從特殊群體生育權(quán)看代孕部分合法化

楊遂全 鐘凱

〔摘要〕 獨(dú)生子女的父母都為血緣延續(xù)風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)憂。代孕可使其獲得保險(xiǎn)。但衛(wèi)生部禁止代孕又使他們絕望。換位思考，我國(guó)理當(dāng)建立理性的代孕倫理和人工輔助生殖法；重罰非補(bǔ)充缺陷的代孕；扶助自然災(zāi)害災(zāi)民、錯(cuò)誤司法行政受害者和獨(dú)生子女父母補(bǔ)救性代孕；嚴(yán)控普通患不孕癥夫婦代孕；應(yīng)當(dāng)實(shí)行對(duì)婚姻家庭關(guān)系無(wú)任何傷害的親屬代孕、對(duì)等互助代孕和志愿者無(wú)償代孕為主的政策，使雙方尊嚴(yán)和利益在人倫中平衡。

〔關(guān)鍵詞〕 代孕；獨(dú)生生殖保險(xiǎn)；基本人權(quán)；制度供給多樣化

〔中圖分類號(hào)〕DF552 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2012）03－0077－07

①《現(xiàn)代漢語(yǔ)大辭典》將代生定義為：“指女子通過(guò)人工授精技術(shù)，接受非婚姻關(guān)系的男子的精子，或通過(guò)醫(yī)學(xué)手段將他人的受精卵放入自己的子宮，代人懷孕、分娩”。漢語(yǔ)大辭典出版社，2001年，293頁(yè)。

〔作者簡(jiǎn)介〕楊遂全，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；

鐘 凱，四川大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院博士研究生，四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，四川成都 610064。

一、寫(xiě)作本文的緣由

2010年11月初，筆者應(yīng)邀參加了國(guó)際家庭法協(xié)會(huì)在日本筑波大學(xué)召開(kāi)的“現(xiàn)代家庭的再造”的研討會(huì)，做了《地震災(zāi)民婚姻家庭特殊保護(hù)的法律問(wèn)題研究》報(bào)告，介紹了四川省在汶川大地震后無(wú)償為災(zāi)民恢復(fù)生育能力重建5000多個(gè)家庭的實(shí)例和一些困惑。在提問(wèn)階段，一些日本和東南亞的學(xué)者詢問(wèn)有沒(méi)有災(zāi)民受害后無(wú)法恢復(fù)生育能力和中國(guó)是否準(zhǔn)許“代孕代生”①的問(wèn)題。筆者如實(shí)回答：“有一些地震災(zāi)民希望通過(guò)代孕生育來(lái)彌補(bǔ)地震對(duì)夫妻生育能力的傷害和減輕失去孩子的痛苦。但是，根據(jù)我國(guó)衛(wèi)生部2001年頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，此種行為在中國(guó)是被禁止的”?！?〕

在我們已經(jīng)清楚地認(rèn)識(shí)到血緣關(guān)系上是否親生完全取決于基因遺傳上父本母本的提供者的今天，在科技已經(jīng)可以完全隔斷通過(guò)自然的兩性關(guān)系“借腹生子”之時(shí)，我國(guó)立法真的還有必要固守禁止任何類型的代孕行為的倫理觀念嗎？退一步講，如果未來(lái)完全或部分準(zhǔn)許代孕，它將會(huì)給我們的社會(huì)公平正義和法律關(guān)系帶來(lái)什么后果和影響？我們?cè)撊绾握鐒e對(duì)待各種不同類型的代孕？我國(guó)該用什么立法來(lái)調(diào)整它？委托者與代孕者的尊嚴(yán)和利益該如何平衡？

帶著這些疑問(wèn)，也帶著對(duì)民商制度供給模式多樣化研究課題的思慮，筆者試圖通過(guò)本文在理論上把與代孕代生相關(guān)的立法問(wèn)題搞清楚，進(jìn)一步探析如何防止或化解可能出現(xiàn)的消極后果，以最終促使我國(guó)代孕和人工輔助生殖立法能夠滿足廣大獨(dú)生子女父母生殖保險(xiǎn)的需要和地震災(zāi)民延續(xù)家庭等基本人權(quán)的剛性需求以及錯(cuò)誤司法行政受害者追求公平的愿望。

二、完全禁止代孕有損人道公正和計(jì)劃生育權(quán)

我國(guó)衛(wèi)生部2001年頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！?003年衛(wèi)生部又修訂頒布了《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》進(jìn)一步明確禁止代孕行為。法律界一些人士認(rèn)為衛(wèi)生部這種禁止代孕的規(guī)定僅僅對(duì)醫(yī)務(wù)人員有規(guī)章規(guī)范作用，對(duì)其他公民無(wú)約束力。言下之意，只要不通過(guò)醫(yī)務(wù)人員，公民間實(shí)施代孕行為是不違法的。

然而，代孕行為的實(shí)施事實(shí)上絕大部分都需要通過(guò)試管嬰兒技術(shù)的輔助手段才能進(jìn)行，沒(méi)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的輔助是很難成功的。如果一般公民通過(guò)自然性交行為實(shí)施代孕則是違背我國(guó)各地計(jì)劃生育條例“禁止非婚生育”的規(guī)定的。所以，事實(shí)上，我國(guó)目前是完全禁止代孕代生行為的。

我國(guó)完全禁止代孕的主要理由，如衛(wèi)生部科技司司長(zhǎng)劉雁飛同志反復(fù)強(qiáng)調(diào)的：“代孕技術(shù)的實(shí)施具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，涉及社會(huì)、道德、法律等一系列問(wèn)題，與現(xiàn)行的法律、法規(guī)、倫理和社會(huì)道德相違背。我國(guó)明令禁止任何形式的代孕技術(shù)。衛(wèi)生行政部門(mén)將嚴(yán)肅查處任何非法實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員”。參見(jiàn)“代孕合法嗎？”，百度網(wǎng)站百度百科欄目，2010年12月13日登錄。但是，事實(shí)上，在筆者私下調(diào)查詢問(wèn)時(shí)，醫(yī)學(xué)界很多人都贊同以有限定條件的代孕彌補(bǔ)患有不孕癥的夫婦的人生缺陷。而很多醫(yī)院認(rèn)為所謂的“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”大多是管理失控引起的。筆者認(rèn)為，目前的這種政策至少存在如下幾種明顯的錯(cuò)誤。

1.完全禁止代孕有違人道主義

正常人都會(huì)對(duì)因地震、海嘯、泥石流等天災(zāi)人禍而失去所有孩子的災(zāi)民希望自己再生育一個(gè)孩子的愿望表示支持。在汶川地震后，網(wǎng)上就曾經(jīng)見(jiàn)到過(guò)明確表示愿意幫失去所有孩子的災(zāi)民代孕代生的志愿者。無(wú)論如何，我們很難說(shuō)這些人的想法都是“違反社會(huì)公德和有傷風(fēng)化”的。

2.完全禁止代孕不利于計(jì)劃生育政策實(shí)施

筆者在1995年就曾經(jīng)提出“建立獨(dú)生子女父母生殖保險(xiǎn)機(jī)制”〔2〕，幫助獨(dú)生子女意外死亡、“白發(fā)人哭黑發(fā)人”的公民。實(shí)行這種保險(xiǎn)機(jī)制，一方面需要建立獨(dú)生子女父本母本自愿冷藏庫(kù)；另一方面就是要有條件地允許和輔助有可能完全“斷子絕孫”的計(jì)劃生育當(dāng)事人代孕。這樣，才能從根本制度上讓獨(dú)生子女戶放心大膽地計(jì)劃生育。據(jù)醫(yī)學(xué)界人士分析，獨(dú)生子女的父母血緣延續(xù)風(fēng)險(xiǎn)主要發(fā)生在45歲到50歲之間。他們大多數(shù)還沒(méi)有孫子女。一旦獨(dú)生子女死亡，他們自己就極難再懷孕。但是，這個(gè)年齡段的夫妻通常都還有排卵和正常精子產(chǎn)生。如果完全禁止代孕，很明顯會(huì)使他們失去延續(xù)后代的機(jī)會(huì)，從而終身生活在“后顧之憂”的陰影中。所以，對(duì)這部分公民的代孕許可，不僅不會(huì)增加人口出生率，反而會(huì)大幅度地促進(jìn)降低人口出生率。事實(shí)上，這關(guān)系到獨(dú)生子女家庭幾代人的幸福和“基因遺傳的基本人權(quán)”，立法者千萬(wàn)不可小視。

3.完全禁止代孕有害于患不孕癥夫婦的生育權(quán)

即使人類確實(shí)需要進(jìn)行計(jì)劃生育以減少人口，但是，無(wú)可否認(rèn)，理性的基因延續(xù)和家庭圓滿的幸福觀念仍然是全人類的共識(shí)。所以，“國(guó)家保護(hù)婚姻家庭”，“公民有生育的權(quán)利”，既是國(guó)際人權(quán)公約，也是我國(guó)《憲法》和《人口與計(jì)劃生育法》的基本法律原則。參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)憲法》第29條；《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》第17條?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)證明，代孕可使任何婦女在卵巢功能正常的情況下都能實(shí)際擁有自己的后代，從而滿足夫妻當(dāng)初結(jié)婚的主要目的，穩(wěn)定家庭。而這種基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)只要不嚴(yán)重傷害其他人的人權(quán)，國(guó)家就有義務(wù)保障一對(duì)夫婦能夠生育一個(gè)子女。

據(jù)世界衛(wèi)生組織評(píng)估，在現(xiàn)代社會(huì)中，每7對(duì)夫婦就有1對(duì)夫婦有生殖障礙。我國(guó)近期一項(xiàng)調(diào)查顯示，國(guó)內(nèi)不孕癥者占已婚夫婦人數(shù)的10%，比1984年調(diào)查的48%增加一倍多，發(fā)病率呈上升趨勢(shì)。隨著工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，這個(gè)數(shù)字還在遞增?！按挟a(chǎn)業(yè)，需健康指引”，中國(guó)代孕聯(lián)盟網(wǎng)http://www.chinadaiyun.com/post/107.htm， 以及央視論壇“代孕帶來(lái)了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。由于國(guó)家禁止代孕，這么多的夫妻要么只有離婚，要么只有收養(yǎng)。

在現(xiàn)實(shí)生活中，如果能生育一個(gè)與自己有血緣關(guān)系的孩子，收養(yǎng)子女一般是夫妻雙方最后極其無(wú)奈的選擇?？峙逻@也正是我國(guó)為什么大量存在隱秘的代孕現(xiàn)象的原因。代孕事實(shí)上可以部分彌補(bǔ)收養(yǎng)制度的某些缺陷，如血緣延續(xù)遺憾或?qū)︷B(yǎng)父母的親情不足等。

4.完全禁止代孕妨礙公平正義的實(shí)現(xiàn)

首先，會(huì)使國(guó)家司法行政的某些錯(cuò)誤無(wú)法彌補(bǔ)。國(guó)家司法行政錯(cuò)誤導(dǎo)致公民部分喪失生育能力，本身就是對(duì)公民生育權(quán)極端不公正的對(duì)待。如果立法再不允許這些公民通過(guò)實(shí)際可行的技術(shù)措施予以彌補(bǔ)，這種規(guī)定本身無(wú)疑是對(duì)這些公民的再次傷害。筆者在調(diào)研過(guò)程中接觸到不少這類受害者。其次，由于完全禁止代孕政策的實(shí)施成本過(guò)大，很難將其貫徹到底，結(jié)果造成一些有錢(qián)有勢(shì)的人低成本偷偷地剝削代生母親，而真正的窮人被迫“斷子絕孫”的社會(huì)惡果。這樣，必然造成新的社會(huì)不公，甚至嚴(yán)重影響社會(huì)安定。再者，即使從預(yù)防和杜絕犯罪，保障社會(huì)公平正義的角度考慮，完全禁止一切代孕行為，則可能間接導(dǎo)致部分販賣(mài)、偷盜嬰兒的罪惡行為。如果夫婦通過(guò)代孕可以生育自己的子女，人口販子客觀上就失去了很大一塊市場(chǎng)。另外，“一刀切”地完全禁止代孕，也不符合現(xiàn)代民商立法制度供給盡可能多樣化的歷史大趨勢(shì)和我國(guó)法律現(xiàn)代化的客觀要求。

三、完全放任代孕市場(chǎng)化將嚴(yán)重傷害人權(quán)和法治

通過(guò)筆者在地震法律援助過(guò)程中的調(diào)研和在國(guó)際學(xué)術(shù)交往中的觀點(diǎn)碰撞，結(jié)合我國(guó)目前表面上的完全禁止代孕的政策和社會(huì)現(xiàn)實(shí)基本失控的代孕現(xiàn)象，以及互聯(lián)網(wǎng)上有關(guān)“代孕完全市場(chǎng)化”的主張，“央視論壇”，“代孕帶來(lái)了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。筆者認(rèn)為，立法完全放任不管或長(zhǎng)期任由行政規(guī)章來(lái)調(diào)控代孕行為，至少存在以下幾個(gè)比較嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題和倫理制度問(wèn)題：

第一，由于調(diào)控失策和立法層次太低，長(zhǎng)此以往，會(huì)使代孕等人工輔助生育管理制度和其他相關(guān)社會(huì)制度完全陷入混亂。事實(shí)上我國(guó)完全禁止代孕的政策已經(jīng)實(shí)施近十年了，再以相關(guān)社會(huì)情況不明為理由，完全禁止而又長(zhǎng)期無(wú)法真正禁止，傷害的不僅是我國(guó)相關(guān)當(dāng)事人的基本人權(quán)，而且更重要的是會(huì)影響到我國(guó)社會(huì)主義精神文明和法治國(guó)策。具有普遍法律效力的法律法規(guī)的缺位和衛(wèi)生部規(guī)章實(shí)施的措施無(wú)力，使代孕以及與代孕相關(guān)的人工授精、試管嬰兒的管理工作陷入了混亂狀態(tài)。一些人在“大針管治療不孕癥的同時(shí)，也在找人借腹生子”。同時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致部分血緣遺傳無(wú)法反映到相應(yīng)的社會(huì)制度中，進(jìn)而不可避免地出現(xiàn)近親結(jié)婚。

第二，會(huì)使民間的代孕親情行為變成市場(chǎng)行為。一些本來(lái)可以自己生育的婦女，為了保持身材，或者為了不耽誤自己掙更多金錢(qián)的機(jī)會(huì)，不顧代孕代生的子女部分缺少親情的客觀危害，貶低人格性地對(duì)待代生母親，花費(fèi)高價(jià)委托他人代孕代生，成為變相的市場(chǎng)行為。至于委托客戶是否真正有生育缺陷，沒(méi)有任何中介或管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行詢問(wèn)或檢查。

第三，灰色的代孕中介機(jī)構(gòu)和網(wǎng)站大量出現(xiàn)，其行為只為盈利。醫(yī)院進(jìn)行代孕被規(guī)章禁止，所有代孕中介都是非正規(guī)的，顧客沒(méi)有選擇的余地。一些代孕網(wǎng)站自稱：沒(méi)必要去注冊(cè)公司；租個(gè)門(mén)面太招人顯眼，所以就沒(méi)有正規(guī)的辦公地點(diǎn)；工作人員也不需要什么培訓(xùn)，能聊天就行。而一些中介機(jī)構(gòu)見(jiàn)利忘義，不顧代孕媽媽的權(quán)益，甚至欺騙、縱容賣(mài)淫式同居代孕。由于衛(wèi)生部對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員有明確禁令，因此，一般沒(méi)有專業(yè)人員愿意參與其中，代孕中介機(jī)構(gòu)很難掌握核心技術(shù)，使精子失去了優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，不少試管嬰兒出生后存在缺陷。而中介機(jī)構(gòu)在合同中卻完全免除自己的核心義務(wù)。

第四，一些代孕媽媽為了生計(jì)或獲取更多的金錢(qián)而無(wú)視或出賣(mài)自己的尊嚴(yán)或權(quán)益。幾人同住一室，行動(dòng)和想法都要限制；不能告訴家人在哪里，不能和親人見(jiàn)面。如果難產(chǎn)死亡，家屬僅能得到10萬(wàn)元賠償。一些婦女事后反悔，得不到法律救濟(jì)。參見(jiàn)田立成《走進(jìn)武漢代孕媽媽的荒誕世界》，《長(zhǎng)江商報(bào)》，2009年10月13日。據(jù)了解，愿意替別人代孕的都是非常貧困的家庭。一些代孕媽媽由于各方面的原因而導(dǎo)致今后不能再生育，也得不到任何幫助。

第五，使代孕生育的子女的法律地位和社會(huì)地位無(wú)法得到保證。根據(jù)人工授精和輔助人工生殖的相關(guān)規(guī)定：一個(gè)供卵者最多只能5次受孕。然而，代孕中介操作已經(jīng)出現(xiàn)職業(yè)供卵者給多人供卵，一些中介機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤地實(shí)施人工授精，最后導(dǎo)致代生孩子的血緣無(wú)法查找的事情發(fā)生。河北石家莊市發(fā)生的一例類似的糾紛，參見(jiàn)《歐洲時(shí)報(bào)》“人工授精錯(cuò)給別人生兒子”一文的詳細(xì)報(bào)道，2006年12月22日。

基于上述現(xiàn)狀，筆者強(qiáng)烈地呼吁：盡快建立我國(guó)更高層次的立法，取代目前衛(wèi)生部禁止一切代孕的行政規(guī)章，以有力打擊那些不符合我國(guó)社會(huì)主義精神文明建設(shè)的代孕行為。

①②③“央視論壇”，“代孕帶來(lái)了什么”， http://www.cctv.com/news/society/ ... /100534.shtml 2010-12-4。

四、其他國(guó)家和地區(qū)的代孕立法評(píng)析

理性的人際倫理觀和立法主張不是某個(gè)人或某個(gè)群體的理念，而需要我們結(jié)合我國(guó)國(guó)情和世界立法大趨勢(shì)的理性分析。

據(jù)悉，現(xiàn)代意義上非自然性交的代孕行為發(fā)生在上世紀(jì)60年代。試管嬰兒技術(shù)成功后，代孕技術(shù)研究發(fā)展更為迅速。1981年，代孕技術(shù)已擴(kuò)展到10多個(gè)國(guó)家。現(xiàn)在世界各地的試管嬰兒總數(shù)已不計(jì)其數(shù)，代孕已經(jīng)占其中的近30%。美國(guó)每年至少有兩百名以上的小孩是由代孕方式出生的。許多州都有代孕中心，它們還共同組織了一個(gè)名為“白鸛”的代孕媽媽協(xié)會(huì)。但是，代孕最初在法律上在各州是被禁止的。

上世紀(jì)70年代初，美國(guó)所有法院都不承認(rèn)試管嬰兒的合同和法律效力?！?〕據(jù)統(tǒng)計(jì)，不到10年，美國(guó)當(dāng)時(shí)就有超過(guò)35000個(gè)嬰兒是通過(guò)代孕生育的。面對(duì)巨大的潛在代孕需求，美國(guó)在20世紀(jì)70年代末誕生了商業(yè)代孕。1987年，被廣泛炒作的新澤西州M嬰兒案掀起了美國(guó)各界對(duì)商業(yè)代孕行為性質(zhì)的大反思和大討論。當(dāng)時(shí)，一個(gè)委托人起訴要求代孕母親按照合同約定交還M嬰兒。美國(guó)新澤西州法院對(duì)這第一起“借腹生子”糾紛進(jìn)行了裁決，認(rèn)定交易非法，孩子歸真正的父親養(yǎng)育，其代孕母親每周可看望1次，每次2小時(shí)，以滿足其做母親的愿望。這一判決事實(shí)上開(kāi)始承認(rèn)代孕。①

與美國(guó)的情形大致相仿，英國(guó)在上世紀(jì)70年代明確準(zhǔn)許人工授精和試管嬰兒技術(shù)實(shí)施的時(shí)候，還是禁止代孕的。當(dāng)時(shí)，女權(quán)主義者“以男女平等為由，反對(duì)禁止代孕”，因?yàn)楫?dāng)時(shí)英國(guó)法律允許男子提供精子給他人生育，卻不準(zhǔn)許婦女提供卵子和子宮代孕。1985年1月，英國(guó)一地方法院曾判決一位名叫卡頓的代孕母親擁有嬰兒，而到了最高法院，孩子仍被判給了雇傭卡頓的一對(duì)美國(guó)夫婦。②這也就是說(shuō)英國(guó)法律這時(shí)開(kāi)始認(rèn)可了代孕合同的效力?！?〕

在前述的日本會(huì)議上，筆者就與我們倫理觀念相對(duì)接近的日本關(guān)于代孕的規(guī)定進(jìn)行過(guò)咨詢。據(jù)日本友人薩多士·米那米卡塔先生（Satoshi Minamikata）在會(huì)議上的解答和他事后以電子郵件補(bǔ)充介紹：“（1）日本目前法律原則上以生育來(lái)確定母親和子女的法律關(guān)系；生育子女的母親與子女才有法律上的親子關(guān)系；僅僅提供卵子的婦女與子女沒(méi)有法律上的親子關(guān)系，無(wú)論出于任何情況下。（2）日本立法沒(méi)有區(qū)分傳統(tǒng)（通過(guò)性行為）的代孕和現(xiàn)代意義上的代孕的法律規(guī)定。（3）目前日本醫(yī)療輔助生殖協(xié)會(huì)反對(duì)任何形式的代孕?！毖韵轮猓毡驹瓌t上是禁止代孕行為的。但是，他也告訴筆者，“事實(shí)上日本目前已經(jīng)有成千上萬(wàn)對(duì)代孕生育的實(shí)例發(fā)生并為社會(huì)所承認(rèn)。”

在泰國(guó)和新加坡，1987年前后，為了避免代孕母親及其后繼糾紛，立法索性完全禁止出現(xiàn)代孕母親的概念，誰(shuí)生了孩子，孩子就歸誰(shuí)；并且規(guī)定為代孕母親進(jìn)行手術(shù)操作的醫(yī)生將被吊銷行醫(yī)執(zhí)照一年。③不過(guò)，近期泰國(guó)已開(kāi)始明確準(zhǔn)許親屬代孕和經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和律師共同評(píng)定的志愿者代孕。

在我國(guó)澳門(mén)地區(qū)，《澳門(mén)民法典》第1726條規(guī)定：“任何為第三人生育或妊娠之協(xié)議，均屬無(wú)效”。我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)的人工生殖技術(shù)管理立法最初回避了代孕行為規(guī)范。近年，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一改傳統(tǒng)的反對(duì)一切代孕策略，主流性地作出了“有條件開(kāi)放”代孕的結(jié)論。〔5〕

通過(guò)比較和綜合分析我們可知，目前域外與代孕行為相關(guān)的立法和政策有完全禁止、部分許可和完全放任不管幾種情形。從目前的資料來(lái)看，大概由于很多國(guó)家很少開(kāi)展人工輔助生殖醫(yī)療或不具備試管嬰兒技術(shù)，所以，默認(rèn)或完全放任不管的國(guó)家占絕大多數(shù)。在明確立法的國(guó)家中，“禁止代孕的是主流”。禁止的主要理由一般是，代孕對(duì)代孕媽媽而言，處于“出租子宮”的地位“有損人的尊嚴(yán)”；完全不收取費(fèi)用一般沒(méi)有人愿意代孕，而收取費(fèi)用則又“等于買(mǎi)賣(mài)嬰兒”?！?〕所以，即使最早承認(rèn)代孕合法性的國(guó)家立法，一般是先將代孕合法性的范圍限于無(wú)償?shù)耐耆谢驘o(wú)償?shù)牟煌耆ǚ蚱抟环焦┚蚬┞眩┐小?/p>

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前用立法或判決有條件許可代孕的國(guó)家和地區(qū)主要有俄羅斯、加拿大、澳大利亞、以色列、新西蘭、英國(guó)、南非、荷蘭、泰國(guó)、中國(guó)香港，美國(guó)的佛羅里達(dá)、內(nèi)華達(dá)、新漢布夏、弗吉尼亞州等國(guó)家和地區(qū)。其中，只有俄羅斯和美國(guó)的這些州是準(zhǔn)許商業(yè)性有償代孕行為的，其他國(guó)家和地區(qū)都是只準(zhǔn)許非商業(yè)性無(wú)償代孕。從這些國(guó)家或地區(qū)的規(guī)定我們可以看出人類代孕倫理觀念未來(lái)發(fā)展的大趨勢(shì)和立法制度努力的大方向。

綜上所述，筆者認(rèn)為，一概禁止代孕或完全放任代孕行為不管的立法傾向都有偏頗。我們相信，隨著人類法律制度的文明進(jìn)步和法學(xué)界的共同努力，未來(lái)一定可以逐步找到既能滿足患不孕癥夫婦的人性需求，又能不貶損代孕媽媽人格尊嚴(yán)的法律途徑。

五、系統(tǒng)化對(duì)策的法制化措施探要

（一）公序良俗底線的上移與對(duì)等互助型代孕

目前，代孕之所以引起如此極端的爭(zhēng)議，主要是針對(duì)代孕媽媽“出租生殖器官的行為”這是筆者帶的一位博士生在爭(zhēng)論中表達(dá)出的“發(fā)自內(nèi)心的一種感受”。他偏激地認(rèn)為代孕說(shuō)好聽(tīng)些是“出租子宮”，實(shí)質(zhì)上是“出租生殖器官”，所以，和賣(mài)淫行為性質(zhì)無(wú)異。的。梁慧星老師認(rèn)為，代替他人懷孕的所謂“代理母親”協(xié)議，屬于違反公序良俗，是因?yàn)樗恰拔：彝リP(guān)系的行為”，而基于公序良俗原則的強(qiáng)行法性格，所以，該法律行為自應(yīng)無(wú)效?！?〕筆者覺(jué)得這兩種觀點(diǎn)所述的理由確實(shí)是代孕合法化的“致命弱點(diǎn)”，如若不能在倫理上和立法指導(dǎo)思想上令人信服地回答或反駁倒這些觀點(diǎn)，代孕就只能被一概禁止。所以，筆者在作對(duì)策分析時(shí)需要首先解決這一問(wèn)題。

據(jù)筆者了解，當(dāng)今我國(guó)法學(xué)界和倫理學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者有意無(wú)意地對(duì)代孕現(xiàn)象表示沉默；有關(guān)講義或?qū)Ｖ鄶?shù)是只介紹他人觀點(diǎn)，自己不加任何評(píng)價(jià)。少數(shù)學(xué)者公開(kāi)贊同有償代孕；〔8〕多數(shù)公開(kāi)表態(tài)的學(xué)者是主張實(shí)行“無(wú)償完全（夫婦共同委托）代孕”的；〔9〕只有極少數(shù)學(xué)者公開(kāi)主張完全禁止代孕。中山大學(xué)婚姻法專家魯英是較早提出為代孕立法的人士之一。但是，她完全贊同梁慧星的觀點(diǎn)，始終傾向于用立法完全禁止代孕。她認(rèn)為：“我國(guó)的國(guó)情與一些立法開(kāi)放代孕的國(guó)家不同，在大多數(shù)人看來(lái)，代孕違反社會(huì)公德和有傷風(fēng)化；同時(shí)，難以界定孩子的地位，還可能出現(xiàn)以代孕的形式規(guī)避重婚等違反婚姻法的行為?！鞭D(zhuǎn)引自周斌：“代孕市場(chǎng)何去何從亟待法律定奪”，2008年9月9日《法制日?qǐng)?bào)》。還有一部分計(jì)劃生育部門(mén)的干部認(rèn)為，“不允許沒(méi)有生育能力的夫妻代孕，可以自然降低我國(guó)的人口出生率”。筆者認(rèn)為，他們的說(shuō)法一方面有以偏概全，否認(rèn)少數(shù)人重大權(quán)益之嫌；另一方面也有推脫法律職責(zé)之嫌，我們不能因?yàn)椤半y以界定孩子的地位”就一概對(duì)公民的基本人權(quán)視而不見(jiàn)。

目前，國(guó)際人權(quán)公約確實(shí)是嚴(yán)格禁止任何買(mǎi)賣(mài)出讓人體器官或人體組織的行為。但是，隨著科技的發(fā)展和現(xiàn)代法律倫理的進(jìn)化，絕大多數(shù)國(guó)家的法律已經(jīng)允許自然人對(duì)自己身體或身體組成部分進(jìn)行利益處分，如用自己的身體做醫(yī)學(xué)人體試驗(yàn)或者將屬于自己身體組成部分的血液、皮膚，甚至個(gè)別器官，通過(guò)捐贈(zèng)的方式轉(zhuǎn)讓給他人。正如一些學(xué)者所言：“這種轉(zhuǎn)讓正是體現(xiàn)自然人對(duì)其身體組成部分的器官、組織的支配權(quán)。這種身體組成部分的器官、組織與自然人身體主體部分脫離的轉(zhuǎn)讓尚且允許，那么自然人利用自身的妊娠功能和處分子宮利益的代孕為什么就不能得到相應(yīng)的寬容呢？”黎舜芝：“代孕合同法律問(wèn)題初探”，2010年12月21日登錄，百度文庫(kù)“民事法學(xué)文章薈萃”欄目，http://wenku.baidu.com/view/d964ad232f60ddccda38a033.html筆者試圖用換位思考方法和倫理底線來(lái)回答或深化這些觀點(diǎn)。

在一般情況下，人們是不會(huì)替他人代孕生育的，無(wú)論是否有償。畢竟“妊娠功能和子宮利益”或多或少地與其自身的生殖器官和基因延續(xù)以及親屬人格尊嚴(yán)有著直接或間接的重大聯(lián)系。同時(shí)，還會(huì)涉及到一個(gè)新的生命的誕生，這種行為直接涉及的人身利益，與捐肝、捐腎、獻(xiàn)血、獻(xiàn)干細(xì)胞，在倫理上是有區(qū)別的。我國(guó)古代對(duì)“餓死事小失節(jié)事大”的“節(jié)”的關(guān)注，主要集中在與性和生殖相關(guān)的事情上，而非其他事情。最初作為法律保護(hù)的隱私權(quán)事實(shí)上即主要指“陰私”，直接和人的性與生殖器官相關(guān)，而和人的其他器官無(wú)關(guān)。這也從一個(gè)側(cè)面反映出目前人倫上之所以反對(duì)任何代孕的緣故。大概也正因?yàn)槿绱?，美?guó)少數(shù)法院最初才“將異質(zhì)人工授精推定為一種通奸行為”〔10〕，其生育的子女視為奸生子女。

然而，人們的生育倫理觀念必須隨著時(shí)代和科技的發(fā)展而向前推進(jìn)。目前我國(guó)對(duì)代孕的倫理底線在緩慢前移。依照當(dāng)今我國(guó)民眾普遍的倫理觀念，讓有配偶的婦女作代孕媽媽肯定會(huì)覺(jué)得“危害家庭關(guān)系”，讓未婚的年輕女子作代孕媽媽則會(huì)“危害其未來(lái)的家庭關(guān)系”，而只有讓年長(zhǎng)且單身的女性作代孕媽媽的社會(huì)倫理觀念在逐步改變。所以，未來(lái)我國(guó)代孕倫理底線的突破點(diǎn)可能即在于此。

①參見(jiàn)2002年11月14日《中國(guó)青年報(bào)》“國(guó)家計(jì)生委明確表示不贊成吉林條例許可單身生育”一文的報(bào)道。

②參見(jiàn)2008年10月25日《南京日?qǐng)?bào)》“母親主動(dòng)請(qǐng)纓為女兒代孕生下三胞胎外孫女” 一文的報(bào)道。

吉林省2002年初頒布的《人口與計(jì)劃生育條例》第30條第2款的規(guī)定，即“達(dá)到法定婚齡，決定終生不再結(jié)婚并無(wú)子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學(xué)輔助生育技術(shù)手段生育一個(gè)子女”。盡管這一條款違背衛(wèi)生部有關(guān)人工授精生殖只能作為夫妻行使生育權(quán)的輔助措施的規(guī)定和限制非婚生育的規(guī)定，并且，當(dāng)時(shí)國(guó)家人口與計(jì)劃生育委員會(huì)也明確反對(duì)該條款；①但是，多年來(lái)人們的倫理觀念還是普遍地接受了這一條款。這些女性也并沒(méi)有認(rèn)為“單身借助他人的生殖細(xì)胞生育”傷害了自己的“人格尊嚴(yán)”?！?1〕反推之，作為“對(duì)等互助”，在倫理底線上，“公眾或她個(gè)人也應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)可她為特別需要她單身懷孕生育提供生殖幫助的人代孕”。當(dāng)然，女性代孕要經(jīng)過(guò)十月懷胎的辛苦，不像供精者為她提供生殖幫助那樣容易。所以，筆者建議未來(lái)我國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行合理補(bǔ)償對(duì)等互助型代孕。這種單身生育過(guò)的女子代孕對(duì)其婚姻家庭關(guān)系也沒(méi)有任何傷害。

此外，國(guó)外不少親屬之間為了彌補(bǔ)至親血緣遺傳的缺陷主動(dòng)為對(duì)方代孕的實(shí)例，并沒(méi)有引起太大的倫理和人格尊嚴(yán)的問(wèn)題。②此外，筆者認(rèn)為那些高尚的志愿者在基本無(wú)償?shù)那疤嵯拢鲇诒苊獾卣馂?zāi)民自殺的人道主義考慮，完全自愿無(wú)償?shù)卮卣馂?zāi)民懷孕生育，也是社會(huì)公德所鼓勵(lì)的。道德底線解決之后，剩下的問(wèn)題就是如何運(yùn)用法律來(lái)保證代孕行為能夠符合上述這些倫理規(guī)范了。

（二）代孕行為的規(guī)制

如前所述，代孕等人工輔助生殖技術(shù)的實(shí)施涉及到非常復(fù)雜的道德、倫理、人權(quán)等社會(huì)問(wèn)題。所以，我國(guó)遲早會(huì)建立專門(mén)的《人工輔助生殖法》，調(diào)控此類技術(shù)實(shí)施和我國(guó)社會(huì)倫理以及各方利益沖突的解決。至于我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范代孕行為，筆者主張至少要包括以下幾方面：

1．立法明確禁止任何商業(yè)性代孕的行為，取締任何違法代孕的機(jī)構(gòu)和網(wǎng)站。明確規(guī)定任何以營(yíng)利為目的的代孕機(jī)構(gòu)和網(wǎng)站以及個(gè)人屬于違法。以具體列舉加概括規(guī)定的辦法規(guī)定哪些行為屬于以營(yíng)利為目的。對(duì)比較容易和合理補(bǔ)償相混淆的代孕確定明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。明確規(guī)定以介紹容留賣(mài)淫罪處罰介紹和組織通過(guò)自然性交代孕的單位和個(gè)人。

2．限定可以委托他人代孕生育的權(quán)利主體。根據(jù)前述分析，首先要通過(guò)重罰來(lái)禁止非補(bǔ)充生育缺陷的代孕。如僅因?yàn)榭謶稚『⑦^(guò)程的痛苦和身材變形的原因而委托他人代孕，是對(duì)他人人格的不尊重，是違背社會(huì)道德底線的行為。立法應(yīng)當(dāng)明確否認(rèn)此類代孕合同的法律效力，確認(rèn)代孕媽媽擁有對(duì)代孕生育的子女的親權(quán)。其次，實(shí)行國(guó)家扶助地震等天災(zāi)人禍?zhǔn)芎?zāi)民、錯(cuò)誤司法行政的受害者和獨(dú)生子女父母采取補(bǔ)救性代孕的政策。根據(jù)目前司法實(shí)踐和行政經(jīng)驗(yàn)，立法可以規(guī)定這幾類受害者必須是所有的子女均已經(jīng)死亡，且無(wú)法通過(guò)其他醫(yī)療措施恢復(fù)生育能力，只適合委托代孕的；這幾類受害者委托代孕的相關(guān)費(fèi)用由國(guó)家承擔(dān)；有關(guān)計(jì)劃生育管理部門(mén)應(yīng)盡可能地為他們尋找代孕志愿者。再者，一般代孕行為的申請(qǐng)主體必須嚴(yán)格限定在已經(jīng)正式結(jié)婚而女方在生理上只有通過(guò)代孕才能延續(xù)血緣的夫妻。為了嚴(yán)控普通患此種不孕癥的夫妻代孕，女方必須經(jīng)過(guò)指定的醫(yī)院檢查后，確診確實(shí)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)自身生育。

3．嚴(yán)格限定接受委托代孕的女性必須是達(dá)到單身收養(yǎng)年齡，或者屬于委托者的親屬，或者經(jīng)公證認(rèn)定確實(shí)是志愿者，且適合生育健康子女的女性。根據(jù)我國(guó)《收養(yǎng)法》第6條規(guī)定，單身收養(yǎng)人必須是年滿35周歲的公民。接受委托代孕的女性在接受委托前必須到指定的醫(yī)院接受檢查。這樣，可以避免代孕媽媽在生育以后影響其結(jié)婚和家庭幸福。

4．委托方和受托方就代孕行為的合意必須要簽訂書(shū)面合同?！昂戏ǚ蚱抟苑浅Ｒ?guī)方式生育子女的，必須采用書(shū)面形式。在由他人代孕生育的情況下，不僅夫妻間需有生育協(xié)議，而且夫妻與代孕者也需要有協(xié)議。”〔12〕因?yàn)檫@種合同對(duì)當(dāng)事人雙方來(lái)說(shuō)，都存在一種極大的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)影響較大，而且將來(lái)發(fā)生糾紛的可能性較大，因此，為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，雙方必須簽訂書(shū)面的合同，不允許口頭約定。

5．規(guī)定國(guó)家適當(dāng)干預(yù)代孕行為的程序。事實(shí)證明，只有通過(guò)國(guó)家適當(dāng)干預(yù)的程序才可能使公民的生育權(quán)和社會(huì)的公序良俗之間形成一種平衡，而不至于使代孕行為被濫用。可以考慮在計(jì)劃生育部門(mén)和衛(wèi)生行政部門(mén)設(shè)置審批管理和監(jiān)督部門(mén)，對(duì)申請(qǐng)主體以及當(dāng)事人雙方簽訂的合同進(jìn)行審核確定合同的效力。對(duì)該合同實(shí)施環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)督，保障上述各種規(guī)制要求。

（三）代孕子女親權(quán)的歸屬問(wèn)題

在確定代孕子女的身份上，國(guó)際上主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.血緣說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為代孕嬰兒屬于與其有血緣關(guān)系的父母，血緣關(guān)系是認(rèn)定父母子女關(guān)系的基本依據(jù)。

2.分娩說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為誰(shuí)分娩了嬰兒誰(shuí)就是其法律上的母親，依據(jù)的是傳統(tǒng)民法“誰(shuí)分娩，誰(shuí)為母親”的基本原則。這種學(xué)說(shuō)是基于傳統(tǒng)的和正常的一般婦女懷孕妊娠生育的過(guò)程，但已不適合現(xiàn)在的社會(huì)實(shí)際狀況。不孕不育的夫婦請(qǐng)人的代孕目的就是因?yàn)槠洳荒苌?，如果?jiǎn)單地按照“誰(shuí)分娩，誰(shuí)為母親”處理，事實(shí)上等于完全禁止代孕。

3.契約說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為代孕行為也是一種合同行為，應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意愿，按照當(dāng)事人之前簽訂的合同來(lái)處理，這樣最大程度地反應(yīng)了雙方的利益。

4.嬰兒最佳利益說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，形成嬰兒的卵子來(lái)自何方，并不重要，更重要的是其行為是否有足以認(rèn)定為母親的條件，能否為嬰兒提供良好成長(zhǎng)環(huán)境?！?3〕

上述各種學(xué)說(shuō)都有一定的合理或不足之處，單一采用何種學(xué)說(shuō)都不能很好解決問(wèn)題?！把壵f(shuō)”和“分娩說(shuō)”都在一個(gè)方面看到了嬰兒與父母間的聯(lián)系。筆者認(rèn)為那種“經(jīng)過(guò)十月懷胎和痛苦的分娩加深了代孕者和胎兒之間的骨肉之情，這份情感是契約和金錢(qián)無(wú)法割舍的，這對(duì)胎兒來(lái)說(shuō)是最重要的愛(ài)”〔14〕的觀點(diǎn)充分考慮到了婦女孕育生育的價(jià)值。但是也不應(yīng)因此否認(rèn)嬰兒和委托方父母之間的血緣利益，這種血緣上的利益也是為中國(guó)人所特別看重的。因此，基于“血緣利益”和“合同利益”雙重利益考慮，如果合法代孕代生的嬰兒僅為代孕媽媽?xiě)言猩?，則應(yīng)歸屬于委托代孕的夫婦，除非代孕媽媽也提供了血緣利益。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）