國廣大電腦用戶中幾乎無人不知，不能不謂之馳名；但是，相對于我國13億多人口而言，電腦用戶畢竟只是很小的一部分，在許多工礦企業(yè)的職工和絕大多數(shù)農(nóng)民中，知道這些商標的人恐怕并不多。因此，確定哪些范圍的“公眾”是“相關公眾”是認定馳名商標的關鍵問題之一。

（2）本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。在外國馳名的商標如果不為中國的相關公眾知曉，不能認定為馳名商標。

（3）馳名商標要享有較高聲譽。一個商標的知名度越高，其信譽越高，該商標會對消費者產(chǎn)生強大的吸引力，市場占有率也就越高。

2.該商標使用的持續(xù)時間。商標使用的時間越長，證明該商標所標示的商品或服務質(zhì)量優(yōu)異，為廣大消費者所認可。世界馳名商標的持續(xù)使用歷史均較長。如“索尼”、“萬寶路”等，已使用幾十年甚至上百年。

3.該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。對商標進行宣傳，是廣大消費者知曉該商標及商品或服務的有效手段。宣傳的力度越大，范圍越廣，消費者熟知的程度越高，商品的銷售和覆蓋面就越廣泛，商標的信譽和知名度也就越高。如美國的“可口可樂”，德國的“大眾”，因行銷世界多國而聞名，其商標和商品的宣傳程度和覆蓋的地理范圍是生產(chǎn)同類商品的其他企業(yè)無法比擬的。世界上一些國家也就把商標的廣告宣傳和宣傳的地域范圍作為認定馳名商標的條件之一。

4.該商標作為馳名商標受保護的記錄。這也是認定馳名商標的條件之一。如果一個商標曾被國家工商行政管理總局認定為馳名商標，或在訴訟中被人民法院認定為馳名商標而受到保護，可以作為認定馳名商標的因素之一來考慮。

5.該商標馳名的其他因素。這里的其他因素包括產(chǎn)品質(zhì)量、銷售量和區(qū)域等。

總之，馳名商標的認定應以該商標在有關公眾的知名度為準，必須結合具體的情況綜合判斷，沒有絕對的公式和統(tǒng)一的標準。當然我國在確定某商標是否馳名時，必須以該商標在我國是否馳名的具體情況為準，某一商標在國際上或在他國的馳名并不必然導致該商標在我國馳名，這是商標權地域性的內(nèi)在表現(xiàn)。

三、我國馳名商標認定的誤區(qū)

從上述認定方式和認定標準可見，我國對于馳名商標的認定主要通過司法程序和行政程序進行。司法程序主要依糾紛而產(chǎn)生，根據(jù)在糾紛中依當事人提出的申請對馳名商標作出認定，進而根據(jù)案件具體情況作出判決。我國的行政程序認定主要是在商標注冊和商標評審發(fā)生爭議的過程中，當有關當事人對商標是否馳名存在異議時，可以提出請求要求認定該商標是否馳名。從法律的規(guī)定來看，我國的馳名商標的認定方式雖然較其他國家多出一種行政認定方式，但都是源于對商標權的爭議，屬于對財產(chǎn)權上的爭議，仍屬于對民事權利糾紛進行調(diào)整的范疇。但實踐中，我國對于馳名商標的認定受到了一定程度上濫用。盡管我國于2003年通過《馳名商標認定與管理暫行規(guī)定》取代了原先的《馳名商標認定和保護規(guī)定》，以國際通行的“個案認定，被動保護”的原則取代了原先的“批量認定”的方式，但由于我國在馳名商標的認識和認定指導思想上的偏差，眾多商家仍然對其趨之若鶩，而有關政府主管部門缺乏對其正確認識，導致馳名商標被濫用的情況仍然大量存在。例如某些省市曾出臺相關經(jīng)濟獎勵政策來鼓勵企業(yè)申請馳名商標的認定；甚至還有政府機關偽造虛假證明以幫助地方上的企業(yè)獲得馳名商標行政認定的情況。[2]諸如上述的“政府獎勵”和“政府協(xié)助”以取得注冊商標的方式并不鮮見，一些企業(yè)面對馳名商標所能為其帶來的巨大經(jīng)濟利益，對于獲取馳名商標認定不擇手段，導致馳名商標從一個對于商標所有者財產(chǎn)權的保護方式演化為在市場競爭中取得市場和政策支持優(yōu)勢地位的手段。

四、從商標的權利性質(zhì)入手，分析馳名商標應有的保護模式

首先，從商標權的性質(zhì)出發(fā)，馳名商標權是一種私有財產(chǎn)權。商標權，是商標所有人依法支配其所注冊商標并排除他人干涉的一組民事權利。商標權是對商標的支配權，是將一定符號與一定商品或者服務相聯(lián)系的法律上之力，其核心在于將一定符號與一定商品或者服務相聯(lián)系而可能給商標權人帶來的利益。[3]因此，商標權是私權，是個人或團體對其所有的商標的一種支配性的權利。與此同時，商標權又是一種財產(chǎn)權，商標權人主要通過商標與其產(chǎn)品或服務間所存在的聯(lián)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益來行使和享有該權利，也即從不同的方式享受其可能帶來的經(jīng)濟利益是商標權人的主要權利行使方式。因此，馳名商標作為商標權的一部分，應當屬于一種私有財產(chǎn)權。

其次，對于馳名商標的保護應當適用侵權行為法律規(guī)范。[4]馳名商標既然作為一種私有財產(chǎn)權，其保護方式就應當具有一般私權保護方式的特征。對私權的保護有諸多法律制度，而侵權行為法律規(guī)范是對商標保護最直接的法律制度。因此，對于馳名商標的保護，關鍵在于對侵害馳名商標的具體行為進行界定，進而要求行為主體對損害進行賠償。而這一切救濟方式的來源均在于對侵權行為的界定，因此，由于侵權行為現(xiàn)實中的巨大差異性，需要結合糾紛的具體情況作出判斷，才能決定是否提供救濟和提供何種救濟方式。所以，只有在具體糾紛中權利受侵害的一方提出請求，才存在一個對于馳名商標進行認定進而確定救濟方式的理由，也即世界通行的“個案確定，被動保護”原則。由此可以推出這樣一個結論，即對于馳名商標的保護應當源于雙方當事人對于馳名商標真正存在的分歧，而馳名商標被認定而所產(chǎn)生的效力范圍也因判定結果源于案件具體情況而僅限于該案件的范圍內(nèi)所使用，被判定為馳名商標的商標所有者無權將其擴展到該糾紛之外的任何領域。

再次，馳名商標是商標權保護的一種特殊形式。馳名商標對于一個消費者來說是一個對某商品或服務的積極評價，因而消費者在遇到被認定為馳名商標商品或服務時會減少對其進行的考察和必要的懷疑，這對于一個在自由市場條件下的企業(yè)來說，無疑是具有極大優(yōu)勢的。因此，出于法律公平原則的要求，以及市場經(jīng)濟對于主體平等和競爭方式正當?shù)膹娏铱释?，作為對馳名商標認定與保護，必須限定在所引起的具體糾紛范圍內(nèi)，而不應因司法的公開而成為破壞市場公平，乃至成為不正當競爭的工具。

因此，馳名商標的認定制度應遵循以下兩個原則進行設計。第一，嚴格限制馳名商標認定的方式和啟動程序。根據(jù)上文所討論的私權性質(zhì)和救濟原則，馳名商標認定應當以爭議雙方的救濟提出作為程序啟動的前提條件。第二，馳名商標一旦被認定，效力范圍應當嚴格限制在糾紛所涉范圍之內(nèi)，不能及于糾紛所涉的相關市場之中，而應僅存在于爭議的雙方或多方的損害賠償?shù)年P系之中，以避免因馳名商標的擴展而干擾對公平競爭的破壞。

五、對馳名商標認定制度的建議

在通過對我國馳名商標認定方式和標準的研究和分析之后，結合我國現(xiàn)狀，擬提出如下建議:

（一）應當對馳名商標認定方式的作適當修正

通過分析我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行的認定方式容易導致馳名商標的效力范圍擴展，進而導致其被濫用。因此，應該將馳名商標的認定程序啟動規(guī)范化，即在不廢除行政認可程序的前提下，嚴格審查認定申請，在發(fā)現(xiàn)確有侵權行為和損害發(fā)生以及存在認定馳名商標之必要時，方可啟動馳名商標認定程序。在根據(jù)商標法及相關法律法規(guī)對其進行認定后，應當明確馳名商標的效力范圍僅限于糾紛范圍之內(nèi)，為受侵害者請求救濟提供依據(jù)，而對外僅以司法判決的形式進行公開。如同一被侵害人在其他糾紛中受到類似情形的侵害，仍應當根據(jù)案件具體情況作出認定，不得簡單依據(jù)既存判決而推定其為新的糾紛中的馳名商標。

（二）有關政府主管部門應當減少對馳名商標認定的行政干預

有關政府主管部門應當糾正對馳名商標的不正確認識，減少對享有馳名商標的企業(yè)的政策性支持，以減少企業(yè)對于追求馳名商標而產(chǎn)生的不正當行為。這并不等同于政府不對表現(xiàn)優(yōu)異的企業(yè)進行表彰，而是不應借助馳名商標這樣一種法律保護方式來實現(xiàn)對表現(xiàn)優(yōu)異的企業(yè)進行獎勵。同時，各個企業(yè)也應該修正對馳名商標的認識，在市場競爭中通過提高自己的商品和服務質(zhì)量來獲取更大的市場和收益，而不是通過追求馳名商標“稱號”的方式來獲取市場優(yōu)勢地位。而當自身商標權利的受到侵犯時，一旦其符合我國馳名商標的標準，又應當積極主張相關權利，保護自己的合法權益。在既不片面追求馳名商標所帶來的榮譽，又不放棄其作為保護自身合法權益的有力法律工具的前提下，馳名商標制度對于我國的經(jīng)濟發(fā)展無疑是十分有利的。

六、結語——對于我國馳名商標認定的思考

雖然我國已改過去的“主動認定”，采取了“被動認定”的方式，與國際慣例接軌，但單純的采取“被動認定”因其程序復雜性并不利于保護中國的民族產(chǎn)業(yè)，易使中國的馳名商標在外國被搶注、不誠實經(jīng)營者假冒馳名商標牟取不正當利益。鑒于兩種認定方式各有利弊，筆者認為是否考慮在現(xiàn)階段考慮將兩種認定方式結合，取長補短呢?

認定標準是馳名商標認定的核心問題。過寬，易導致馳名商標的泛濫；過窄，又易導致門檻過高，保護不足。就我國目前對馳名商標認定標準的規(guī)定來看，認定標準規(guī)定的不夠靈活。難道馳名商標的認定必須以上述五個因素為要件嗎?商標使用的持續(xù)時間越長，就能決定其知名度嗎？畢竟，隨著廣告宣傳的不斷發(fā)展，某一商標完全可以在一夜之間從默默無聞到家喻戶曉。Trips協(xié)議也指出“確定一項商標是否馳名，應考慮相關行業(yè)公眾對商標的認可程度，包括該成員內(nèi)部憑該商標促銷的結果”。顯然，我國的這一規(guī)定與Trips協(xié)議的精神有所違背。筆者認為，應該對這一規(guī)定進行修正。

對于馳名商標的認定是一個長期性的問題，認定的改進需要我們的不斷探究與實踐加以推進。

參考文獻

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作者簡介：趙廷婕（1988-），女，上海人，華東政法大學知識產(chǎn)權學院2010級碩士研究生。