廣告合同優(yōu)先還是社會(huì)責(zé)任優(yōu)先?

張文婷

【摘要】近年來，媒體播放的虛假廣告屢見不鮮，侵害消費(fèi)者權(quán)益的不僅僅是那些非法商家，發(fā)布傳播這些虛假廣告的媒體也從起了“推波助瀾”的作用。法治不健全和媒體責(zé)任意識(shí)的淡薄致使媒體在問題曝光后繼續(xù)播放虛假廣告的這類事件時(shí)有發(fā)生。在此背景下，探討媒體對(duì)其播出的虛假廣告的責(zé)任和事后應(yīng)當(dāng)采取的措施顯得尤為重要。

【關(guān)鍵詞】媒體虛假廣告廣告合同社會(huì)責(zé)任

“雙匯瘦肉精事件”在央視3·15特別節(jié)目的曝光使得其“十八道檢驗(yàn)、十八個(gè)放心”的廣告語成了不攻自破的謊言。但令人驚訝的是，就在農(nóng)業(yè)部著手調(diào)查且許多商場(chǎng)的雙匯產(chǎn)品已經(jīng)下架之時(shí)，央視一套的黃金時(shí)段仍在播放雙匯“開創(chuàng)中國肉類品牌”的廣告。為央視辯解者的理由是既然央視已與雙匯集團(tuán)訂立了廣告合約，央視就有履行廣告合同之義務(wù)，不能停播其廣告；但對(duì)于消費(fèi)者而言，電視臺(tái)播放虛假廣告已屬不該，在食品的安全問題遭曝光后仍“知錯(cuò)不改”的做法就更是置消費(fèi)者的利益于不顧，憤怒的網(wǎng)友稱它是“虛假廣告的幫兇”。本文以此事件為例，探討媒體所發(fā)布的廣告在被證明虛假之后，作為廣告發(fā)布者的媒體的相關(guān)法律責(zé)任及應(yīng)采取的措施。

一、虛假廣告中的媒體角色

1、媒體的傳播“推波助瀾”

對(duì)于消費(fèi)者來說，媒體是他們獲取廣告信息的主要渠道，扮演著將廣告所承載的信息內(nèi)容傳遞給廣大消費(fèi)者的載體角色。消費(fèi)者對(duì)于產(chǎn)品信息的認(rèn)識(shí)和了解，大多來自于媒體的宣傳和介紹。廣告需要傳播、需要擴(kuò)散和放大，否則便無法達(dá)到其“廣而告之”的目的。在這一點(diǎn)上，如果缺少了媒體的“推波助瀾”，廣告主所期待的效果也就無法達(dá)到。

值得注意的是，消費(fèi)者對(duì)虛假廣告的錯(cuò)誤信任往往并不僅僅是基于對(duì)廣告代言者的喜愛，在很大程度上，這更是對(duì)廣告發(fā)布者——媒體，其權(quán)威性和公信力的信任。真正能夠給消費(fèi)者留下印象并產(chǎn)生購買欲望的，主要還是那些通過報(bào)紙或者電視媒體發(fā)布廣告的產(chǎn)品。

一個(gè)廣告可以沒有明星代言，但是卻不能不經(jīng)過媒體的傳播和擴(kuò)散，也就是說，傳播才能使廣告的價(jià)值得以體現(xiàn)，從某種程度看，傳播是廣告的根本要求。

2、發(fā)布虛假廣告后媒體沒有承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

在傳播過程中，媒體所起到的作用雖不亞于廣告代言人，但是所要承擔(dān)的法律后果卻比代言虛假廣告的廣告代言人輕得多。我國《食品安全法》第五十五條已明確規(guī)定了“廣告代言人的連帶責(zé)任”：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”簡單說來，代言人可能因其代言了虛假廣告而“傾家蕩產(chǎn)”，這就促使代言人在選擇或決定是否為該食品代言時(shí)不得不慎重考慮，在代言后時(shí)刻關(guān)注、監(jiān)督該產(chǎn)品的質(zhì)量，從而起到保護(hù)消費(fèi)者的作用，這便是連帶責(zé)任的意義所在。

雖然現(xiàn)行《廣告法》還沒有相關(guān)規(guī)定，但新的《廣告法》建議修改稿已將廣告代言人的連帶責(zé)任列入其中，且將出臺(tái)。如獲通過，出臺(tái)后的《廣告法》中的廣告代言人的責(zé)任承擔(dān)將與《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定相銜接，即認(rèn)定“廣告代言人的連帶責(zé)任”。但是反觀對(duì)于發(fā)布傳播虛假廣告的媒體的責(zé)任規(guī)定，雖然媒體身為廣告主體之一且發(fā)揮的作用巨大，但其所要承擔(dān)的責(zé)任，相比前面的二者真的是微乎其微。

二、媒體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

1、《廣告法》：媒體“無過錯(cuò)”便“無責(zé)任”

根據(jù)我國現(xiàn)行《廣告法》第三十八條的規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。值得注意的是，此處的“連帶責(zé)任”與之前提到的廣告代言人的“連帶責(zé)任”是有本質(zhì)區(qū)別的：廣告發(fā)布者的責(zé)任承擔(dān)必須以“明知或者應(yīng)知”為前提。也就是說，若該廣告的虛假程度超出常人“明知或者應(yīng)知”的范圍，發(fā)布虛假廣告的媒體就可免責(zé)。

此外，《廣告法》第二十七條又作了規(guī)定：發(fā)布者在接受廣告主委托時(shí)應(yīng)“依照法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。對(duì)內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告不得發(fā)布?！逼渲须m然強(qiáng)調(diào)了廣告發(fā)布者核實(shí)廣告內(nèi)容的責(zé)任，但是由于核實(shí)程度的規(guī)定不明，究竟是以“深度調(diào)查”的標(biāo)準(zhǔn)來核實(shí)，還是應(yīng)以“明知或應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)來核實(shí)，并無明文規(guī)定。若單純以“明知或應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)，那對(duì)其核實(shí)的要求就幾乎降至“免檢”，與不用核實(shí)內(nèi)容一般無二，因?yàn)橐话愕氖鼙娨灿小懊髦驊?yīng)知”的判斷能力。于是，查驗(yàn)有關(guān)證明文件就成為了媒體在播出廣告之前所要做的全部“功課”，這顯然是不夠的。

同時(shí)，第二十七條只規(guī)定了發(fā)布廣告的媒體的義務(wù)，但違反該義務(wù)的后果是什么卻不得而知。沒有違反義務(wù)的后果，義務(wù)也就形同虛設(shè)。明確的處罰措施的缺乏，直接導(dǎo)致了對(duì)沒有“查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容”的媒體的責(zé)任追究產(chǎn)生難度，使得受害者通過起訴媒體發(fā)布者而獲償?shù)目赡苄晕⒑跗湮ⅰ?/p>

總的說來，發(fā)布者在接受廣告主委托時(shí)只要依照法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，以“明知或應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)核實(shí)廣告內(nèi)容，就可以在該產(chǎn)品“東窗事發(fā)”之后得以免責(zé)。對(duì)于廣告證件齊全卻是虛假廣告的情形，新聞媒介不承擔(dān)法律責(zé)任。①然而在實(shí)踐中，具有證明文件只是廣告真實(shí)性最基礎(chǔ)的保障，當(dāng)今絕大多數(shù)的虛假廣告并不以缺少證明文件的形式表現(xiàn)出來，宣傳內(nèi)容與所提供的商品或者服務(wù)的實(shí)際質(zhì)量不符、內(nèi)容夸大失實(shí)從而影響消費(fèi)者購買決策等的情況才是虛假廣告的常態(tài)。真正意義上的三無產(chǎn)品并不會(huì)導(dǎo)致似雙匯、三鹿事件的大規(guī)模的消費(fèi)者權(quán)益受損，畢竟三無產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售往往因資金或地域的限制而難以大規(guī)模覆蓋，此外，消費(fèi)者對(duì)其質(zhì)量的期待也不會(huì)和那些所謂的“知名商標(biāo)”等同。真正令消費(fèi)者痛心疾首的是，數(shù)十年如一日地出現(xiàn)在各大媒體上的“知名品牌”，竟然是毒害自己和家人的罪魁禍?zhǔn)祝瑢?dǎo)致這種在很大程度上基于廣告而產(chǎn)生的信任和依賴的錯(cuò)誤后果的媒體，卻不用為此承擔(dān)任何法律責(zé)任。

2、《合同法》：停播虛假廣告是否違約缺乏相關(guān)規(guī)定

在“雙匯瘦肉精事件”后，央視不停播其虛假廣告的理由無非是電視臺(tái)作為廣告合同的一方，有責(zé)任履行義務(wù)，廣告投放的合約尚未到期就停播廣告，央視可能要承擔(dān)違約責(zé)任。

的確，我國《合同法》對(duì)停播虛假廣告是否構(gòu)成違約并無明文規(guī)定。這主要是由于合同是雙方法律行為，《合同法》所要保護(hù)和約束的對(duì)象主要是訂立合同的當(dāng)事人雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?；凇耙馑甲灾巍痹瓌t，作為具有法人資格的央視和雙匯集團(tuán)，在從事訂立合同這一民事活動(dòng)時(shí)，是完全有權(quán)利根據(jù)雙方自己的意愿來設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系而不受他人干涉的。

基于這一思想，《合同法》第九十一條及第九十四條中規(guī)定的合同的權(quán)利義務(wù)終止和當(dāng)事人可以解除合同的情形主要考慮的也是當(dāng)事人雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系變化的因素，雖然條文的最后都附上了“法律規(guī)定的其他情形”的兜底條款，但是對(duì)于雙方繼續(xù)履行合同侵犯社會(huì)公眾利益的具體適用情形并無詳細(xì)規(guī)定，在司法實(shí)踐中難以援引。

三、應(yīng)對(duì)措施

1、媒體應(yīng)將社會(huì)責(zé)任放在首位

對(duì)媒體而言，雖然經(jīng)濟(jì)利益的重要性不可否認(rèn)，但需要明確的是，廣告收入不應(yīng)該成為媒體行事的終極目標(biāo)。如果我們把媒體比作“舟”，那么載著它的“水”絕不是廣告，而是受眾。正是由于受眾對(duì)于媒體的信任和關(guān)注，才讓廣告商愿意一擲千金地在媒體上投放廣告。如果一家媒體純粹出于利益的考量而不負(fù)責(zé)任地將虛假廣告推向受眾，其最終結(jié)果只能降低自身的公信力和權(quán)威性。

本著這樣的思想，播出了虛假廣告的媒體不應(yīng)該糾結(jié)于自己是否應(yīng)該停播該廣告的問題，第一時(shí)間停播只是第一步，媒體還應(yīng)及時(shí)檢討因自己的錯(cuò)誤給受眾和消費(fèi)者帶來的傷害，盡自己最大努力挽回?fù)p失，并利用自身的傳播優(yōu)勢(shì)，以致歉信、更正廣告等形式，讓其他受眾及時(shí)獲知該虛假廣告的不實(shí)之處甚至是關(guān)于該產(chǎn)品或服務(wù)的負(fù)面信息，避免不知情的受眾再次受騙。只有這樣，媒體才能挽回自己的聲譽(yù)，維護(hù)自己在受眾心目中的形象。

2、完善立法，加強(qiáng)對(duì)媒體違規(guī)的處罰力度

首先，我國現(xiàn)行的《廣告法》對(duì)廣告發(fā)布者的事后責(zé)任認(rèn)定及處罰條款并不完善。對(duì)發(fā)布傳播虛假廣告的媒體的“弱處罰”甚至是“零處罰”使得相關(guān)法律難以對(duì)媒體產(chǎn)生應(yīng)有的威懾力。因而，完善《廣告法》，加大對(duì)違規(guī)媒體的處罰力度勢(shì)在必行。

《廣告法》作為規(guī)制廣告主體進(jìn)行廣告行為的特別性法律，是對(duì)規(guī)范廣告市場(chǎng)、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的主要依據(jù)。廣告法既然明確了審查廣告的真實(shí)性、合法性也是媒介必須或應(yīng)盡的責(zé)任，那就應(yīng)當(dāng)設(shè)立更具操作性的處罰機(jī)制，將具體的賠償辦法和事后應(yīng)該采取的彌補(bǔ)措施明確規(guī)定在條款之中，一旦媒介違反上述義務(wù)，就必須在第一時(shí)間依據(jù)相關(guān)法律采取措施、進(jìn)行賠償，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其次，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)媒體的本質(zhì)及其對(duì)公眾所應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任加以界定。在“雙匯瘦肉精事件”中，僅僅把央視界定為普通的民事主體是不恰當(dāng)?shù)?。?duì)停播虛假廣告是否構(gòu)成違約的擔(dān)心，主要是基于將央視和雙匯集團(tuán)認(rèn)定為地位平等的普通法人的這一理念。但值得注意的是，央視作為一家面向大眾的媒體，其身份實(shí)非“雙匯的合約人”這樣簡單，它與廣告受眾、實(shí)際消費(fèi)者之間其實(shí)存在著特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為受眾提供真實(shí)可靠的信息是媒介對(duì)全體社會(huì)公眾的義務(wù)，這也是媒體存在著的最本質(zhì)的職責(zé)所在。因此媒體不能以履行合同的“小義務(wù)”為借口，排除自己對(duì)除當(dāng)事人雙方之外的其他社會(huì)公眾的利益的“大責(zé)任”。

總之，要對(duì)發(fā)布虛假廣告的媒體進(jìn)行有效的規(guī)制，僅僅依靠媒體的社會(huì)責(zé)任感和自我約束是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，只有逐步建立健全相關(guān)的法律法規(guī)并予以嚴(yán)格執(zhí)行，從而保障消費(fèi)者在權(quán)利受到侵害時(shí)有法可依、敦促媒體在選擇自己要發(fā)布的廣告時(shí)深思熟慮、審核再三，才能從根本上減少直至杜絕虛假廣告在大眾媒體上的傳播。

參考文獻(xiàn)

①丁琳，《以媒體的法律責(zé)任為視角反思虛假廣告》，http://www.ddjjzz.com/

lqcontent.asp?pid=40&cid=76&id=1477

（作者單位：華東政法大學(xué)人文學(xué)院）

責(zé)編：姚少寶