商標(biāo)是否近似應(yīng)以實(shí)際使用的狀態(tài)為準(zhǔn)

張奕峰 何桂麗

《商標(biāo)法》第二十八條：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。

《商標(biāo)法》第四十四條，使用注冊(cè)商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)：

（一）自行改變注冊(cè)商標(biāo)的；

（二）自行改變注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)人名義、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的；

（三）自行轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的；

（四）連續(xù)三年停止使用的。

從商標(biāo)法的上述兩個(gè)條文可以看出，商標(biāo)注冊(cè)時(shí)不能和在先商標(biāo)構(gòu)成近似，同時(shí)商標(biāo)的使用狀態(tài)還應(yīng)和注冊(cè)狀態(tài)相一致。條文規(guī)定的很好，但千萬(wàn)不要低估了中國(guó)人民的智慧，五千年輝煌的文化歷史賦予了華夏兒女極高的智慧，創(chuàng)造出既符合商標(biāo)法第二十八條、又符合商標(biāo)法第四十四條、還能和知名品牌相近似的商標(biāo)來(lái)。筆者作為天能電池集團(tuán)的商標(biāo)專業(yè)顧問(wèn)，協(xié)助天能電池集團(tuán)維權(quán)時(shí)，體會(huì)到了商標(biāo)侵權(quán)的多樣性，也感受到了商標(biāo)維權(quán)的艱難。

在分析天能電池集團(tuán)商標(biāo)維權(quán)的情況前，我們先來(lái)看一個(gè)舊的案例：

香港某企業(yè)，早在1998年，就向商標(biāo)局遞交了“戈?duì)柛邸鄙虡?biāo)和“香雅”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，兩商標(biāo)單獨(dú)看并無(wú)任何問(wèn)題，但是若將其拼接起來(lái)，就成了“香雅戈?duì)柛邸?。想要冒誰(shuí)，一看便明了。當(dāng)然，順便一提，該香港公司取名為香港雅戈?duì)柤瘓F(tuán)有限公司。

可見，這類模仿當(dāng)時(shí)就存在，而現(xiàn)在仍在沿用，證明依舊有市場(chǎng)。而從商標(biāo)審查的角度來(lái)說(shuō)，類似“戈?duì)柛邸?、“香雅”這類商標(biāo)確實(shí)很難在審查過(guò)程中直接將其同“雅戈?duì)枴鄙虡?biāo)聯(lián)系起來(lái)。而仿冒者很狡猾，兩商標(biāo)分兩次申報(bào)，中間間隔數(shù)天，使兩商標(biāo)經(jīng)同一審查人員審查的概率降低，更增加了其注冊(cè)的成功率。而一旦這類商標(biāo)進(jìn)入市場(chǎng)，極易誤導(dǎo)消費(fèi)者，給消費(fèi)者造成損失。

天能電池集團(tuán)作為中國(guó)最大的電動(dòng)車蓄電池生產(chǎn)企業(yè)，其“天能及圖”品牌電動(dòng)車蓄電池的市場(chǎng)占有率超過(guò)25%，已連續(xù)十五年居全國(guó)同行業(yè)第一，“天能及圖”商標(biāo)也因此被商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)。因天能在行業(yè)內(nèi)的知名度，蓄電池商品本身并不復(fù)雜的生產(chǎn)工藝，以及可觀的利潤(rùn)率等原因，導(dǎo)致了國(guó)內(nèi)涌現(xiàn)出大量仿冒“天能及圖”的商標(biāo)。其中最顯著的，應(yīng)屬某安徽公司。

天能電池集團(tuán)的商標(biāo)異議監(jiān)測(cè)工作十分到位，在“圖形”商標(biāo)和“皖天能”商標(biāo)獲得公告之時(shí)，天能電池集團(tuán)就已發(fā)現(xiàn)并向商標(biāo)局提交了對(duì)這兩件商標(biāo)異議申請(qǐng)。然而商標(biāo)局在異議裁定中，卻認(rèn)定“圖形”商標(biāo)、“皖天能”商標(biāo)同“天能及圖”商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)。分析原因，筆者認(rèn)為，天能電池集團(tuán)在異議時(shí)未提交安徽公司商標(biāo)實(shí)際使用情況的材料，是導(dǎo)致異議失敗的主因。

商標(biāo)的價(jià)值在于使用，使用是體現(xiàn)商標(biāo)最基本價(jià)值屬性——區(qū)分商品和服務(wù)來(lái)源——的唯一方式。脫離實(shí)際使用情況，僅以提交注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)的商標(biāo)樣式來(lái)判斷是否同注冊(cè)在先的商標(biāo)構(gòu)成近似是片面的，這容易忽略實(shí)際使用時(shí)的多樣性。過(guò)分注重紙面材料會(huì)導(dǎo)致脫離實(shí)際，僵化思維，易被惡意份子鉆空子，變相成為商標(biāo)侵權(quán)的“保護(hù)傘”。

然而，商標(biāo)的實(shí)際使用情況，是商標(biāo)局在審查商標(biāo)時(shí)無(wú)法掌握的信息，因此我們不能要求商標(biāo)局在實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中加入實(shí)際使用時(shí)的情況判斷，而需要在之后的商標(biāo)異議、復(fù)審、爭(zhēng)議過(guò)程中，由當(dāng)事人提供相關(guān)信息材料。只要在被異議、爭(zhēng)議的商標(biāo)實(shí)際使用過(guò)程中，同注冊(cè)在先的商標(biāo)在視覺上基本無(wú)差異，或是在商標(biāo)外觀、排列方式近似，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，就應(yīng)判定為近似商標(biāo)。這是對(duì)商標(biāo)權(quán)的最基本保護(hù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在判斷商標(biāo)是否構(gòu)成近似時(shí)，必須以被異議、爭(zhēng)議商標(biāo)實(shí)際使用時(shí)的狀態(tài)為依據(jù)，判斷該商標(biāo)是否同他人注冊(cè)在先的商標(biāo)構(gòu)成近似。退一步講，實(shí)際使用時(shí)的狀態(tài)也應(yīng)成為評(píng)定商標(biāo)是否構(gòu)成近似的重要標(biāo)準(zhǔn)。否則，若僅以商標(biāo)申請(qǐng)材料作為比較之對(duì)象，在面對(duì)以拆分方式進(jìn)行仿冒注冊(cè)的商標(biāo)，并無(wú)充分之理由駁回其注冊(cè)。而以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等方式進(jìn)行投訴，也只是一種事后的補(bǔ)救措施，并未從源頭上遏制其不法行為。只有從商標(biāo)注冊(cè)這一根源上切斷仿冒者的退路，使其完全喪失合法的權(quán)利來(lái)源，才能從根本上解決商標(biāo)仿冒的現(xiàn)象。