斷裂與彌合：我國集體土地征收補(bǔ)償邏輯的解構(gòu)與重構(gòu)

朱穎，江義知

摘 要：土地是一種稀缺資源，在我國這樣一個(gè)人口大國里尤其顯得珍貴。隨著城鎮(zhèn)化和工業(yè)化的推進(jìn)，對(duì)土地的需求量突飛猛進(jìn)，因征收土地而引發(fā)的矛盾也越來越多。雖然，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的出臺(tái)有效地解決了城市房屋搬遷補(bǔ)償問題，但是該條例對(duì)于矛盾更加突出的集體土地征收則顯得無能為力。從域外征收補(bǔ)償理論結(jié)合我國實(shí)際情況展開論證。征收與補(bǔ)償是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，在征收合法且已是事實(shí)的前提下，補(bǔ)償在一定程度上是矛盾的根源，也是目前最難解決的問題，有效的解決方式莫過于完善的法制、健全的機(jī)制以及認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，而其根本則是構(gòu)建嚴(yán)密的補(bǔ)償邏輯。

關(guān)鍵詞：集體土地征收；補(bǔ)償；征收理則；補(bǔ)償邏輯

中圖分類號(hào)：DF456

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.06

2010年9月13日，國務(wù)院總理溫家寶在達(dá)沃斯夏季論壇就城鎮(zhèn)化問題直言：“土地問題根本上與制度有關(guān)，農(nóng)民合法的土地得不到應(yīng)有的保障，現(xiàn)有的財(cái)稅制度在相當(dāng)程度上還存在著‘土地財(cái)政的現(xiàn)象。這造成一手從農(nóng)民那里廉價(jià)得到土地，另一手高價(jià)賣給開發(fā)商。必須從制度上解決這些問題。”那么，發(fā)生在集體土地上越來越多的房屋征收和拆遷問題究竟如何解決？又應(yīng)如何面對(duì)“土地財(cái)政”困局？2009年底，受“唐福珍自焚事件”的影響，包括姜明安、沈巋在內(nèi)的北京大學(xué)五位學(xué)者向全國人大常委會(huì)提交了對(duì)《拆遷條例》合法性的公民建議，引起了巨大反響，同時(shí)也加快了《拆遷條例》修改過程，國務(wù)院在2011年1月21日公布了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。值得注意的是，該法適用范圍為國有土地上的房屋征收與補(bǔ)償，并沒有對(duì)集體土地征收與補(bǔ)償問題進(jìn)行規(guī)范。在中國，無論是農(nóng)耕文明時(shí)代的“面朝黃土背朝天”，還是現(xiàn)代社會(huì)的“天下攘攘，皆為利往”，土地對(duì)于農(nóng)民來說總是一種依靠。因此，對(duì)于大量出現(xiàn)的集體土地征收補(bǔ)償問題進(jìn)行征收補(bǔ)償邏輯的重構(gòu)勢(shì)在必行。

一、 起源與流變：我國集體土地征收制度的產(chǎn)生與現(xiàn)狀

（一）集體土地征收抑或非行政征收

在我國，理論界對(duì)于行政征收、土地征收的限定沒有統(tǒng)一的意見，在實(shí)務(wù)界更是將行政征收、征用、土地征收、集體土地征收混為一談，統(tǒng)稱為“征收”的大有人在。行政征收在我國是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的概念，學(xué)者對(duì)其有不同的理解。應(yīng)松年教授指出：“行政征收是行政主體根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定，以強(qiáng)制方式無償取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為?！蓖蹩朔€(wěn)教授稱：“行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強(qiáng)制方式無償取得相對(duì)方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為?！弊珜懥宋覈谝槐緩男姓ǖ囊暯菍?duì)行政收費(fèi)等相關(guān)制度展開系統(tǒng)研究的行政法專著的沈開舉教授指出：“行政征收是指行政主體以行政權(quán)力為依據(jù)，以滿足社會(huì)需要為目的，通過向征收對(duì)象征收一定的貨物或貨幣參與國民收入或國民生產(chǎn)總值分配的形式，它包括收稅和收費(fèi)兩種”。沈開舉教授認(rèn)為我國有實(shí)質(zhì)意義上的公益征收，他指出：“根據(jù)04年憲法修正案第20條和第22條規(guī)定，我國的公益征收分為集體土地的征收和對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的征收，征收必須是為了公共利益的需要，必須依照法律規(guī)定，必須給予補(bǔ)償?！睏罱樈淌谡J(rèn)為：“行政征收是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地、無償?shù)卣魇斩?、費(fèi)或者實(shí)物的行政行為”，對(duì)于土地征收宜于在既有的行政征收概念之外單獨(dú)展開研究。周佑勇教授認(rèn)為：“行政征收是指行政主體為了公共利益的需要，依法強(qiáng)制取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為。具體包括：第一，征稅；第二，各種收費(fèi)；第三，財(cái)物征收，如公民土地及其他財(cái)產(chǎn)的征收?！蓖ㄟ^對(duì)各位學(xué)者觀點(diǎn)的分析，可以總結(jié)出我國行政征收的對(duì)象不包括土地，而且很多學(xué)者將行政征收限定于基于公益而不需要補(bǔ)償?shù)恼魇铡?/p>

何謂土地征收，早期的理論以佟柔、江平教授為代表，認(rèn)為：“土地征收是國家依法無償?shù)貙⒓w土地收歸國有的措施”［1］。現(xiàn)在的理論以梁慧星教授為代表，認(rèn)為：“土地征收是國家基于公共利益，依法定程序強(qiáng)制將農(nóng)村集體土地收歸國家所有，并適當(dāng)給予補(bǔ)償?shù)男姓袨??！保?］基于我國土地所有制形式：國家所有和農(nóng)村集體所有，即除了由法定為農(nóng)村集體所有的土地都為國家所有，因此，是否無論國家怎樣折騰城市里的土地抑或怎樣搗騰由單位和企業(yè)使用的土地都不屬于征收的范疇呢？在實(shí)務(wù)界還是能聽到如此的表述：“我們單位的地被國家征收了，給了我們幾千萬?！边@樣的表述是有一定道理的，雖然單位的土地是國家的，單位或企業(yè)只有使用權(quán)——就像集體土地農(nóng)民有承包經(jīng)營權(quán)一樣，但現(xiàn)在國家把土地收回去，就像出租人突然沒有按合同規(guī)定讓你住房子，實(shí)質(zhì)上是對(duì)相對(duì)人利益有損害的，相當(dāng)于剝奪了相對(duì)人的使用權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)，其實(shí)質(zhì)就是土地征收。我們要明確的是：征收不僅僅針對(duì)所有權(quán)的問題，還包括使用權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)等權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為基于我國土地所有制的特殊形式，土地征收不能與集體土地征收等同，土地征收應(yīng)該是包含集體土地征收，集體土地征收僅僅是針對(duì)農(nóng)村集體而言的。當(dāng)然，有學(xué)者可能會(huì)提出針對(duì)使用權(quán)的不是有土地征用嗎？誠然，我國法律規(guī)定了行政征用這一行政行為，但此行政行為的對(duì)象范圍是國家只相對(duì)使用權(quán)采取強(qiáng)制，即國家因公共利益而使用本屬于公民的東西，其隱含的前提是所有權(quán)還是屬于被征用人的，而上述土地征收是針對(duì)被征收人沒有所有權(quán)的情況。

（二）我國集體土地征收補(bǔ)償?shù)漠a(chǎn)生

1.征收不補(bǔ)償時(shí)期

在封建社會(huì)官僚階級(jí)和地主階級(jí)占有大量的土地，普通民眾幾乎沒有土地，也沒有生產(chǎn)資料，但官僚階層還是會(huì)不斷的想盡一切辦法來擴(kuò)大自己的土地面積，強(qiáng)取豪奪“征地”，當(dāng)然該“征收”不同于現(xiàn)代意義上的土地征收。在民國時(shí)期土地所有制的本質(zhì)還是沒有改變，在共產(chǎn)黨的土改運(yùn)動(dòng)開展下，才改變了幾千年以來的農(nóng)民無地現(xiàn)象。中華人民共和國成立后，根據(jù)《中國土地法大綱》和1950年頒布的《土地改革法》，當(dāng)時(shí)我國土地的所有制形式有三種：國家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)和勞動(dòng)者個(gè)人土地所有權(quán)。但經(jīng)過后來的人民公社化運(yùn)動(dòng)，勞動(dòng)者個(gè)人土地所有的形式大部分轉(zhuǎn)為了集體土地所有。又歷經(jīng)社會(huì)主義改造后，到1962年9月中共中央《農(nóng)村人民公社工作條例修正案》公布時(shí)，我國農(nóng)村土地基本已是集體土地所有制了［3］。1953年11月，當(dāng)時(shí)的國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于國家建設(shè)征用土地辦法》中的征收對(duì)象是農(nóng)民所有的土地。到了1958年左右，由于人民公社化運(yùn)動(dòng)，農(nóng)村土地變成了“集體所有，農(nóng)民使用”的土地制度，在1958年的《國家建設(shè)征用土地辦法》中征收的對(duì)象則是集體所有的土地。后來1970年代、1980年代早期在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)高度集中的情況下，又頒布了《國家建設(shè)征用土地條例》，當(dāng)時(shí)國家征收農(nóng)民的土地，農(nóng)民不服從則以反革命罪論處。1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的18位農(nóng)民冒著極大的風(fēng)險(xiǎn)以“托孤”的方式，立下了“生死狀”，在土地承包責(zé)任書上按下紅手印，開啟了中國土地改革的新篇章。土地全部國家所有，強(qiáng)制管理的方式自此慢慢發(fā)生了變化，農(nóng)民在一定意義上擁有土地的局面開始慢慢形成。

2.憲法規(guī)定的原則性補(bǔ)償

1984年我國憲法確定了村集體土地所有者這一身份，《中華人民共和國憲法》第10條規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！?986年通過的《中華人民共和國土地管理法》，在1988年、1998年和2004年先后進(jìn)行了三次修改：第一次修改的內(nèi)容是允許土地作為生產(chǎn)要素進(jìn)入市場(chǎng)；第二次修改的內(nèi)容是確立了土地用途管制制度；第三次修改的內(nèi)容是劃分了土地征收和征用的區(qū)別。

引自：國務(wù)院醞釀修法規(guī)范集體土地征收補(bǔ)償［N］狽ㄖ迫氈ǎ2011-04-11蔽夜土地的所有制形式包括兩種：一是土地的國家所有制，二是土地的農(nóng)村集體所有制。農(nóng)民享有的只是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，2002年8月29日通過《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)法》規(guī)定的農(nóng)村土地范圍是：農(nóng)村集體所有和國家所有依法由農(nóng)民適用的土地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。2004年《憲法修正案》，在《憲法》第13條里規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！边@是在憲法層面的對(duì)補(bǔ)償?shù)囊?，但其?guī)定是十分含糊的，“給予補(bǔ)償”對(duì)于怎樣補(bǔ)償、什么補(bǔ)償，根本沒有涉及。隨著我國改革開發(fā)的有序開展，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐有力地前進(jìn)，城市化的進(jìn)程加快，城鎮(zhèn)化的擴(kuò)大，加之我國人口基數(shù)大，國有土地呈現(xiàn)出資源緊缺的局面，而我國土地所有制的另外一種形式集體土地所有制則相對(duì)資源豐富，因此集體所有的土地成為征收的首選對(duì)象。在我國現(xiàn)有制度下，只有國有土地才能出讓或轉(zhuǎn)讓或劃撥，國有土地已不存在征收問題，其本已為國有，不需要征收便可出讓或轉(zhuǎn)讓或劃撥等，而集體土地則必須先轉(zhuǎn)化為國有土地才能被轉(zhuǎn)讓等，因此政府先得征收，使土地變?yōu)閲行再|(zhì)。

（三）我國集體土地征收補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)狀

在當(dāng)下法律體系中，對(duì)于集體土地征收由《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）、《中華人民共和國土地管理法》

《中華人民共和國土地管理法》1986年6月25日第六屆全國人民代表大會(huì)常委委員會(huì)第十六次會(huì)議通過。根據(jù)1988年12月29日第七屆全國人民大會(huì)常委委員會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改（中華人民共和國土地管理法）的決定》第一次修正。1998年8月29日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修正。根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改（中華人民共和國土地管理法）的決定》第二次修正。（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）規(guī)定，存在補(bǔ)償基準(zhǔn)沒有考慮地區(qū)差異性、不確定法律概念使用過多、涉及利益主體多等等缺陷。

可以由《中華人民共和國物權(quán)法》第42條、《中華人民共和國土地管理法》第47條的規(guī)定彰顯。對(duì)于被征收土地施行“一刀切”的措施，什么是足額呢？如何界定呢？沒有相關(guān)法律規(guī)制。其補(bǔ)償邏輯是不管被征收土地在什么地段、在什么經(jīng)濟(jì)區(qū)域，根據(jù)土地的年產(chǎn)值進(jìn)行補(bǔ)償，而事實(shí)上現(xiàn)在決定土地價(jià)值的是該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況、被征收土地的用途以及該地區(qū)的將來發(fā)展前景。誠然，立法者給予了一定的補(bǔ)償空間，但這并不說明其合理。一個(gè)倍數(shù)的范圍，較大的自由浮動(dòng)幅度和“參照”賦予了征收?qǐng)?zhí)行者極大的自由裁量權(quán)，其實(shí)質(zhì)是給了征收?qǐng)?zhí)行者很大的空間，這意味著可以給予最低補(bǔ)償也是合法的。由于諸多政府依靠的是“土地財(cái)政”，政府很大程度上參與利益的分配，而被征收者往往無法參與征收過程的后期利益處理，在利益的驅(qū)動(dòng)下，這在很大程度上將導(dǎo)致政府采取一切可行辦法來以最低標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償抑或低于最低標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償。

《土地管理法》第47條第6款規(guī)定，補(bǔ)償和安置不能保持農(nóng)民原有生活水平的，可以經(jīng)省級(jí)政府批準(zhǔn)從而增加補(bǔ)償。金額在被征收土地前三年平均產(chǎn)值的30倍內(nèi)。該條款被譽(yù)為頗有人性的立法，其實(shí)質(zhì)是立法上的意向、最多視為公民的一種應(yīng)然的權(quán)利，“不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平”如何評(píng)估呢？什么又是其原來的生活水平呢？《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》（以下稱為《管理法實(shí)施條例》）也沒有規(guī)定。而且該條款規(guī)定的是“可以”增加，而且是經(jīng)人民政府批準(zhǔn)，如此的邏輯是對(duì)我國行政機(jī)關(guān)過高估計(jì)，征收?qǐng)?zhí)行者本意是以最低的價(jià)格征收土地，又怎會(huì)在法律沒有強(qiáng)制要求的情況下自愿讓利呢？本條款的但書規(guī)定了最高補(bǔ)償限度，也是以前三年平均年產(chǎn)值為基準(zhǔn)。在廣大農(nóng)村的實(shí)際情況是種地的人非常少，這并不是因?yàn)楫a(chǎn)量低或難于生產(chǎn)等原因，而是農(nóng)作物轉(zhuǎn)化成貨幣的過程太慢且農(nóng)作物價(jià)格一直處于不合理狀態(tài)，很有可能農(nóng)民的土地已有幾年未種植或者改為種植單季稻，在這樣的情況下，如果按照法律規(guī)定補(bǔ)償則會(huì)出現(xiàn)可以不補(bǔ)償?shù)木置妗?/p>

《管理法實(shí)施條例》第26條明確規(guī)定集體土地征收補(bǔ)償?shù)姆峙潢P(guān)系，土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有。由我國土地的所有制形式?jīng)Q定了，集體土地的所有權(quán)屬于集體，而農(nóng)民只有土地承包經(jīng)營權(quán)。對(duì)于安置補(bǔ)助費(fèi)則規(guī)定了?？顚Ｓ?，且規(guī)定要求市、縣和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）來監(jiān)督。集體土地所有權(quán)的主體“集體”具體為鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、村民小組三級(jí)體系。由于農(nóng)村土地不僅歸農(nóng)民集體共同所有，也可歸三級(jí)體系共同所有。三級(jí)主體“趨利避害”的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，當(dāng)所有者權(quán)利的經(jīng)濟(jì)成本較高時(shí)，三級(jí)體系中各種主體則相互推諉而導(dǎo)致所有者缺位，當(dāng)所有者權(quán)利的經(jīng)濟(jì)利益較高時(shí)，三級(jí)體系中各種主體則相互爭(zhēng)奪排擠［4］。并且由于集體土地征收補(bǔ)償對(duì)象的特殊性，在集體組織和農(nóng)民個(gè)人之間進(jìn)行補(bǔ)償收益的合理公正分配已然是很難的，然而，在實(shí)際情況中，縣、鄉(xiāng)等政府機(jī)關(guān)還要參與補(bǔ)償收益的分配，因此農(nóng)民獲得的補(bǔ)償是少之又少。雖然《土地管理法》第49條對(duì)于補(bǔ)償費(fèi)落實(shí)進(jìn)行了規(guī)定：“禁止侵占、挪用被征用土地單位的征地補(bǔ)償費(fèi)用和其他有關(guān)費(fèi)用?！钡趫?zhí)行過程中，挪用和侵占征收補(bǔ)償金的現(xiàn)象普遍存在。有學(xué)者舉了一個(gè)例子：“由國家交通部門出資建造的某高速公路需要征收某省境內(nèi)的土地，交通部全額撥付土地補(bǔ)償款給省政府共1.61億人民幣，省政府全額下?lián)艿绞?huì)市政府，省會(huì)市政府截留1.01億元，再到區(qū)政府和鄉(xiāng)政府都有截留，最后真正到農(nóng)民手中只有寥寥幾百萬！”［5］，經(jīng)過層層截留的補(bǔ)償金大為減少；也有一些村民為了個(gè)人的收益更多，利用村民自治權(quán)剝奪了他人的分享利益權(quán)，在農(nóng)村一個(gè)普遍的現(xiàn)象就是“外嫁女”、“入贅婿”沒有利益分享權(quán)。無疑這些在很多地方導(dǎo)致了大量的糾紛，加之法律規(guī)定不明確，司法審判的隨意性，越級(jí)上訪、群體性事件也隨之增加,這不得不引起執(zhí)政者關(guān)注，因?yàn)橹袊恋刂贫仁侵袊鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)、政治的根源［6］。

政府熱衷于征收集體土地，且因?yàn)檎魇占w土地而引發(fā)的矛盾不斷在增加，原因在“利益”二字。許多地方財(cái)政依靠土地征收來支撐。有學(xué)者研究表明：我國基層政府收入的30%—40%是從土地出讓金中獲取的，而土地出讓金中80%是從征收集體土地中獲取的［7］。因征收補(bǔ)償給農(nóng)民的與土地的出讓金相比顯然過低，由于農(nóng)民不是第一收益者也不是第一出售人，因此利益往往與其隔一層。據(jù)中國土地勘測(cè)研究院統(tǒng)計(jì)，僅2002年全國由土地使用權(quán)獲得的土地收入為2419.79億元，土地使用權(quán)出讓的面積為12.42萬公頃，從全國來看，土地征收征用中以現(xiàn)金形式的補(bǔ)償通常在每畝1.5萬—3.5萬元之間［8］。事實(shí)上，農(nóng)民能拿到手的又有多少呢？有學(xué)者指出：“農(nóng)民僅占5%—10%，政府卻占了60%—70%，村級(jí)組織占了25%—30%?！保?］147補(bǔ)償本來不充分，經(jīng)過層層截留自然更少；此外，還存在拖欠補(bǔ)償費(fèi)問題。據(jù)全國人大的調(diào)查結(jié)果顯示：到2004年2月，全國縣級(jí)以上政府共查出拖欠的補(bǔ)償費(fèi)達(dá)98.8億元。自2003年開始的土地市場(chǎng)治理整頓中，由最新統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：全國清理出拖欠截留挪用農(nóng)民征地補(bǔ)償費(fèi)高達(dá)150億元［9］。

二、 由既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員到司法強(qiáng)制：我國集體土地征收邏輯結(jié)構(gòu)

我國集體土地征收的流程是：申請(qǐng)土地—受理申請(qǐng)并審查有關(guān)文件—擬訂征地補(bǔ)償安置方案—審批土地—組織實(shí)施并公告—登記發(fā)證［10］。在該流程里，行政機(jī)關(guān)掌握著絕對(duì)的主動(dòng)權(quán)，對(duì)于申請(qǐng)土地的材料進(jìn)行書面審查然后做出裁決，補(bǔ)償方式、金額和安置方案也都由其裁決；至于土地的價(jià)格是多少，不是農(nóng)民說了算，也不是按市場(chǎng)價(jià)值，而是行政機(jī)關(guān)決定或者行政測(cè)算。如果這一切發(fā)生是基于其獨(dú)立的裁判者身份做出，則有公正可言，但事實(shí)是行政機(jī)關(guān)在這里不但是裁判員還是運(yùn)動(dòng)員：在決定著整個(gè)過程的同時(shí)，還參與分配其中收益。申請(qǐng)人給付的金額是事先和行政機(jī)關(guān)協(xié)商的，在很大程度上土地征收補(bǔ)償是行政機(jī)關(guān)在與申請(qǐng)人交易，本應(yīng)該是真正的充分收益人的農(nóng)民卻沒有參與征收補(bǔ)償?shù)倪^程，也沒有申訴的渠道。這種既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員的征收模式，難免讓民眾覺得行政機(jī)關(guān)與申請(qǐng)人串通一氣，難免農(nóng)民不上訪、暴力抗拆。經(jīng)立法修正征收方式，改為行政機(jī)關(guān)實(shí)施征收一律得申請(qǐng)人民法院進(jìn)行，其實(shí)質(zhì)也是新瓶裝舊酒。這種由征收者與申請(qǐng)人參與的“游戲”，農(nóng)民無法掌握準(zhǔn)確的信息，無法參與博弈的過程中，而政府既是規(guī)則的制定者又是博弈者。農(nóng)民只有接受對(duì)方條件的可能，沒有提出條件的能力。這種博弈屬于最后通牒博弈。

一般用于軍事策略中，但也用于日常經(jīng)濟(jì)生活中。（參見：李國健.中國被征地農(nóng)民補(bǔ)償安置研究［M］.青島:中國海洋大學(xué)出版社,2008，(8):73.）

自從《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下稱為《新條例》）出臺(tái)，集體土地征收也在摒棄行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制的征收方式，而遵照國有土地征收方式采取司法強(qiáng)制。司法強(qiáng)制，在這里是指人民法院在對(duì)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)進(jìn)行合法性審查、程序性審查和書面審查后依法采取法律強(qiáng)制措施征收、拆遷等行為?，F(xiàn)行的《土地管理法》從第45條到第51條涉及征收集體土地的條款，實(shí)質(zhì)上是在給行政機(jī)關(guān)授權(quán)，征收的數(shù)量、征收的補(bǔ)償、補(bǔ)償?shù)姆绞健仓玫姆桨傅鹊榷加尚姓C(jī)關(guān)辦理，完全是行政機(jī)關(guān)征收集體土地施行的“一條龍服務(wù)”。這就是既是裁判員又是運(yùn)動(dòng)員的體現(xiàn)，在其后施行的《土地管理法實(shí)施條例》主要是在執(zhí)行方面的細(xì)節(jié)性規(guī)定，還是沒有觸及征收矛盾的本質(zhì)解決。在出現(xiàn)了類似“唐福珍事件”的無數(shù)例強(qiáng)制征收、暴力抗拆事件后，在經(jīng)歷血的教訓(xùn)以及理論界實(shí)務(wù)界的共同努力下，終于立法者給予了回應(yīng)——《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》頒布。

下面就讓我們來看看在實(shí)務(wù)界對(duì)于集體土地征收有事實(shí)上的指導(dǎo)性作用，在補(bǔ)償邏輯構(gòu)建上有借鑒性作用的房屋拆遷補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)邏輯結(jié)構(gòu)?！缎聴l例》第28條的規(guī)定使“司法強(qiáng)制”取代了“行政強(qiáng)拆”。在之前的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（舊條例）規(guī)定:行政機(jī)關(guān)自己強(qiáng)制拆遷和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷兩種方式。這種行政機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的征收模式，諸多個(gè)案實(shí)踐證明了施行效果差、征收補(bǔ)償邏輯混亂。房屋征收補(bǔ)償領(lǐng)域的許多事項(xiàng)其本身并不適合于司法裁判［11］。由法院充當(dāng)“瞄準(zhǔn)器”

瞄準(zhǔn)器的作用是瞄準(zhǔn)要打擊的對(duì)象，然后由槍手開槍，如此取得打擊的效果。在這里指由法院判決給予征收、補(bǔ)償執(zhí)行者合法性的支撐。的局面對(duì)于司法權(quán)威公信力以及和諧社會(huì)構(gòu)建有很大損害。征收的執(zhí)行具體涉及兩個(gè)決定：一是征收決定，二是補(bǔ)償決定，對(duì)于是否要進(jìn)行征收強(qiáng)拆，就必定將對(duì)該兩決定的合法性、合理性進(jìn)行全面的審查，同時(shí)還要結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行實(shí)際審查。在實(shí)際操作中，這是不可能也是不可行的，基于該兩決定的做出是依據(jù)大量的政策考慮并經(jīng)歷了繁雜的過程，且結(jié)合了技術(shù)性規(guī)范而來的，法院的特有屬性決定了其不能如此操作；并且就目前的法院技術(shù)手段設(shè)備而言對(duì)于其也是不可能的。因此，法院往往是采取替代性審查，即采用合法性審查、持續(xù)性審查和書面審查來代替全面審查、實(shí)體審查以及實(shí)際審查。這樣又如何保障公民的權(quán)利呢？而其中還往往出現(xiàn)不正當(dāng)權(quán)力的正當(dāng)轉(zhuǎn)化，如在行政機(jī)關(guān)做出征收決定以及補(bǔ)償決定之前的規(guī)劃合法，但其本身內(nèi)容不合法抑或不符合科學(xué)規(guī)律，但是法院進(jìn)行了合法性審查、程序性審查以及書面審查，其實(shí)質(zhì)是歷經(jīng)所謂的公正程序進(jìn)行了一次不合法權(quán)力的合法化?；谶@樣的邏輯，法院勢(shì)必淪為了行政機(jī)關(guān)的幫手，共同侵犯公民的權(quán)利。這樣，誠然給行政機(jī)關(guān)自己一種合情合理合法的感覺，但對(duì)于失去土地的農(nóng)民來說是莫大的痛苦，土地對(duì)于中國農(nóng)民來說還是生存之本。

對(duì)于補(bǔ)償方面，執(zhí)法者更是有空即鉆、有規(guī)定則變相執(zhí)行。由于對(duì)農(nóng)民利益不重視，形成了集體土地不是國家所有，又不是農(nóng)民所有，以國家強(qiáng)制力征收，即使是對(duì)農(nóng)民補(bǔ)償少抑或不補(bǔ)償也不違法的思想。征收者的一般性思維是低價(jià)從農(nóng)民手中獲得土地，然后高價(jià)（按市場(chǎng)價(jià)格）賣給開發(fā)商、企業(yè)來建設(shè)，從中獲取差額以作為政府財(cái)政。一些地方政府的財(cái)政從土地征收中獲益，將補(bǔ)償款項(xiàng)挪用或截留，且相當(dāng)一部分地方政府因?yàn)橐揽空猩桃Y的數(shù)量來評(píng)定政績(jī)，在一些企業(yè)補(bǔ)償很低的情況或政府主動(dòng)提出支付少量補(bǔ)償?shù)那闆r下實(shí)施征收。更有一些征收者補(bǔ)償?shù)倪壿嬈x了保障權(quán)利的主線，認(rèn)為農(nóng)民本不具有對(duì)于土地的所有權(quán)，征收只是征收者和村集體之間的對(duì)話，補(bǔ)償多少的問題是內(nèi)部問題。這也與我國集體土地制度有關(guān)：規(guī)定家庭承包制要長(zhǎng)期不變，但土地占有者和所有者又缺失完全處分土地的權(quán)利。征收與補(bǔ)償是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，征收不但要合法而且要有嚴(yán)格的程序，與補(bǔ)償要充分保障農(nóng)民的權(quán)益是相通的。基于這樣的邏輯基礎(chǔ)，劉俊教授指出：“我們要從思想上做起從而根本杜絕：重經(jīng)濟(jì)發(fā)展，輕耕地保護(hù)；重政府創(chuàng)收，輕農(nóng)民權(quán)益；重自身升遷，輕農(nóng)民生計(jì)的問題?！保?1］

基于上述征收、補(bǔ)償邏輯的解析，我們發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在有意或無意地占有本屬于農(nóng)民的權(quán)益、侵犯農(nóng)民的權(quán)利，在日漸加重政府與人民之間的矛盾。更有甚者

認(rèn)為給予了市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償，就意味著土地成為商品了，而土地變成商品后，地權(quán)分配便越來越不平均，土地日益集中于少數(shù)人手中［12］。由于這樣的征收、補(bǔ)償邏輯架構(gòu)，強(qiáng)制搬遷皆依賴于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，而人民法院難以確保其自身判斷取舍的全面正確性，又親自實(shí)施強(qiáng)制搬遷。鑒于目前我國行政權(quán)和司法權(quán)的配置狀況，其作為居間裁判者的地位以及作為權(quán)利救濟(jì)的最后一道屏障的作用勢(shì)必因此而受到影響，法院的形象和權(quán)威也將難免要因此而受到損毀［13］。從房屋征收拆遷條例的變化，彰顯了國家意識(shí)到了這方面的問題，但還是沒有勇氣或者力量去改變這個(gè)傳統(tǒng)的局面，無論是以前的“運(yùn)動(dòng)員、裁判員”模式，還是而今的行政機(jī)關(guān)在幕后，法院在臺(tái)前的模式抑或所謂的司法搬遷模式，都無法超越官本位思維，無法達(dá)到限制權(quán)力、保障權(quán)利的境界。產(chǎn)生這樣的局面是由于被征收的當(dāng)事人要尋求權(quán)利救濟(jì)，而行政與司法又權(quán)限不分明，以楊建順教授的話來說：“這將必然陷入困境”。

三、 他山之石：域外征收理則

（一）大陸法系的征收理則

德國在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，盛行的是“古典征收”理論，何為“古典征收”理論呢？其主要特征為：第一，征收之標(biāo)的，只局限于所有權(quán)及其他物權(quán)；第二，征收的法律手段是行政處分；第三，征收前提必須基于有一個(gè)公共事業(yè)存在；第四，必須給予“全額”的補(bǔ)償。此理論是非常嚴(yán)格的征收理論，其出發(fā)點(diǎn)是以絕對(duì)性地保障公民的私有財(cái)產(chǎn)為根本，以限制國家公權(quán)力為出發(fā)點(diǎn)。到了威瑪時(shí)代，發(fā)展為“擴(kuò)張的征收概念”。其主要特征表現(xiàn)有：第一，征收的標(biāo)的為只要任何具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值之權(quán)利；第二，征收手段除了行政處分之類的行政征收，還包括直接的立法征收；第三，征收不再以必須一個(gè)“公企業(yè)”或政府機(jī)構(gòu)為前提；第四，征收的補(bǔ)償只要“適當(dāng)”，必要時(shí)，可由聯(lián)邦法律排除補(bǔ)償。因?yàn)檫@樣的“擴(kuò)張征收”理論對(duì)于公民的財(cái)產(chǎn)侵害非常嚴(yán)重，德國目前還沒有制定過類似的法律。到《德國基本法》的制定，德國基本已構(gòu)建出了一個(gè)現(xiàn)代的合憲的征收，其特征為：第一，必須是為了公共福利而征收；第二，必須有充分的法律基礎(chǔ)；第三，必須尊重“比例原則”；第四，必須予以“公正的補(bǔ)償”。雖然對(duì)于征收財(cái)產(chǎn)之理論的爭(zhēng)論，自威瑪時(shí)代以來，學(xué)界和實(shí)務(wù)界一直爭(zhēng)論不休，且德國聯(lián)邦普通法院一直以“特別犧牲理論”作為其裁判依據(jù)，德國聯(lián)邦行政法院采取“可期待性理論”，但他們的共同出發(fā)點(diǎn)是一樣的，即對(duì)私權(quán)的保護(hù)，對(duì)公權(quán)的限制。聯(lián)邦普通法院在判定一個(gè)不平等的“特別犧牲”存在時(shí)，會(huì)同時(shí)考慮到“侵犯的嚴(yán)重性”，聯(lián)邦行政法院在判定一個(gè)“侵犯的嚴(yán)重性”時(shí)，也會(huì)考慮征收是否注意了憲法規(guī)定的平等權(quán)，是否造成了當(dāng)事人的不公平［14］。

在行政法起源之地法國，對(duì)于征收的倫理無論是在邏輯方面還是實(shí)踐基礎(chǔ)方面都很完善，而且由于法國施行行政法判例制度，使得其征收倫理在理論性和操作性上都走在前列。法國保羅?塞尚?？怂柜R賽第三大學(xué)皮埃爾?伽郎教授指出：“關(guān)于征收，征收者要提前向被征收者告之金額數(shù)，只有在后者拒絕時(shí)才能啟動(dòng)由征收法官介入的程序?！?/p>

2005年10月13日至17日，浙江大學(xué)公法與比較法研究所與法國保羅?塞尚?？怂柜R賽第三大學(xué)歐亞研究所聯(lián)合在浙江杭州召開“中法行政征收與行政征用學(xué)術(shù)研討會(huì)”。 引用的文字來自李寶源的翻譯。關(guān)于確定補(bǔ)償金額的主管部門，他指出：“征收，在無法協(xié)商一致的情況下，補(bǔ)償金額由征收法官來確定?！狈▏恼魇辗ü偈且幻诮K審法庭執(zhí)法的法官，征收法官行使這樣的司法權(quán)限意在表明：在面對(duì)公權(quán)力時(shí)保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)的意愿是基于法國司法部門是私有財(cái)產(chǎn)衛(wèi)士的理念。關(guān)于確定補(bǔ)償金額的程序，伽郎教授說：“征收時(shí)，業(yè)主或用益權(quán)人被告之將進(jìn)入程序；然后，征收者通知他們各種補(bǔ)償金額。被征收者如果接受補(bǔ)償，則程序就終止。如果被征收者拒絕，征收法官會(huì)受理最主動(dòng)一方向其發(fā)出的備忘錄。備忘錄也發(fā)給另一方，后者可以用同樣的方法進(jìn)行回答。在相互交換備忘錄的同時(shí)，征收法官啟動(dòng)程序：他確定視察和舉行各方聽證會(huì)的日期。視察和聽取各方意見后——如果還不能達(dá)成一致意見——?jiǎng)t進(jìn)行公開審理，以確定補(bǔ)償金額?！标P(guān)于征收補(bǔ)償理論的進(jìn)路是，在對(duì)金額、主體、程序有一定的研究后，人們的視線就會(huì)轉(zhuǎn)向補(bǔ)償?shù)姆秶?。伽郎教授指出：“被征收者，因損失而得到補(bǔ)償，所得到的補(bǔ)償將能全部抵償直接的、物質(zhì)的和確鑿無疑的損失”，被征收者在征收后既沒有富起來，也沒有窮下去，這一點(diǎn)在西方得到了普遍認(rèn)可。對(duì)于補(bǔ)償?shù)姆N類，伽郎教授明確表示：“征收補(bǔ)償有兩種，一種是主要補(bǔ)償，它相當(dāng)于被征收的財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值；另一種是附帶補(bǔ)償，在對(duì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值本身的補(bǔ)償不足以補(bǔ)償全部損失的情況下，附帶補(bǔ)償起彌補(bǔ)作用?！?/p>

征收對(duì)象的價(jià)值是補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)，如果價(jià)值無法確定，則無從談補(bǔ)償?shù)慕痤~以及種類。法國針對(duì)征收、征用補(bǔ)償建立了專門的評(píng)估機(jī)制。其評(píng)估規(guī)則是：第一，確定財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，包括對(duì)被征收財(cái)產(chǎn)的物質(zhì)狀況的評(píng)估和其法律情況的評(píng)估；第二，確定評(píng)估財(cái)產(chǎn)價(jià)值的日期，該日期的確定基于在進(jìn)行公開調(diào)查一年以前的被征收對(duì)象的實(shí)際情況，其出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)權(quán)利，無論是被征收者還是征收者的權(quán)利，鑒于征收的開始可能帶來該地段的增值，為了避免征收者承受額外負(fù)擔(dān)，應(yīng)了參照實(shí)際情況的因子；第三，確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于根據(jù)價(jià)目表評(píng)估的財(cái)產(chǎn)和服務(wù)操作比較簡(jiǎn)單，對(duì)于其他情況，則是通過是否永久性剝奪或臨時(shí)性剝奪結(jié)合被征收對(duì)象今后如何使用等全部因素來決定。

征收補(bǔ)償程序結(jié)束最終還得看支付情況，而支付情況則由支付的方式?jīng)Q定。法國征收補(bǔ)償?shù)闹Ц斗椒ǎ瓌t上是貨幣支付，但有時(shí)也適用實(shí)物支付的方式。這些主要體現(xiàn)在：第一，征收者與被征收者達(dá)成合約，例如，征收者向被征收者提供工程，當(dāng)然被征收者有權(quán)接受或拒絕；第二，向被征收者提供再就業(yè)條件，當(dāng)然這也是具有可選擇性的；第三，向被征收者提供再安置條件，其中對(duì)于條件的設(shè)置有些具體的標(biāo)準(zhǔn)，在征收者提出類似建議時(shí)，如果被征收者在沒有正當(dāng)?shù)睦碛啥芙^建議時(shí)，則將面臨沒有補(bǔ)償?shù)奈ｋU(xiǎn)，當(dāng)然如果被征收者接受建議，則還可以提出獲得諸如搬家費(fèi)用等開支的補(bǔ)償。

日本法治從明治維新開始建設(shè)，先后學(xué)習(xí)了德國、美國，法律移植基本都成功了，在法律移植史上是個(gè)驚人的創(chuàng)舉?！度毡緡鴳椃ā返?9條第3款被稱為：“損失補(bǔ)償條款”，使損失補(bǔ)償成為了憲法上的制度，1901年的《土地收用法》第47條規(guī)定了收用時(shí)的補(bǔ)償，第82條規(guī)定了收用補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議由普通法院管轄。日本的土地征收補(bǔ)償邏輯是根據(jù)相當(dāng)補(bǔ)償來定的，在多數(shù)情況下以完全補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)來確定土地補(bǔ)償費(fèi)。在現(xiàn)金補(bǔ)償不夠的情況下，還可以進(jìn)行替代性補(bǔ)償，具體補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容由五個(gè)部分構(gòu)成：第一，征收損失補(bǔ)償，即按正常的市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償；第二，通損補(bǔ)償，即附帶性補(bǔ)償；第三，少數(shù)殘存者的補(bǔ)償，即因?yàn)橥恋卣魇帐沟貌糠秩嗣撾x了共同體而生活造成的損失補(bǔ)償；第四，離職者的補(bǔ)償，即因?yàn)檎魇斩I(yè)的補(bǔ)償；第五，事業(yè)損失補(bǔ)償，即在征收后對(duì)經(jīng)濟(jì)和生活損失等的補(bǔ)償。

（二）海洋法系的征收理則

美國是擁有成文憲法歷史最悠久的國家，作為最發(fā)達(dá)的民主國家，其對(duì)于公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)又是如何規(guī)定？征收又是如何進(jìn)行的呢？《美國聯(lián)邦憲法》第五修正案規(guī)定：“任何人民不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序，而被剝奪其生命、自由及財(cái)產(chǎn)權(quán)；私有財(cái)產(chǎn)也不得在未予以公正補(bǔ)償后，予以公用征收。”第14修正案規(guī)定：“任何州政府，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人民之生命、自由及財(cái)產(chǎn)權(quán)?！痹搼椃l文規(guī)定的內(nèi)容是：美國的財(cái)產(chǎn)征收為公用征收。但隨著社會(huì)的發(fā)展，對(duì)于公民財(cái)產(chǎn)的侵犯不再限于公用的征收，出現(xiàn)了很多公共利益急需的情況，相對(duì)德國等大陸法系國家重新限定征收的定義。美國采取的聯(lián)邦最高法院的創(chuàng)法行為，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：每一個(gè)人的基本權(quán)利，都有一個(gè)“內(nèi)在限制”，就是必須屈服于“警察權(quán)力”之下，這就是美國的“警察權(quán)力”理論——指聯(lián)邦及各州可以擁有“警察權(quán)力”來管理人民，而且連帶的也可以將人民的自由權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，予以限制及剝奪之。聯(lián)邦最高法院的一位法官認(rèn)為：“解決土地問題，是州傳統(tǒng)警察權(quán)力的行使，對(duì)于將土地‘重分配使土地市場(chǎng)供需正?；彩恰魇諜?quán)力的理智行使”?；诿绹鲜隼碚摚谜魇帐窃谡?dāng)法律程序前提下，給予公正的補(bǔ)償，而警察權(quán)力的行使則不需要補(bǔ)償。后來出現(xiàn)征收對(duì)象擴(kuò)大、公益征收出現(xiàn)混亂局面，很可能征收不再援引“警察權(quán)力”作為其合法手段，“警察權(quán)力”也不一定再以“征收”作為其工具。在實(shí)務(wù)界，美國Holmes大法官提出必須要依“個(gè)案審查”原則來審查不同語境下的不同案件的情況，而來確立征收補(bǔ)償［14］。

英國土地征收補(bǔ)償?shù)倪壿嬍谴_定補(bǔ)償范圍和標(biāo)準(zhǔn)，確定估價(jià)日期對(duì)被征收對(duì)象進(jìn)行估價(jià)，如果有爭(zhēng)議則由普通法院進(jìn)行處理。土地征收補(bǔ)償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)是：第一，土地的補(bǔ)償，以公開市場(chǎng)土地價(jià)格為依據(jù)；第二，殘余地分割或損害補(bǔ)償，以市場(chǎng)的貶值價(jià)格為準(zhǔn)；第三，租賃權(quán)損失補(bǔ)償，即基于契約未到期的價(jià)值及因征收而引起的損害；第四，確定遷移費(fèi)、經(jīng)營損失等干擾的補(bǔ)償；第五，確定

其他必要開支費(fèi)用的補(bǔ)償［15］。具體操作程序?yàn)?，征收者與被征收者以愿意買者和愿意賣者之市價(jià)來協(xié)商，本著以相等的原則補(bǔ)償、以恢復(fù)原狀原則彌補(bǔ)損害。但在估價(jià)日期的確定期間，可能面臨著土地增值等情況，那么英國的立法者們是如何有效地解決這個(gè)問題的呢？英國《土地征收評(píng)估準(zhǔn)則》規(guī)定：“如果雙方對(duì)于補(bǔ)償金額達(dá)成了合意，則以土地征收通知日期為確定日期；如果基于補(bǔ)償有爭(zhēng)議而上訴時(shí)，則以土地法庭聽證的最后一日為確定日期?！?/p>

（三）域外征收補(bǔ)償理論的借鑒意義

縱觀以上國家的征收補(bǔ)償理論，德國在對(duì)“特別犧牲”與“侵犯的嚴(yán)重性”兩方面兼顧的裁定方式，并不是沒有原則的，而是一種變通，一種認(rèn)真對(duì)待權(quán)利的態(tài)度，這與該國重視人性尊嚴(yán)的法治理念相符；在人性的關(guān)懷上，法國與德國有異曲同工之妙，真正做到了“被征收者在征收后既沒有富起來，也沒有窮下去”。在我國土地被征收后，往往是一次性補(bǔ)償，先不說補(bǔ)償多少的問題，就窮富問題上來說，農(nóng)民很大可能過一段時(shí)間后就比以前窮了。古人說過“坐吃山空”，對(duì)于得到一次補(bǔ)償?shù)霓r(nóng)民來說更有可能；日本收用補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議由普通法院管轄，金錢補(bǔ)償加其他替代性補(bǔ)償具有選擇性，也是保護(hù)農(nóng)民權(quán)利的有效方式，不乏可取之處；美國征收非常重視“正當(dāng)法律程序”；英國對(duì)于補(bǔ)償?shù)姆秶c標(biāo)準(zhǔn)要求比較嚴(yán)格，對(duì)于土地的增值考慮得比較詳細(xì)。上述各國在征收補(bǔ)償方面的做法對(duì)于目前集體土地征收補(bǔ)償問題重重的我國來說應(yīng)該具有他山之石之功效。

四、 集體土地征收補(bǔ)償困境的出路：我國集體土地征收邏輯重構(gòu)

姜明安教授提出，司法強(qiáng)拆必須以裁執(zhí)分離、司法獨(dú)立和司法對(duì)行政的嚴(yán)格審查為前提，離開了這三個(gè)前提，這種轉(zhuǎn)變對(duì)現(xiàn)行制度的改進(jìn)有限，對(duì)被征收人權(quán)益保障的增進(jìn)有限，對(duì)消除暴力拆遷、野蠻拆遷、避免強(qiáng)拆中暴力對(duì)抗和被征稅人自傷、自焚、自殺悲劇的效果和作用有限。不僅正面作用有限，而且還可能使法院失去公信力和權(quán)威，使國民失去對(duì)司法的信任信心和對(duì)中國法治的前景產(chǎn)生悲觀情緒。

參見：姜明安幣浴八痙ㄇ坎稹比〈“行政強(qiáng)拆”不一定就是法治進(jìn)步［N］斃戮┍ǎ2010-12-17

（一） 法制的完善：我國集體土地征收補(bǔ)償?shù)拇笄疤?/p>

著名法哲學(xué)大師德國的古斯塔夫?拉德布魯赫說過：“一項(xiàng)法規(guī)，如果只想為公共利益服務(wù)，卻拒絕為個(gè)人利益作任何辯護(hù)，那它也就根本不可能要求獲得法之名分?！保?6］由于集體土地征收補(bǔ)償?shù)姆绞胶蜆?biāo)準(zhǔn)與《國有土地上的房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的方式與標(biāo)準(zhǔn)不一樣，導(dǎo)致了“同地不同價(jià)”的現(xiàn)象，具體體現(xiàn)在集體土地征收后，附著其上面的房屋補(bǔ)償及安置對(duì)比國有土地上的房屋拆遷補(bǔ)償有著明顯的差異，很容易使被征收人產(chǎn)生橫向比較，產(chǎn)生不滿心理，從而出現(xiàn)暴力抗拆、“釘子戶”等事件。

法制的完善，是法治建設(shè)的根基，要做到有法必依的前提是要有法可依，因此國家立法部門得加快集體土地征收的立法進(jìn)程。基于農(nóng)民對(duì)土地的特殊依賴，對(duì)于補(bǔ)償方面的立法，筆者認(rèn)為在補(bǔ)償方式上，除了充分借鑒《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》以外，還應(yīng)當(dāng)采用多種補(bǔ)償方式。在采取貨幣補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，盡量考慮“土地入股、分紅、年租、債券”、“留地安置”和“社會(huì)保險(xiǎn)”等。一次性補(bǔ)償給農(nóng)民貨幣，由于本身認(rèn)識(shí)的缺陷，一部分農(nóng)民很有可能坐吃山空或投資不善賠失，更不用說外部影響了，比如金融危機(jī)、貨幣貶值、保管不善等。當(dāng)然也可以視情況而定，比如一些農(nóng)民確實(shí)需要大量資金，那么在申請(qǐng)條件符合的情況下，還是可以采取一次性貨幣補(bǔ)償?shù)?。但根本理念是盡量不要一次性補(bǔ)償，因?yàn)橥恋厥ナ怯肋h(yuǎn)的，而貨幣補(bǔ)償只是一時(shí)的，可以采取分期補(bǔ)償或長(zhǎng)期補(bǔ)償。如此既可以防止政府資金緊缺，又可保持農(nóng)民的長(zhǎng)期收益。

集體土地征收補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)立法相對(duì)《土地管理法》而言，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)擴(kuò)大補(bǔ)償?shù)姆秶?。在我國土地?duì)于農(nóng)民來說，既有生存保障功能，還有就業(yè)和發(fā)展功能，國家在征收其土地后，農(nóng)民就變成了“新市民”，無土地、無保障、無崗位，如果要使他們實(shí)現(xiàn)由農(nóng)民轉(zhuǎn)化成真正的市民，就得給予更多的補(bǔ)償，盡量使其再就業(yè)、再創(chuàng)業(yè)。而現(xiàn)行的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)仍然以農(nóng)用地的產(chǎn)值倍數(shù)作為計(jì)算依據(jù)，沒有考慮讓農(nóng)民充分享受工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和現(xiàn)代化的成果，在缺乏生活資料和沒有社會(huì)保障的情況下，就業(yè)能力低的農(nóng)民必然會(huì)成為城鎮(zhèn)中新的貧困群體［17］。補(bǔ)償范圍應(yīng)當(dāng)除了與土地相關(guān)的直接利益補(bǔ)償外，還應(yīng)當(dāng)包括與土地相關(guān)的因分割而殘余的土地?fù)p失、失業(yè)和專業(yè)損失以及因征收而支出的必要費(fèi)用等，相對(duì)其他人則還應(yīng)當(dāng)包括地役權(quán)補(bǔ)償?shù)鹊龋?8］。實(shí)務(wù)界也有人呼吁應(yīng)該進(jìn)行相關(guān)立法，如山東省監(jiān)察廳副廳長(zhǎng)孫繼業(yè)指出：“應(yīng)當(dāng)盡快修改《土地管理法》，并制定《集體土地房屋征收補(bǔ)償條例》和《商業(yè)性開發(fā)房屋拆遷補(bǔ)償辦法》，以求規(guī)范集體土地征收補(bǔ)償行為，切實(shí)保護(hù)農(nóng)民利益。”

國務(wù)院醞釀修法規(guī)范集體土地征收補(bǔ)償［N］狽ㄖ迫氈ǎ2011-04-11

（二） 制度的契合：我國集體土地征收補(bǔ)償?shù)男∏疤?/p>

制度是要求大家共同遵守的辦事規(guī)程或行動(dòng)準(zhǔn)則，是秩序的根基，沒有良好的制度設(shè)計(jì)，那么

公民社會(huì)、有序社會(huì)也無從談起。我國法制建設(shè)方面已很有建樹，在諸多方面不但與國際接軌，還走在國際前列，比如《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律的出臺(tái)；但在實(shí)踐操作過程中，往往出現(xiàn)難以執(zhí)行或者變相執(zhí)行的情況。對(duì)于此種現(xiàn)象，朱蘇力教授的觀點(diǎn)是：現(xiàn)在我國不是沒有法，而是執(zhí)法的人執(zhí)法素質(zhì)不行，相信一定時(shí)期后，公民法治觀念普遍好了，就會(huì)改觀的。筆者認(rèn)為，如果有很好的制度設(shè)計(jì)，執(zhí)法人員在制度中完全按照預(yù)先設(shè)計(jì)的步驟執(zhí)行法律任務(wù)、行使法律職責(zé)，那么就會(huì)有效地避免濫用行政權(quán)力以及不作為的情況。日益發(fā)展的科技就給予了證明，如電腦現(xiàn)在完成任務(wù)、行使職責(zé)就完全是按照預(yù)先設(shè)計(jì)好的程序來進(jìn)行的，當(dāng)我們的制度也像軟件程序一樣具有一環(huán)套一環(huán)的邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)，執(zhí)法人員的行政權(quán)力就會(huì)得到有效的控制。針對(duì)現(xiàn)行的集體土地征收補(bǔ)償情況，對(duì)征收補(bǔ)償?shù)耐獠織l件進(jìn)行重構(gòu)，針對(duì)上述集體土地征收補(bǔ)償邏輯預(yù)設(shè)的偏頗以及由此而產(chǎn)生的補(bǔ)償爭(zhēng)議的現(xiàn)實(shí)情況，我們認(rèn)為建立地價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)和聽證制度是首選。

1.地價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)

地價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)的設(shè)立必須有法律明確規(guī)定，因此首先得進(jìn)行相關(guān)立法，而且法律還必須明確其中立地位，設(shè)立條件也要明確規(guī)定，就像公司的成立一樣要規(guī)定得細(xì)致具體，例如對(duì)于組成人員的限定：地價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)的組成人員必須具有相關(guān)知識(shí)背景且在廣大農(nóng)村工作過兩年以上，還要具有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān)知識(shí)。人員成分里面，應(yīng)當(dāng)有法學(xué)專家以及環(huán)境專業(yè)人士。決策人員數(shù)必須是單數(shù)，施行一票否決制。其財(cái)政完全獨(dú)立，立法規(guī)定其來源是每一次土地評(píng)估價(jià)值的百分之幾，且這些收益僅僅用來評(píng)估工作，不容許工作人員分紅以及變相分給私人使用，其人員的工資由國家設(shè)立的地價(jià)評(píng)估基金的后期收益中獲得。在英國就有土地法庭這樣類似的價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)來對(duì)地價(jià)進(jìn)行評(píng)估，對(duì)征收者形成一種監(jiān)督的力量。在我國對(duì)于評(píng)估機(jī)構(gòu)設(shè)立后的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)由專門的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)，可以在相對(duì)應(yīng)的地方人大設(shè)立地價(jià)評(píng)估監(jiān)督委員會(huì)。這樣做的目的，主要是為了防止在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中個(gè)人或組織通過某些手段來“俘獲”地價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)。正如章劍生教授指出：“我們?cè)O(shè)立這樣的‘地價(jià)評(píng)估委員會(huì)并不困難，且當(dāng)下也有這樣類似的組織，如‘房地產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所，難的是在犬牙交錯(cuò)的社會(huì)人情關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，評(píng)估委員會(huì)如何取得社會(huì)公信力?！保?9］現(xiàn)在一些政府的公信力正在發(fā)生嚴(yán)重的危機(jī)，面對(duì)如此重大的利益沖突，由行政機(jī)關(guān)來處理已然是行不通的，由人事、財(cái)政都完全獨(dú)立的地價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)來進(jìn)行處理可謂是必然趨勢(shì)，正所謂“局外人看局內(nèi)情況才能是火眼金睛”。

2.聽證制度

聽證是聽取利害關(guān)系人的意見的法律程序，當(dāng)事人陳述和申訴以及由參加人對(duì)相關(guān)問題互相質(zhì)問、辯論和反駁，從而查明案件事實(shí)的過程。在我國僅在《中華人民共和國行政處罰法》中有明確的規(guī)定。強(qiáng)大的行政權(quán)力的行使、無限的立法權(quán)力的啟動(dòng)都沒有相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定其必須采取聽證制度，雖然一些地方已經(jīng)制定了相關(guān)條例，如《湖南省聽證條例》，但因?yàn)闆]有高位階的立法、沒有配套的完善的聽證法制，相關(guān)聽證的開展往往不合法、不合理。在美國，只要是涉及相關(guān)人員利益沖突的都要求舉行聽證，在日本也有相關(guān)聽證制度的規(guī)定。補(bǔ)償問題是集體土地征收的核心問題之一，也是社會(huì)長(zhǎng)治久安的重要問題，處理不好補(bǔ)償問題，意味著對(duì)利益沖突沒有處理好，也就可能引發(fā)社會(huì)矛盾。集體土地征收補(bǔ)償涉及到對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的重大影響，規(guī)范聽證制度、適用正當(dāng)?shù)穆犠C程序才能最大程度上地維護(hù)被征收人的所有權(quán)和使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。在《征用土地公告辦法》里雖然已經(jīng)將《土地管理法》、《管理法實(shí)施條例》中的“聽取意見”替換成了“聽證會(huì)”，但并沒有明確規(guī)定聽證制度，使得“聽證會(huì)”很有可能就像“公告”一樣流于形式。同時(shí)，《征用土地公告辦法》所規(guī)定的“聽證會(huì)”至少存在以下三個(gè)問題：第一，是否舉行聽證，由被征收土地的所有人、使用人申請(qǐng)，如果所有人、使用人不申請(qǐng)，則土地行政主管部門只要采取“聽取意見”就可以了；第二，告知義務(wù)，在該《辦法》里沒有規(guī)定土地行政主管部門有告知土地被征收人有要求舉行聽證的權(quán)利的義務(wù)；第三，舉行聽證會(huì)的，在土地主管部門向上級(jí)部門匯報(bào)征收補(bǔ)償、安置方案審批時(shí)，應(yīng)當(dāng)附有聽證筆錄，但沒有明確規(guī)定還應(yīng)當(dāng)充分“說明理由”。

參見：《征用土地公告辦法》（國土資源部令第10號(hào)，2001年10月22日發(fā)布）第10條。土地征收補(bǔ)償問題涉及面非常廣，如果完全僅由行政機(jī)關(guān)一手包辦，對(duì)于法治政府建設(shè)是莫大的傷害，而聽證制度則是體現(xiàn)民主、反映民意的有效機(jī)制，土地被征收，土地所有人因?yàn)槭チ送恋囟鴧⒓勇犠C是為自己的利益而申訴；使用人更是如此，沒有了土地在很大程度上意味著得另謀生路，因此其參加聽證不僅僅是為了那一點(diǎn)補(bǔ)償費(fèi)，更多的是想獲得生活的另一種依靠；還有因土地被征收，雖然不是直接利益損害人，但其相關(guān)利益也受損的人，如因土地征收其出行從此不方便了、土地將來的用途會(huì)影響其權(quán)益的情況，這些地役權(quán)

在《中華人民共和國物權(quán)法》首次出現(xiàn)。的保護(hù)，如果沒有聽證會(huì)的舉行，待補(bǔ)償程序結(jié)束后，他們又去哪里尋求救濟(jì)呢？

（三） 權(quán)利的保護(hù)：我國集體土地征收補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)論

權(quán)利，我國古人早有論述，《荀子?勸學(xué)》中有表述：“君子知夫不全不粹之不足以為不美也……是故權(quán)利不能傾也，群眾不能移也?！薄逗鬂h書?董卓傳》表述為：“稍爭(zhēng)權(quán)利，更相殺害。”權(quán)利問題不論在法律理論，還是在道德理論和政治學(xué)說中向來居于重要地位。

參見：L?亨金.權(quán)利時(shí)代［G］//汪太賢,艾明.法治的理念與方略北本:中國檢察出版社,2001:100.現(xiàn)代法治的精髓則是對(duì)權(quán)力的控制，對(duì)權(quán)利的保護(hù)。國家基于公共利益的需要而征收集體土地，還得經(jīng)法定程序，決定還得基于民主程序而做出，對(duì)于因公益而承受特別負(fù)擔(dān)的私人應(yīng)該給予適當(dāng)、公正的補(bǔ)償。補(bǔ)償對(duì)于被征收人是利益的彌補(bǔ)，在一定意義上其作用還不僅僅是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，還是對(duì)國家征收權(quán)的一種實(shí)質(zhì)意義上的限制，當(dāng)法律清楚地寫著要征收則必先補(bǔ)償被征收人各項(xiàng)損失，征收者違法所負(fù)擔(dān)的成本大于其獲利，則有效地防止了征收權(quán)的濫用。沈開舉先生指出：“公共利益的概念則是一個(gè)可以作無限擴(kuò)充解釋的模糊的相對(duì)概念。因此，對(duì)公共權(quán)力的最后限制以及財(cái)產(chǎn)權(quán)人唯一可據(jù)以保障自己權(quán)利的便只有補(bǔ)償了”［20］。我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，社會(huì)在不斷進(jìn)步，但是，任何一次社會(huì)的重大變革，由于各種精神文化力量的樸素摩擦、碰撞都會(huì)造成一些人心靈上喪失三種東西：共識(shí)、秩序和意義。

參見：阿爾溫?托夫勒.第三次浪潮［G］//汪太賢,艾明.法治的理念與方略北本:中國檢察出版社,2001:100.

針對(duì)集體土地征收，公民的知情權(quán)、確認(rèn)權(quán)、申請(qǐng)聽證權(quán)、拒絕權(quán)、監(jiān)督權(quán)等應(yīng)該得到切實(shí)的保護(hù)，這不是讓利于民的問題，而是認(rèn)真對(duì)待權(quán)利的問題，只有這樣國家才能長(zhǎng)治久安、公民權(quán)利才能得到保障。在這里，我們思考賀雪峰教授的發(fā)問：“中國農(nóng)村土地制度向何處去？”［21］筆者的答案是，我們不是討論農(nóng)村土地是否應(yīng)該私有，也不是質(zhì)疑國家政策，更不去論證農(nóng)地沖突是否與農(nóng)地產(chǎn)權(quán)有關(guān)，我們追求的是農(nóng)民的權(quán)益得到保障，呼吁的是權(quán)力得到限制。JS

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Breach and Bridge: Deconstruction and Reconstruction of the Compensation Logic in Collective Land ExpropriationZHU Ying, JIANG Yi瞶hi

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:As a scarce resource, land is especially valuable in China. With the development of urbanization and industrialization, need for land keep rising, and conflicts triggered by land expropriation multiply as well. Although “The Regulations on the Expropriation of Houses on State瞣wned Land and Compensation” has effectively solved the problems in urban area, yet it is incapable in eliminating the conflicts in collective land expropriation. The principle of land expropriation applied by foreign countries can be learned and combined with the existing situation in China. Expropriation and compensation are two aspects of one question. If the expropriation, as an accomplished fact, is legal, then compensation will be the cause of conflict and the core of the problem. The most effective way to solve such problems is to perfect relative legal system and mechanism, and to treat rights seriously, of which the foundation is constructing valid compensation logic.

Key Words:collective land expropriation; compensation; the principle of land expropriation; compensation logic

本文責(zé)任編輯：許明月