實(shí)然與應(yīng)然：法治化視閾下我國土地管理制度若干問題的再審視

康環(huán)芳

摘 要：隨著我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的進(jìn)一步發(fā)展，土地資源的稀缺性越來越彰顯，對(duì)土地管理制度提出了新的要求。同時(shí)，該制度在實(shí)踐中也暴露出一些問題，突出表現(xiàn)在：土地利用規(guī)劃制度中缺乏相關(guān)利益主體的參與機(jī)制、耕地保護(hù)制度中缺乏健全高效的耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制、農(nóng)村宅基地制度中缺乏宅基地退出機(jī)制。因此，應(yīng)分別建立相關(guān)利益主體的參與機(jī)制、構(gòu)建有效的耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制、確立完善的宅基地退出機(jī)制，以促進(jìn)我國土地管理制度更好地實(shí)現(xiàn)其制度價(jià)值。

關(guān)鍵詞：土地利用規(guī)劃；耕地保護(hù)補(bǔ)償；宅基地退出

我國地少人多，土地的稀缺性明顯，如何在堅(jiān)持“十分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地”這一基本國策的前提下，解決好城鎮(zhèn)化、工業(yè)化發(fā)展對(duì)土地資源的需求不斷擴(kuò)大、農(nóng)村建設(shè)用地閑置現(xiàn)象嚴(yán)重、生態(tài)保護(hù)形勢(shì)嚴(yán)峻等“發(fā)展與保護(hù)”問題，實(shí)現(xiàn)土地資源的合理配置與高效利用，促進(jìn)“三化”協(xié)調(diào)發(fā)展，是目前我國土地管理工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)。為解決此問題，國家對(duì)土地政策作了一系列探索和調(diào)整，“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤”（為行文便利，下文有時(shí)簡(jiǎn)稱為“增減掛鉤”）政策便是其中之一。整體來看，自2006年經(jīng)過國土資源部的批準(zhǔn)，各地陸續(xù)開展“增減掛鉤”工作以來，通過“增減掛鉤”和土地整治，在減少農(nóng)村建設(shè)占地的同時(shí)，將農(nóng)村土地整治節(jié)余的建設(shè)用地指標(biāo)調(diào)整到城鎮(zhèn)使用，不僅保障了城鎮(zhèn)建設(shè)用地需求、緩解了用地供需矛盾，而且促進(jìn)了城鄉(xiāng)用地結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和土地利用集約化程度的提高，推動(dòng)了“三化”協(xié)調(diào)發(fā)展。

不過，值得注意的是，由于“增減掛鉤”政策實(shí)施的程序比較復(fù)雜、環(huán)節(jié)眾多，農(nóng)民權(quán)益保障不足、土地復(fù)墾質(zhì)量不高、耕地保護(hù)不力等現(xiàn)象在具體的實(shí)踐工作中時(shí)有發(fā)生。盡管出現(xiàn)這種狀況的原因是多方面的，但是，其中一個(gè)重要的原因是：我國《土地管理法》相關(guān)內(nèi)容為主所確立的“土地管理”制度本身存在的制度缺陷。《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典，制定和完善發(fā)展規(guī)劃、投資管理、土地管理、能源和礦產(chǎn)資源、農(nóng)業(yè)、財(cái)政稅收、金融等方面法律法規(guī)，促進(jìn)商品和要素自由流動(dòng)、公平交易、平等使用?！笨梢?，“土地管理”法律法規(guī)的制定和完善是我國市場(chǎng)法律制度建設(shè)的重要內(nèi)容，是全面推進(jìn)依法治國的必然要求。從法社會(huì)學(xué)的角度看，“任何社會(huì)都處于一種運(yùn)動(dòng)的狀態(tài)，而作為社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)器的法律的運(yùn)行，必須同社會(huì)的發(fā)展變化相適應(yīng)和相協(xié)調(diào)?！盵1]在此背景下，“土地管理”相關(guān)制度的完善值得深入研究。

一、土地利用規(guī)劃制度的實(shí)然困境與應(yīng)然對(duì)策

（一）土地利用規(guī)劃制度的實(shí)然困境：缺乏相關(guān)利益主體的參與機(jī)制

土地利用規(guī)劃制度是通過土地用途的規(guī)劃與管制，規(guī)范土地權(quán)利主體的土地利用及土地用途轉(zhuǎn)換的選擇，以便使之符合國家在土地開發(fā)、利用、治理、保護(hù)等方面的總體安排和布局?！锻恋毓芾矸ā返?條第2款規(guī)定：“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。”并且將“土地利用總體規(guī)劃”單列一章（《土地管理法》第三章）進(jìn)行規(guī)定。從《土地管理法》的體系和實(shí)效來看，遵循土地利用總體規(guī)劃是實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格的土地用途管制制度的基礎(chǔ)，有其重要作用。當(dāng)前在不少地方開展的“增減掛鉤”中，無論是擬定方案、申請(qǐng)指標(biāo)，還是確定項(xiàng)目區(qū)、制定并實(shí)施計(jì)劃，都要依據(jù)土地利用總體規(guī)劃來進(jìn)行，可見，土地利用規(guī)劃在土地的可持續(xù)利用和滿足社會(huì)需要、提高生產(chǎn)力方面有著積極意義。

但是，隨著新型城鎮(zhèn)化的進(jìn)一步推進(jìn)，該制度也顯現(xiàn)出一些與社會(huì)發(fā)展不相協(xié)調(diào)的地方，突出問題就是：現(xiàn)行土地利用規(guī)劃制度缺乏相關(guān)利益主體的參與機(jī)制。例如，在“增減掛鉤”操作過程中，由于參與機(jī)制不健全、信息傳遞渠道不通暢，致使個(gè)別地區(qū)違背農(nóng)民意愿強(qiáng)拆強(qiáng)建，農(nóng)民權(quán)益受到了損害。究其原因，主要在于現(xiàn)行土地利用規(guī)劃制度缺乏多方利益主體的參與機(jī)制。盡管《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第18條第1款有“鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃”要“尊重村民意愿”的規(guī)定，但由于該項(xiàng)規(guī)定過于原則而缺乏可操作性，土地利用規(guī)劃關(guān)系中的各方利益主體也并非“村民”所能涵蓋，因此，也就無法充分表達(dá)相關(guān)利益主體的合理訴求。

（二）土地利用規(guī)劃制度的應(yīng)然對(duì)策：建立相關(guān)利益主體的參與機(jī)制

法律是適應(yīng)利益調(diào)節(jié)的需要而產(chǎn)生的，法律的變化和發(fā)展根源于利益關(guān)系的變化和發(fā)展，歸根到底根源于人們利益要求的變化和發(fā)展[2]。就集體土地而言，農(nóng)民集體所有權(quán)主體、土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與公益設(shè)施建設(shè)用地使用權(quán)主體、集體土地上的開發(fā)建設(shè)主體等多個(gè)主體的利益承載其上，因此，只有在土地利用規(guī)劃的決策、實(shí)施過程中體現(xiàn)各相關(guān)利益主體的合理訴求，才能激勵(lì)相關(guān)主體對(duì)規(guī)劃的認(rèn)同和執(zhí)行，發(fā)揮土地利用規(guī)劃制度的功能。

構(gòu)建土地利用規(guī)劃的相關(guān)利益主體參與機(jī)制，主要可從合法性、公開性和透明性等方面入手。建議從立法層面明確參與機(jī)制，為利益表達(dá)提供制度性平臺(tái)。要建立健全有效的信息公開機(jī)制，在土地利用規(guī)劃的決策、實(shí)施過程中要廣泛征求意見，決策前可以采取組織聽證會(huì)、論證會(huì)等措施，使相關(guān)利益主體的意見得到充分的、有效的表達(dá)。實(shí)踐中，由于信息傳遞不暢，決策部門可能不完全了解利益主體的需求。因此，建立有效的民眾監(jiān)督機(jī)制是達(dá)到透明性要求的合理途徑和有效方式?？梢酝ㄟ^設(shè)置群眾信息員、群眾監(jiān)督員等方式，讓各相關(guān)主體更好地理解土地利用規(guī)劃制度，更有效地表達(dá)合理訴求，解決由于信息不暢帶來的問題，更好地促進(jìn)土地利用規(guī)劃制度價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

二、耕地保護(hù)制度的實(shí)然困境與應(yīng)然對(duì)策

（一）耕地保護(hù)制度的實(shí)然困境：缺乏健全高效的耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制

《土地管理法》第1條就明確指出：“為了加強(qiáng)土地管理，……合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地，……根據(jù)憲法，制定本法?！辈粌H如此，還在第四章以專章的形式突出了對(duì)耕地的特別保護(hù)。根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律法規(guī)，體現(xiàn)對(duì)耕地保護(hù)的制度或措施主要有：實(shí)行土地用途管制制度，嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地；實(shí)行耕地“占補(bǔ)平衡”制度，保持耕地總量的動(dòng)態(tài)平衡；實(shí)行基本農(nóng)田保護(hù)制度；禁止閑置、荒蕪耕地；土地復(fù)墾，等等。應(yīng)該說，各項(xiàng)制度和措施對(duì)耕地保護(hù)都起到了重要作用，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了其各自的制度目標(biāo)。但是，在工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的社會(huì)背景下，原有的耕地保護(hù)制度卻顯得力不從心。例如，《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)管理辦法》（國土資發(fā)〔2008〕138號(hào)）第2條規(guī)定，“增減掛鉤”政策“通過建新拆舊和土地整理復(fù)墾等措施”，“最終實(shí)現(xiàn)增加耕地有效面積，提高耕地質(zhì)量，節(jié)約集約利用建設(shè)用地，城鄉(xiāng)用地布局更合理的目標(biāo)”。第5條進(jìn)一步指出：“項(xiàng)目區(qū)內(nèi)建新地塊總面積必須小于拆舊地塊總面積，拆舊地塊整理復(fù)墾耕地的數(shù)量、質(zhì)量，應(yīng)比建新占用耕地的數(shù)量有增加、質(zhì)量有提高?！笨梢姡霸鰷p掛鉤”項(xiàng)目的實(shí)施，也要符合耕地“占補(bǔ)平衡”的要求。然而，在實(shí)際開展的掛鉤項(xiàng)目中，有些地方復(fù)墾后的耕地從形式上來看在數(shù)量方面是達(dá)到了指標(biāo)要求，但耕地的質(zhì)量卻并不高，這不僅不符合“增加耕地有效面積，提高耕地質(zhì)量”的目標(biāo)，而且還在實(shí)質(zhì)上減少了耕地?cái)?shù)量。更為嚴(yán)重的是，有的地方為了得到更多的建設(shè)指標(biāo)，不顧當(dāng)?shù)貙?shí)際情況而增加土地整理指標(biāo)，對(duì)有些項(xiàng)目區(qū)域內(nèi)的建設(shè)用地進(jìn)行重復(fù)開發(fā)，導(dǎo)致的后果就是將一些無法復(fù)墾的土地作為掛鉤的指標(biāo)進(jìn)行上報(bào)，嚴(yán)重地浪費(fèi)了人力、物力和財(cái)力，最終造成土地資源的浪費(fèi)和農(nóng)民權(quán)益的損害。誠然，造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，但從耕地保護(hù)制度自身來考察，主要原因在于缺乏健全高效的耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制，無法有效發(fā)揮法律的激勵(lì)功能。

（二）耕地保護(hù)制度的應(yīng)然對(duì)策：構(gòu)建有效的耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制

構(gòu)建完善的、行之有效的耕地保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制，要明確補(bǔ)償法律關(guān)系的主體、補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償基金的籌集與管理等內(nèi)容。首先，要明確界定補(bǔ)償關(guān)系的主體。“法律通過對(duì)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定既要記錄下有效地得到承認(rèn)和保護(hù)的利益，又要忠實(shí)記錄下遭受拒絕的利益，以及某種利益所獲承認(rèn)的限度?！盵3]補(bǔ)償關(guān)系的主體包括權(quán)利主體和義務(wù)主體。權(quán)利主體是指有權(quán)獲取耕地保護(hù)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊环?，義務(wù)主體則是指向權(quán)利主體進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊环健８鶕?jù)當(dāng)前的實(shí)際，權(quán)利主體宜界定為耕地的經(jīng)營主體，即耕地如果是由農(nóng)戶承包經(jīng)營，則該農(nóng)戶為權(quán)利主體；如果耕地是由集體經(jīng)濟(jì)組織統(tǒng)一經(jīng)營，則該集體經(jīng)濟(jì)組織為權(quán)利主體。義務(wù)主體的確定，應(yīng)該“在區(qū)分耕地社會(huì)生態(tài)效益的區(qū)內(nèi)及區(qū)際正外部性的基礎(chǔ)上”，區(qū)內(nèi)義務(wù)主體宜界定為本區(qū)域管轄政府，區(qū)際義務(wù)主體界定為耕地保護(hù)不力區(qū)域的地方政府[4]。

其次，需確定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)區(qū)分區(qū)內(nèi)補(bǔ)償和區(qū)際補(bǔ)償分別確定。就區(qū)內(nèi)補(bǔ)償而言，由于各地的自然條件、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡，其工業(yè)化、城鎮(zhèn)化發(fā)展程度以及耕地保護(hù)狀況也千差萬別，所以，各區(qū)域的區(qū)內(nèi)補(bǔ)償無法適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮本區(qū)域的實(shí)際狀況進(jìn)行補(bǔ)償。至于區(qū)際補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，可從價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和面積標(biāo)準(zhǔn)兩方面來確定耕地保護(hù)補(bǔ)償?shù)目傤~，然后再根據(jù)具體情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整[5]。

再次，確定補(bǔ)償基金的籌集與管理制度。如前所述，耕地保護(hù)補(bǔ)償關(guān)系中的義務(wù)主體是政府（當(dāng)然，需區(qū)分區(qū)內(nèi)與區(qū)際補(bǔ)償），基于我國政府尤其是地方政府財(cái)政能力不足的實(shí)際情況，耕地保護(hù)補(bǔ)償基金的籌集除了政府發(fā)揮作用以外，還可以引入市場(chǎng)機(jī)制。管理方面，建議設(shè)立耕地保護(hù)補(bǔ)償基金專戶，實(shí)行“專戶管理、?？顚Ｓ谩薄?/p>

三、農(nóng)村宅基地制度的實(shí)然困境與應(yīng)然對(duì)策

（一）農(nóng)村宅基地制度的實(shí)然困境：農(nóng)村宅基地退出機(jī)制的缺失

在“增減掛鉤”政策的實(shí)施過程中，農(nóng)村宅基地是拆舊地塊的主要組成部分，通過“建新拆舊”，將置換騰退出來的宅基地轉(zhuǎn)用于城鎮(zhèn)建設(shè)等其他用途，從而達(dá)到增加城鎮(zhèn)建設(shè)用地、節(jié)約集約利用農(nóng)村建設(shè)用地的目標(biāo)。就宅基地而言，從土地用途改變的角度來看，通過地方政府的引導(dǎo)，農(nóng)民自愿放棄宅基地及其地上建筑物和附著物，由政府支付一定的對(duì)價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集中居住，原有的宅基地“退出”。當(dāng)然，嚴(yán)格來說，“宅基地退出”并非法律意義上的概念。我國《土地管理法》當(dāng)中并沒有“宅基地退出”的提法。《物權(quán)法》雖然用了單獨(dú)的一章內(nèi)容來確立宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)之屬性，但實(shí)際上其對(duì)宅基地使用權(quán)的規(guī)定僅有四條，即便是在第154條中有“宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失的，宅基地使用權(quán)消滅”的規(guī)定，也不完全是“宅基地退出”的內(nèi)容。因?yàn)椋凑瘴餀?quán)法的一般原理，此項(xiàng)規(guī)定涉及的是由于物權(quán)（宅基地使用權(quán)）的客體（宅基地）滅失而導(dǎo)致的權(quán)利消滅，與“宅基地退出”有根本區(qū)別?？梢?，《物權(quán)法》關(guān)于宅基地使用權(quán)的法律規(guī)范不但數(shù)量比較少，而且對(duì)于許多問題也沒有十分明確的規(guī)定，更沒有對(duì)“宅基地退出”作出界定。而是通過第153條的規(guī)定，即“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！睂⑼晟普刂贫鹊膯栴}留給了土地管理法等法律。由此來看，當(dāng)前我國關(guān)于宅基地的法律法規(guī)并未形成系統(tǒng)，不能對(duì)農(nóng)村宅基地退出起到規(guī)范的指導(dǎo)作用。因此，有必要在立法中構(gòu)建比較完備的宅基地退出機(jī)制。

（二）農(nóng)村宅基地制度的應(yīng)然對(duì)策：確立完善的宅基地退出機(jī)制

在立法方面，構(gòu)建宅基地退出機(jī)制時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持自愿原則，尤其是強(qiáng)調(diào)農(nóng)民自愿，以充分保障農(nóng)民作為宅基地使用權(quán)人的權(quán)益。因?yàn)?，宅基地退出的直接法律后果是，農(nóng)民不再享有宅基地使用權(quán)，雖然集體組織作為所有權(quán)主體，并不具備強(qiáng)制農(nóng)民退出宅基地的權(quán)力，但由于宅基地退出涉及土地的利用、規(guī)劃，所以在實(shí)際的宅基地退出工作中不可避免地會(huì)有政府公權(quán)力的介入，實(shí)踐中也有行政權(quán)力過分干預(yù)宅基地退出，甚至個(gè)別地方在宅基地改革過程中出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)變相強(qiáng)行推進(jìn)的做法和違背當(dāng)事人意愿的行為，嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)民的權(quán)益。因此，立法中要充分貫徹自愿原則和體現(xiàn)農(nóng)民的權(quán)益保障。

在堅(jiān)持自愿原則、尊重農(nóng)民的自主性和選擇的前提下，關(guān)鍵是設(shè)計(jì)合理的、行之有效的、符合各方利益需求的宅基地退出機(jī)制，具體來說，應(yīng)明確界定宅基地退出的主體、事由、方式等內(nèi)容。首先，應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定宅基地退出關(guān)系中各方主體的權(quán)利和義務(wù)。這主要涉及到宅基地的所有權(quán)主體和使用權(quán)主體，即集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民，只有理清集體組織和農(nóng)民二者之間的關(guān)系，才能確定宅基地退出的事由和方式，才能解決好各方主體的土地利益分配問題，尤其是農(nóng)民的權(quán)益保障問題。其次，確立宅基地退出的事由和方式。可以在《土地管理法》中采用列舉和概括相結(jié)合的方式，確立宅基地退出的具體類型和各自的方式。例如，對(duì)于那些仍然具有農(nóng)村集體成員資格而又不在農(nóng)村定居的人員，可以適用宅基地退出機(jī)制，由此可有效地解決農(nóng)村宅基地的閑置問題。

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