會獵“海之門”

2011年末，郭廣昌直接致電尚在歐洲列國休假途中的潘石屹，告知其手中握有海之門優(yōu)先購買權(quán)，會獵海之門事宜當(dāng)從長計議，如若不然，潘郭兩人或?qū)⑼菧麍蟆邦^版頭條”，這絕非雙方樂見之事。潘石屹直言：“涉身交易者，共有3家上市公司，6名律師；其中之一，尚且咨詢過法律專家。在法律上理得清清楚楚，覺得合理合法，我才敢出手。”此言不假，潘石屹既然已擲下40億人民幣，自有把握不惹官司。

2012年5月31日，在香港注冊的香港交易所上市公司——復(fù)星國際有限公司公告，為會獵海之門事宜，復(fù)星國際已向上海市第一中級人民法院起訴潘石屹在電話中提到的3家上市公司。

3家上市公司是誰？海之門會獵怎講？6名律師又給出了何種法律意見？

會獵“海之門”

潘石屹和郭廣昌會獵海之門的真正獵物，是上海外灘國際金融中心8-1地塊。

2010年2月初，在香港交易所上市的百慕大離岸公司——上海證大房地產(chǎn)有限公司，以92.2億人民幣競價拍得外灘8-1地塊，此即當(dāng)年聞名的“蛇吞象”。外灘8-1地塊總計占地約4.5萬平方米：就南北來看，介于上海外灘豫園和十六鋪世博水門之間；從東西觀之，處于黃浦江畔，與浦東上海環(huán)球金融中心和金茂大廈隔江相望。因?qū)偕虾＝鹑谂c商業(yè)繁華地段，規(guī)劃為金融、文化、娛樂等綜合商務(wù)用途。

同年10月，上海證大通過旗下全資子公司上海證大置業(yè)有限公司，設(shè)立中國內(nèi)資企業(yè)上海證大外灘國際金融服務(wù)中心置業(yè)有限公司（圖示簡稱“項目公司”），借以掌控外灘8-1地塊。（見圖1）

捱到2011年底，證大置業(yè)將項目公司100%股權(quán)或權(quán)益作價95.7億人民幣，出讓給上海海之門房地產(chǎn)管理有限公司，此即上述會獵的“海之門”。

海之門，由復(fù)星國際、綠城中國控股有限公司、證大置業(yè)和上海磐石投資有限公司（圖示簡稱“磐石投資”）出資設(shè)立，持股比例分別為50%、10%、35%和5%。其中，綠城控股是在香港交易所上市的開曼群島離岸公司；磐石投資屬在中國注冊的私募股權(quán)基金。

前度拍賣失手現(xiàn)又復(fù)得的外灘8-1地塊，是郭廣昌關(guān)注的僅有的兩個滬上地產(chǎn)項目之一；郭廣昌未曾掩飾心中的愜意與從容：“我們要做一個對得起歷史、對得起這個地方的作品，要為外灘留下一點什么?！敝链饲閯菀妶D2所示。

一年后的2012年3月，在香港交易所上市的開曼群島離岸公司——SOHO中國有限公司，通過其全資子公司上海長燁投資管理咨詢有限公司，收購證大置業(yè)全資子公司上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和綠城控股全資子公司杭州綠城合升投資公司，總對價為40億人民幣。

此前，海之門直接持股股東上海磐石投資管理有限公司（圖示簡稱“上海磐石”），已經(jīng)由證大五道口從其母公司磐石投資處收購。（事后，長燁投資替換為SOHO中國全資子公司上海長生投資管理咨詢有限公司）。上述變遷過程，見圖3、圖4、圖5。

上海證大董事會主席戴志康力主拍下外灘8-1地塊，中道轉(zhuǎn)手復(fù)星國際，最后又不得不轉(zhuǎn)讓退出。是出讓給SOHO中國還是出讓給復(fù)星國際？由此引發(fā)兩公司董事長潘石屹與郭廣昌會獵海之門。2011年底郭廣昌致電阻止的交易，即是長燁投資收購證大五道口和綠城合升。

有沒有優(yōu)先購買權(quán)？

海之門雖由復(fù)星國際等投資，其直接持股股東為浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司、綠城合升、證大五道口和上海磐石。如若其它三個股東持股盡為股東外人等收購，則意味著復(fù)星國際對海之門的控制權(quán)旁落。

為免外灘8-1地塊失守，如若股東外人等收購綠城合升、證大五道口或者上海磐石對海之門的持股（即直接收購），復(fù)星國際定會行使優(yōu)先購買權(quán)，比如，針對證大五道口手中持股的收購。2005年“公司法”第72條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意……”同條第3款規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)……”

問題是，長燁投資直接收購證大五道口和綠城合升，進而達到間接收購綠城合升、證大五道口和上海磐石對海之門的持股的目的，是否規(guī)避了公司法第72條第3款？進而言之，在此情形下，海之門股東浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司是否享有優(yōu)先購買權(quán)？

首先，需要指出的是，據(jù)年報披露數(shù)據(jù)，盡管SOHO中國、上海證大、復(fù)星國際和綠城控股皆為外商企業(yè)，海之門和長燁投資均屬中國內(nèi)資企業(yè)，直接收購也好，間接收購也罷，均屬中國內(nèi)資企業(yè)之間的收購，不至于觸動更為嚴(yán)厲的有關(guān)外商投資企業(yè)的管制。

當(dāng)然，如若觸動，浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司也有享有優(yōu)先購買權(quán)的可能。2001年中外合資經(jīng)營企業(yè)法第4條第4款規(guī)定：“合營者的注冊資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意?！?2001年中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第20條第2款規(guī)定：“合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)?！蓖瑮l第4款進一步點明：“違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效?！?/p>

那么，優(yōu)先購買權(quán)在何種情況下可以享受，也即其前提條件是什么？

在長燁投資收購海之門股權(quán)或者權(quán)益成行前，潘郭二人多有溝通，郭廣昌甚至直接致電潘石屹，挑明優(yōu)先購買權(quán)一節(jié)。此為雙方會獵。此等事實足資推斷，海之門股東先詢問郭廣昌，在此等條件下，是否收購？如若不愿意，海之門股東再詢問潘石屹，在此等條件下，是否收購？如若愿意，收購成交。

這意味著，上述管理人員將優(yōu)先購買權(quán)直接理解為，原股東先買，如若不買，股東外人等可買。這實乃對優(yōu)先購買權(quán)錯得離譜的理誤解。

前已提及，公司法第72條第3款規(guī)定：“股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)……”白紙黑字點明，優(yōu)先購買權(quán)的前提條件為，相應(yīng)于為股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的“同等條件”存在。關(guān)鍵是，此同等條件何時具備？邏輯上的合理推斷是，出讓股東與第三人締結(jié)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（“股東外協(xié)議”）之時。如若其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，則其他股東與出讓股東，即刻締結(jié)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（“股東內(nèi)協(xié)議”）；股東內(nèi)協(xié)議優(yōu)先于股東外協(xié)議。在海之門股東和潘石屹先生締約后，同等條件才可能存在，海之門股東才可以詢問郭廣昌先生是否行使優(yōu)先購買權(quán)。前述誤解的離譜之處在于，先后顛倒！

上述理解，足有自然實驗作證。以2005年公司法施行后的有限責(zé)任公司股權(quán)拍賣為例，2009年企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易操作規(guī)則第13條規(guī)定：“在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中充分披露……的相關(guān)信息，包括但不限于……有限責(zé)任公司的其他股東……是否放棄優(yōu)先購買權(quán)?！?/p>

同規(guī)則第32條規(guī)定：“公告期滿后，產(chǎn)生兩個及以上……受讓方的，由產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)按照公告的競價方式組織實施公開競價；只產(chǎn)生一個……受讓方的，由產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)組織交易雙方按掛牌價與買方報價孰高原則直接簽約。涉及……其他股東依法在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)的情形，按照有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。”與此類此，2009年上海市產(chǎn)權(quán)交易市場管理辦法實施細則第20條規(guī)定：“產(chǎn)權(quán)公開轉(zhuǎn)讓信息發(fā)布期滿后，只產(chǎn)生一個……受讓方的，由聯(lián)交所組織交易雙方按成交價不低于掛牌價的原則簽約成交；產(chǎn)生兩個及以上……受讓方的，由聯(lián)交所按照公告的競價方式組織實施公開競價……涉及有限責(zé)任公司原股東在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)情形的，應(yīng)當(dāng)按照公司法的要求履行相應(yīng)的程序?！?/p>

期前審查環(huán)節(jié)涉及“有限責(zé)任公司的其他股東……是否放棄優(yōu)先購買權(quán)”，此時其他股東表示不放棄優(yōu)先購買權(quán)之動作，屬保全權(quán)利行為；在多人競價的情形下，拍賣主持人落槌，則股東外協(xié)議產(chǎn)生；如果其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，從上述文件推斷，由其他股東和賣方直接締約。這也不過是，將已經(jīng)落槌締結(jié)的口頭協(xié)議，轉(zhuǎn)而記載于書面。

本案實際情形屬間接收購，即長燁投資通過直接收購證大五道口和綠城合升，進而間接收購綠城合升、證大五道口和上海磐石對海之門的持股。此等收購，是否規(guī)避了公司法第72條第3款？結(jié)論當(dāng)然是肯定的。此等結(jié)論的理由是，公司法第72條第4款規(guī)定：“章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！边@意味著，公司法第72條第3款原本就不是不容規(guī)避的條款。

盡管如此，公司法第72條第4款也意味著，海之門章程可以做出不同于公司法第72條第3款的約定。2008年7月8日中國保險監(jiān)督管理委員會保監(jiān)發(fā)〔2008〕57號關(guān)于規(guī)范保險公司章程的意見，甚至有所倡導(dǎo)；此文件特意提到：“公司對股份轉(zhuǎn)讓設(shè)置股東優(yōu)先購買權(quán)的，章程應(yīng)當(dāng)詳細規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)的行使方式。”

如若海之門章程據(jù)公司法規(guī)定，特別是，中國保險監(jiān)督管理委員會的暗示，專門約定：“股東以間接轉(zhuǎn)讓方式出讓股權(quán)，規(guī)避有關(guān)股東優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定的，就出讓股權(quán)的出讓者而言，其它股東仍然享有優(yōu)先購買權(quán)?！痹诖思僭O(shè)下，長燁投資間接收購海之門股權(quán)或者權(quán)益，規(guī)避不了公司法第72條第3款。

接下來的問題是，海之門章程，是否包含類似的約定？現(xiàn)在我們還無法看到海之門章程，但總有一天它會在法庭被出示。郭廣昌云：“光成朋友還不夠，夫妻也有吵架的時候！”為此，長燁投資間接收購海之門股權(quán)或者權(quán)益是否足以產(chǎn)生優(yōu)先購買權(quán)事宜，郭廣昌將其交由上海市第一中級人民法院裁判。SOHO中國也不甘示弱，在其公告中指出：“SOHO中國收購?fù)鉃?-1地塊50%權(quán)益，并不涉及轉(zhuǎn)讓海之門股權(quán)，復(fù)星國際就此并不享有優(yōu)先購買權(quán)，也不存在我們侵犯其所享有的優(yōu)先購買權(quán)?！?/p>

理在何方，鹿死誰手，讀者不妨等待開庭那一天。

金勇軍：清華大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院副教授

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