對植入式廣告的法律思考

張謙

【摘要】當(dāng)前大量出現(xiàn)的植入式廣告，從廣告的發(fā)布形式、可識別性要求看，與相關(guān)法律法規(guī)存在著矛盾。因此，有必要對植入式廣告的各類形式要件，如畫面大小、色彩等提出強(qiáng)制性約束。

【關(guān)鍵詞】植入式廣告；識別性；法律；倫理

一、植入式廣告存在的問題

媒介的公信力是其組織價值的體現(xiàn)，因此，建立和提升媒介信用是媒介倫理（Media Ethic）實踐的首要目標(biāo)。雪莉·貝爾吉在《媒介與沖擊：大眾媒介概論》中指出：“如果一個新聞媒介喪失了道德價值觀，那么它就不再對社會有用，不再有任何存在下去的真正意義?！雹購奈鞣降纳鐣鹘y(tǒng)來看，之所以把媒介看作是除立法、行政、司法之外的第四種制衡勢力，原因就在于其所持的公正立場。

從當(dāng)前的全球化發(fā)展來看，市場經(jīng)濟(jì)是其根本推動力。市場經(jīng)濟(jì)是以自利與他利相結(jié)合的互利原則來處理個人與他人利益、私人利益和公共利益之間——通過自愿交換、平等交流、自由選擇來實現(xiàn)。②從這個意義上來說，對于倫理的追求，是媒介組織的自覺追求。

當(dāng)前，植入式廣告已經(jīng)成為媒介的重要經(jīng)營項目，甚至成為一些媒介經(jīng)營體的主要收入來源，由此引發(fā)了強(qiáng)烈的關(guān)注和討論。

對于一些受眾而言，些植入式廣告顯然在相當(dāng)程度上構(gòu)成了媒介霸權(quán)行為——受眾被迫在商業(yè)化、利益化的氛圍籠罩中接受其需要或不需要的廣告信息且并未因此獲得附加利益。

受眾對廣告的選擇權(quán)、消費權(quán)，是媒介倫理認(rèn)同的題中之義。但是媒介消費權(quán)得以保障的重要前提，是廣告的可識別性。不同媒體，廣告?zhèn)鞑シ绞角Р钊f別，其識別性，包括內(nèi)容的識別、傳播形式的識別。廣告的識別性的確立，相關(guān)亂象已愈演愈烈，試舉例如下：

1、電視娛樂資訊對藝人行蹤的報道中出現(xiàn)商業(yè)元素或品牌LOGO；電視欄目中出現(xiàn)、設(shè)置、劇中人攜帶具有明顯商業(yè)元素的產(chǎn)品或服務(wù)并給予一定時長的特寫，或劇中人刻意提及該產(chǎn)品或服務(wù)。

2、受眾參與某電視綜藝節(jié)目互動環(huán)節(jié)，比如發(fā)送短信到指定號碼（在屏幕中并未出現(xiàn)任何商業(yè)元素），之后不斷收到含有商業(yè)元素的短信。

3、電臺的養(yǎng)生互動節(jié)目，聽眾撥打電臺電話提問并獲得解答，但之后不斷收到某商業(yè)機(jī)構(gòu)的電話訪問或推銷，無法確知究竟嘉賓是某商業(yè)機(jī)構(gòu)的雇員還是電臺出售聽眾的私人信息。

4、門戶網(wǎng)站首頁上的一篇是關(guān)于某明星的新近動態(tài)的報道（可能配有惹眼的圖片），點擊進(jìn)入后發(fā)現(xiàn)是關(guān)于某電視頻道最近節(jié)目的預(yù)告，提醒閱者觀看。

5、即時通話工具（IM）中出現(xiàn)一個鏈接，是一句極為撩人或者極為吸引眼球的話，點擊進(jìn)入后卻發(fā)現(xiàn)是某產(chǎn)品網(wǎng)站并且該產(chǎn)品與那句話并無任何關(guān)系。

6、手機(jī)等終端使用者在支付某渠道運(yùn)營商的服務(wù)費之后，不斷收到各類信息和電話而并未獲得任何費用減免，盡管這些信息對終端使用者是免費的。

這些具有明顯商業(yè)元素的內(nèi)容是否是節(jié)目/欄目不可或缺的組成元素？是否支付了占頻費？受眾是否有選擇權(quán)？是否因此而獲得利益？這些現(xiàn)象對常規(guī)廣告是否產(chǎn)生影響？對常規(guī)廣告的廣告主是否有權(quán)益上的損害？

二、植入式廣告與相關(guān)法律規(guī)定

現(xiàn)行法律法規(guī)中，所謂的植入性傳播行為——含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的電影和電視畫面，在合法性方面與規(guī)定存在沖突。

第一，在發(fā)布形式規(guī)范上，按照《廣告法》中“大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告”的規(guī)定，以及《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》（2003）、《廣播電視廣告播出管理辦法》（2009）中的相關(guān)規(guī)定，上述植入式廣告，并未直接以新聞報道形式發(fā)布，并不違法。

第二，在可識別性要求上，按照《廣告法》的規(guī)定，廣告必須具有可識別性。在這里，識別的主體是觀眾（消費者），可識別性就由觀眾來判斷，而我國觀眾顯然在法律意識上、維權(quán)能力上做不到這一點。

第三，在可識別的程度上，結(jié)合電視媒介本身的特質(zhì)，存在兩種情況。首先，如果“區(qū)分”以及“明顯區(qū)分”是在內(nèi)容層面上的，那么則與上文所討論“可識別性”一樣，這種形式是合法的；其次，就電視媒體的線性時間的傳播形態(tài)而言，時間上的明顯區(qū)分顯然要以“打斷式”的專門時間間隔來體現(xiàn)，由此，這種形式則違背了《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，屬于違法廣告。

第四，在可識別的時間特征上，相關(guān)文件有明確的規(guī)定：沒有“影響廣播電視節(jié)目的完整性”，播出時間為“節(jié)目自然段的間歇”，因此，這些植入式廣告屬于違法。

綜上所述，這種與內(nèi)容不可分割的含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面雖然沒有違反《廣告法》，但違反了《廣播電視廣告播出管理辦法》，所以面臨的是法律和法規(guī)上的困境。

三、完善對植入式廣告的法律法規(guī)

《國際商會（ICC）廣告行為準(zhǔn)則》③和中國《廣告法》的立法背景和目的，都有防范廣告可識別性的模糊化所導(dǎo)致的對受眾選擇權(quán)的侵害的相關(guān)條款，其法理在于：植入的商業(yè)信息與內(nèi)容不影響受眾對內(nèi)容的完整性接收，可以輕易分離并且可以由受眾分離。

理想狀況是，含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面與內(nèi)容必須是相互獨立和可分割的，但在現(xiàn)行的終端接收技術(shù)條件下是很難實現(xiàn)的，因此，必須進(jìn)行強(qiáng)約束——當(dāng)申請將含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面與內(nèi)容組成不可分割的符號進(jìn)行傳播時，必須支付占頻費，并且必須接受如下約束，包括但不限于：

1、對含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面的大小的有限列舉式約束；

2、對含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面的色彩的有限列舉式約束；

3、對含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面出現(xiàn)頻次和單位時長的約束；

4、對含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面的在總量上的出現(xiàn)和持續(xù)方式的約束。

其次，是對這類含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面（植入性廣告）規(guī)定相關(guān)的侵害救濟(jì)：當(dāng)所有含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面在整個節(jié)目/欄目中出現(xiàn)的時長總和超過節(jié)目/欄目凈時長的一定比例時（筆者傾向于30%），認(rèn)定需承擔(dān)侵害救濟(jì)責(zé)任，補(bǔ)貼方式擬以設(shè)立媒體基金方式收入與支出，補(bǔ)貼對象涉及全體受眾和在出現(xiàn)含有商業(yè)或服務(wù)品牌元素的畫面的節(jié)目/欄目中購買常規(guī)廣告時段的廣告主/代理商。

總體來說，盡管現(xiàn)行法律環(huán)境下，植入式廣告并不必然違法，但其中的電視植入式廣告，根據(jù)我國現(xiàn)行電視廣告播出相關(guān)法律法規(guī)，很難取得有效的法律地位。據(jù)報道，傳統(tǒng)上對植入性廣告明確不許可的英國，也在2011年2月開始允許植入性廣告了。④其解決辦法是在節(jié)目開始和結(jié)束時，必須有鮮明的標(biāo)志提醒，并對可植入廣告的商品類型做了嚴(yán)格限制。因此，為中國電視植入式廣告制定適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定顯然更為迫切。

參考文獻(xiàn)

①雪莉·貝爾吉：《媒介與沖擊：大眾媒介概論》，東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2000：123

②畢海玲、趙曉，《樂觀是必需的生活態(tài)度》，人民網(wǎng)傳媒頻道，2008-12-3

③《國際商會廣告行為準(zhǔn)則》，http://baike.baidu.com/view/5906290.htm

#2

④《英國電視將允許植入式廣告》，央視網(wǎng)，2011年1月21日，http://1118.cctv.com/20110121/103802.shtml

（作者：上海交通大學(xué)媒體與設(shè)計學(xué)院09級碩士研究生）

責(zé)編：周蕾