中韓對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的比較與啟示

馬忠法　孟愛華

2012年3月發(fā)改委網(wǎng)站公布的《中華人民共和國著作權(quán)法(修改草案)》(下稱“草案”)，在各界引起的爭論十分激烈，第46條和69條更成為爭議的焦點。其中第69條的內(nèi)容對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利的責(zé)任承擔(dān)方面進行了規(guī)定，被業(yè)界普遍認(rèn)為偏頗于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，不利于著作權(quán)所有者的權(quán)益保護。本文擬將結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(僅指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商ISP，不包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商ICP)法律責(zé)任方面的國際通行的法律規(guī)范，借鑒韓國著作權(quán)法在此方面比較成功的修改，分析和探討在現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)范和立法體系下，我國在網(wǎng)絡(luò)提供商侵犯著作權(quán)時制定有關(guān)法規(guī)的方向和策略。

現(xiàn)行規(guī)定：“避風(fēng)港”、“紅旗”原則下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任過于簡單

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商法律責(zé)任之規(guī)定的出現(xiàn)主要是適應(yīng)現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展及其在日常生活中的廣泛使用而制定的。在世界范圍內(nèi)最著名的規(guī)定就是美國1998年制定的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(DMCA)中關(guān)于避風(fēng)港原則和紅旗原則的內(nèi)容。其第512(c)部分規(guī)定了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其網(wǎng)站上提供有關(guān)侵權(quán)材料(或其他存儲)之責(zé)任。服務(wù)商要免除自己的責(zé)任，必須符合以下條件：它必須實際上不知曉有侵權(quán)活動的發(fā)生，在缺乏該實際知曉狀態(tài)時，沒有意識到能夠從中明顯發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的事實或情況；如果它有權(quán)并有能力控制侵權(quán)活動的話，必須沒有收到歸因于侵權(quán)活動的財政收入；一旦收到被指控侵權(quán)的適當(dāng)通知，必須迅速地刪除或屏蔽相關(guān)材料。其中最后一個條件，即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商被告知侵權(quán)后，有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)，通常被稱為避風(fēng)港原則，它包括兩部分，“通知+移除”。顯然避風(fēng)港原則(根據(jù)通知刪除義務(wù))旨在從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商用戶行為的結(jié)果中來保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，它與歐盟電子商務(wù)指令中關(guān)于“僅僅是通道或單純提供網(wǎng)絡(luò)接入(mere conduit)”相似，功能都在于為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供較好的保護。這一規(guī)定實施后，屢受詬病，因為它對于作者過于苛刻以致其權(quán)益得不到有效保護，而以“社區(qū)為基礎(chǔ)”的侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)的所有者僅僅只需消除／刪除侵權(quán)內(nèi)容即可逃避所有責(zé)任。該制度容易被濫用；據(jù)一項研究表明，目標(biāo)是為了商業(yè)競爭的通知一刪除行為占google收到的通知的57％，約37％的通知刪除行為涉及的內(nèi)容為無效的版權(quán)主張。

“紅旗”原則是“避風(fēng)港”原則的例外適用，它是指如果侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能裝做看不見，或以不知道侵權(quán)的理由來推脫責(zé)任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權(quán)利人沒有發(fā)出過通知，我們也應(yīng)該認(rèn)定這個設(shè)鏈者知道第三方是侵權(quán)的。它其實就是512(c)所涉及的條件一之延伸，即如果它明知是侵權(quán)而不采取行動，則不免除其責(zé)任。上述兩原則在《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中也可以適用于搜索引擎、超鏈接、在線路徑或名錄等信息定位工具方面。

我國現(xiàn)行有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責(zé)任的規(guī)定主要集中于《侵權(quán)責(zé)任法》、刑法及其司法解釋和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的有關(guān)規(guī)定，均不同角度反映著避風(fēng)港原則和紅旗原則。

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條共有兩款規(guī)定：其一是“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。該款第一句話是針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的一般規(guī)定；第二句話實際上是“避風(fēng)港”原則內(nèi)容的反映。其二“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。該款第一句話是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在適用避風(fēng)港原則的情況下，對自己未盡義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；而第二句話是紅旗原則內(nèi)容的反映。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》應(yīng)主要是對上位法有關(guān)規(guī)定的具體實施；但由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法律責(zé)任缺乏詳細(xì)的直接規(guī)定，在一段時間里，該條例實際上也起到一定的上位法的作用。《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，可以將其看做是該法有關(guān)規(guī)定的具體實施。該《條例》參考國際通行做法，完全吸納了“避風(fēng)港”原則和紅旗原則。第14條與第23條，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序。第14條規(guī)定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品等侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品等，或者斷開與該作品等的鏈接。第23條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，按規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品等的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品等侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。此外，條例第15、17針對第14條不同情況的具體落實；第20、21、22條對網(wǎng)路服務(wù)商提供的其他服務(wù)做出了與第14條類似的規(guī)定。從內(nèi)容上看，它們在不同角度反映著避風(fēng)港原則和紅旗原則。

“草案”第69條共有三款。其第一款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的信息審查義務(wù)?！边@一內(nèi)容與以往立法相比，應(yīng)屬于新加內(nèi)容，但草案公布后，引起爭論，被認(rèn)為過于絕對，認(rèn)為在任何情況下服務(wù)商都不盡審查義務(wù)，會為盜版打開方便之門，盡管立法者的動機之一可能是這樣利于促進文化知識的傳播，能夠推動文化創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展；因為，擔(dān)心服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任過大，不利于該行業(yè)的發(fā)展。這樣可能帶來的一個后果是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對“避風(fēng)港原則”的濫用。后來新聞出版總署政策法規(guī)司司長王自強和有關(guān)學(xué)者分別對此質(zhì)疑進行回應(yīng)，認(rèn)為作為單純的技術(shù)服務(wù)者，根本不可能知道服務(wù)對象提供的東西是什么，審查也缺乏標(biāo)準(zhǔn)；因此，只提供完全技術(shù)服務(wù)的，不承擔(dān)審查義務(wù)。而且不承擔(dān)審查義務(wù)和不承擔(dān)注意義務(wù)是兩回事。但這里有個問題，草案的用詞是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者——提供——單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時”，顯然，它適用的對象是針對任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供“單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)”這一行為，而非“單純的技術(shù)服務(wù)者”；而“單純的技術(shù)服務(wù)者”只可能是諸多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商中一種。所以前面的有關(guān)解釋，似有不足，將“行為”與“行為者”混同起來。

而“草案”第69條第2、3款的規(guī)定幾無新意，它們就是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條原封不動的簡單照搬。這種做法一無實際意義，二來影響立法質(zhì)量，第三對整個法律體系本身也會帶來消極評價，因為在兩部效力等級相同的法律中重復(fù)規(guī)定一樣的內(nèi)容，至少說明法律體系不夠簡潔。

總之，草案關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的規(guī)定過于簡單。與現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)相比，它沒有實質(zhì)性的新內(nèi)容，只是把零散地分布于《侵權(quán)責(zé)任法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等中的內(nèi)容進行了簡單歸納和提升。韓國著作權(quán)法：根據(jù)服務(wù)種類差異界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商法律責(zé)任

相比于我國的《侵權(quán)責(zé)任法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》以及這次“草案”對“紅旗”、“避風(fēng)港”原則的全盤接受，韓國在2011年著作權(quán)法修改之時，卻一改對美國做法的照搬，進行了全面的反思與實質(zhì)性修改。

2011年7月1日，韓國與歐盟簽署的FTA(自由貿(mào)易協(xié)定)生效。交涉了4年之久的韓美FTA，也于2011年11月經(jīng)韓國國會通過。但韓國為履行韓美及韓歐FTA相關(guān)條款而對著作權(quán)法的修訂工作自2008年就開始了，其中部分內(nèi)容涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的規(guī)定。

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任及免責(zé)事由，修訂前的韓國著作權(quán)法只是籠統(tǒng)地規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對因他人利用其提供的服務(wù)對作品等的復(fù)制、傳播侵害著作權(quán)及著作權(quán)法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利時，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者阻止或中斷該復(fù)制、傳送的，可以減輕或免除其責(zé)任；在此情形下，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者欲阻止或中斷相關(guān)非法行為，但因技術(shù)上不可能實現(xiàn)的，可以免除該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。

2011年，韓國立法機關(guān)通過并實施的新修訂著作權(quán)法中，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)種類不同，對其責(zé)任與免責(zé)事由作了較為詳細(xì)的補充。該法將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為四種類型，即單純提供網(wǎng)絡(luò)接入(mere conduit)、提供緩存(caching)、提供存儲及提供搜索等服務(wù)商。針對這四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任及免責(zé)事由新著作權(quán)法做了進一步的規(guī)定。

對于只起到“傳輸管道”作用的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商(即第一類提供商)，如電信公司等，因其對作品的上傳和下載等傳播行為起不到實際的控制作用(即具體指網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者對作品的傳播不參與或不選定作品或接收者的情況)，而只是扮演媒介或載體角色，它們對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為不負(fù)有任何責(zé)任。

對于第二類服務(wù)商，即緩存服務(wù)提供商要想對相關(guān)侵權(quán)行為免責(zé)，除了具備上述要件(無法實際控制相關(guān)行為)外，則還需具備如下要件：對所傳播作品沒有修改；在只有滿足一定條件時才可以接觸到作品的情況下，僅對符合條件的使用者提供接觸臨時保存作品的；遵守作品復(fù)制、傳播者明示的依據(jù)有關(guān)業(yè)界認(rèn)可的數(shù)據(jù)通信規(guī)約而針對作品的更新制定的規(guī)則的。但復(fù)制、傳播者以不合理的限制這種保存為目的，而指定的有關(guān)更新的規(guī)則除外；沒有妨礙為獲得作品使用信息而在刊載作品的網(wǎng)站上設(shè)置的技術(shù)措施的適用；以及接到中斷復(fù)制傳播請求或命令而刪除或使人無法接觸到相關(guān)作品等的。若緩存服務(wù)提供者具備以上要件，其對網(wǎng)絡(luò)上的相關(guān)侵權(quán)行為便可以不負(fù)責(zé)任。

對第三種儲存服務(wù)提供商來說i其除了具備上述第一種網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的要件外，還需具備：①在其對相關(guān)作品具有控制權(quán)限和能力時，其未因侵權(quán)行為直接獲得經(jīng)濟利益，②在獲知相關(guān)侵權(quán)時，及時中斷作品等的復(fù)制、傳播，③指定并公告專人負(fù)責(zé)接收中斷非法復(fù)制和傳播請求。其前一、二內(nèi)容類似于美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第512(c)之規(guī)定。

第四種，提供信息搜索服務(wù)者，如谷歌，百度等，若想不被追究責(zé)任，其與第三種儲存服務(wù)提供者所需具備的要件基本相同，只是對其沒有“不選定作品或接收者”的要求。

2011年之前的韓國著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任，幾乎也是吸納美國的“避風(fēng)港”原則和紅旗原則，不加區(qū)分地規(guī)定，只要接到有關(guān)通知后，有阻止和中斷復(fù)制傳播行為的，即可減免其責(zé)任。但后來發(fā)現(xiàn)，這種規(guī)定，缺乏明確性，不能有效發(fā)揮法律制度該起的作用。在歸納總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2011年修訂著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做了分類，相應(yīng)類別的服務(wù)商只要滿足相關(guān)免責(zé)要件即免除其侵權(quán)責(zé)任。這樣規(guī)定，一方面減少了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因法律規(guī)定的模糊不確定帶來的經(jīng)營上的風(fēng)險，另一方面，也可以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對可能發(fā)生在自己提供的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為更加積極地去加以控制。而且，這種規(guī)定具有較強的可操作性和可預(yù)判性。

啟示：應(yīng)嘗試以行為主體來界定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任和免責(zé)事由的模式

韓國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)在不少地方走在我們前面，這也是韓國近年來網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達的重要原因之一，如其動漫產(chǎn)業(yè)帶來的利潤和市場就與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)發(fā)達有著密切聯(lián)系。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)發(fā)達必然與其相關(guān)的法律法規(guī)密切關(guān)聯(lián)，其中作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的主角，其法律責(zé)任的明晰界定是保障與平衡其合法利益與作者或版權(quán)人與廣大用戶等合法利益的前提。韓國以前碰到的問題，也是中國現(xiàn)在和將來網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)可能碰到的問題。因此，借鑒韓國一些合理做法，并將其反映到著作權(quán)法的修改之中，是有其必要和價值的。

韓國2011年著作權(quán)法修改的最重要的內(nèi)容之一是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分為四類，并針對不同的類型規(guī)定不同的責(zé)任免除方法。這不同于我國現(xiàn)行立法和草案中籠統(tǒng)使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商”或“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”，然后根據(jù)它們的行為來界定不同的責(zé)任承擔(dān)或免除、限制方式。孰優(yōu)孰劣，要根據(jù)不同的情況來界定。但在網(wǎng)絡(luò)充分發(fā)展的今天，經(jīng)過十多年的積累，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已經(jīng)由弱變強，不論從經(jīng)驗還是實力都有很大的提升，不同于10年前，現(xiàn)在不少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已經(jīng)成為超大型的公司或跨國性企業(yè)，相對于用戶和著作權(quán)人而言，處于強勢地位，如果還遵照“避風(fēng)港”原則和紅旗原則，易對盜版行為的泛濫間接起到助紂為虐的作用，顯然將著作權(quán)人等置于不利地位。因此，我國立法可以對這兩個原則進行反思，即使不放棄，也需對其使用進行嚴(yán)格限制。我們認(rèn)為，在當(dāng)今條件下，根據(jù)行為主體來界定其責(zé)任和免責(zé)事由比根據(jù)主體的行為來界定其責(zé)任和免責(zé)事由，可能會更為有效和清晰地在保護著作權(quán)人和相關(guān)用戶合法權(quán)益時發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的積極作用。如草案第69條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的“單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)”行為如何界定?如果該服務(wù)商不是一個純技術(shù)的服務(wù)提供者，就很難界定其單純的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)。因此，在歸納現(xiàn)行法律法規(guī)(特別是對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中的有關(guān)規(guī)定進行提煉和升華)基礎(chǔ)上，我們不妨借鑒一下韓國根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的類型不同來規(guī)定不同的責(zé)任及免責(zé)條件；當(dāng)然對于從事綜合性業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商(這類服務(wù)商應(yīng)該是極少數(shù))，可以依據(jù)其行為來界定責(zé)任及免責(zé)條件。這樣，王自強司長前面看似自相矛盾的解釋就迎刃而解。

對于“不承擔(dān)信息審查義務(wù)”這一規(guī)定，我們認(rèn)為不能過于絕對。如果將服務(wù)商進行分類，則有些服務(wù)商根本不涉及審查方面的事宜，而有些肯定會涉及。而且即使不分類，籠統(tǒng)使用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”一詞，對其也需設(shè)定限制條件，比如在前面增加一句：“除法律法規(guī)另有規(guī)定的外”，這樣就使該法律規(guī)定具有較大的靈活空間，能夠與時俱進，在將來出現(xiàn)新的情況后，可以通過新的規(guī)定，對這一點給予限制：因為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，讓人難以預(yù)料今后到底會發(fā)生什么。同時，在該款末還可以加上：“但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于有明顯侵權(quán)內(nèi)容的作品等，應(yīng)有注意義務(wù)”。由此該款可以變?yōu)椤俺煞ㄒ?guī)另有規(guī)定的外，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)商提供服務(wù)或其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的信息審查義務(wù)，但對于有明顯侵權(quán)內(nèi)容的作品等，應(yīng)有注意義務(wù)”。對于該條與《侵權(quán)責(zé)任法》重復(fù)的第二、三款應(yīng)予取消。此外，補充針對不同類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任與免責(zé)條款。