美國跨境證券訴訟屬人管轄權問題探析

汪諸豪

【摘要】近年來，眾多赴美上市的中國企業(yè)及其公司管理層個人被卷入了美國股民發(fā)起的證券類集團訴訟之中。然而美國法院在審理這一類案件時卻面臨著一系列程序性和管轄權問題。其中爭議最大的莫過于美國法院對境外上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的屬人管轄權問題。美國法院屬人管轄權適用問題至今沒有統(tǒng)一的判斷標準。這種模糊性導致了實踐中一定程度的制度成本。

【關鍵詞】美國法院境外董監(jiān)高屬人管轄權

2011年以來美國證監(jiān)會通過加大對其證券市場上VIE模式中國概念股的監(jiān)管力度，調(diào)查出大量公司公開業(yè)績造假，由此引發(fā)了中國概念股股價的集體跳水，眾多公司股票交易被停牌，更有甚者被紐約證券交易所（NYSE）或納斯達克（NASDAQ）勒令退市。事實上，這種通過美國股民集團訴訟的方式來解決跨境證券糾紛的案例在實踐中問題重重。首先，《美國1934年證券交易法案》（以下簡稱《1934證券法案》）并未明文規(guī)定該如何處理涉外證券詐騙，更未提及該如何處置外國公司的境外董事、監(jiān)事和高級管理人員（以下簡稱董監(jiān)高）。其次，這種涉及到跨國主體的集團訴訟，一旦美國法院開始審理，便會立刻產(chǎn)生大量復雜的管轄權和訴訟程序問題。實踐中，許多美國法院在處理跨境證券案件時，會啟動“法院不方便審理”規(guī)則對這類案件進行撤銷或尋求外國同行的協(xié)助；甚至股民集團訴訟中原告的組成會涉及到美國境外投資者是否具有在美國法院原告訴訟資格的問題。究其根本，核心問題是被列為被告人的中國本土董監(jiān)高們是否在美國法院屬人管轄權范圍內(nèi)。

活躍在美國證券市場上的中國企業(yè)董監(jiān)高角色

當一個中國公司在美國從事證券交易活動時，該公司的董監(jiān)高就得承擔起美國法律所規(guī)定的相對應公司的治理職責。為了避免公司卷入后續(xù)的美國證券訴訟之中，參與到美國證券市場交易活動中的境外公司董監(jiān)高們需要清晰了解在美國法律下應當承擔的責任與義務。

與證券有關的公司治理職責（美國）。美國境外國家法律注冊成立的公司一旦選擇在美國上市發(fā)行股票，接踵而來的不僅是巨額的美金融資，而且其管理層從此也將受制于美國證券行業(yè)治理相關的法律規(guī)定。公司的內(nèi)部董事和外部獨立董事都需要對公司的證券活動負責。公司的內(nèi)部董事會直接參與到相關上市文件的準備，遞交和分發(fā)，以及對美國證監(jiān)會定期和重大事項的披露。根據(jù)美國證券法的要求，某些內(nèi)部董事負有在具體文件上簽字和證明的職責。此外，公司董事會需要對某些特定遞交文件上的簽名承擔共同責任。對于公司的外部獨立董事而言，他們對本上市公司的運作負有廣泛的監(jiān)督職責，具體包括：對公司遞交給美國證監(jiān)會的文件，包括公司股票發(fā)行材料和相關定期披露材料，進行審閱；對公司外部審計師的監(jiān)督職責；在遞交給美國證監(jiān)會之前，對經(jīng)審計后的公司財務報表進行批準；以及對本上市公司所有對外披露信息的真實性和準確性進行獨立評估。

2002年《薩班斯—奧克斯利法案》引入了一系列有關公司監(jiān)管的嚴格要求，后來幾經(jīng)修訂，今天的《薩班斯—奧克斯利法案》，除了個別例外規(guī)定以外，對在美國上市的本土和境外公司幾乎做到了一視同仁。通過將境外公司董事會納入該法案下升級的公眾責任和公司監(jiān)管要求，美國國會和美國證監(jiān)會對外發(fā)出了一個明確的信號：美國的立法者對于在美國上市的所有公司，不論本土的還是境外的，有著一致的公司治理要求和期望。

由于未履行與證券有關的公司治理職責所面臨的民事責任懲罰（美國）。美國證券法適用于中國赴美上市公司所導致的結果之一是迫使中國境內(nèi)的董監(jiān)高們，跟他們的美國同行一樣，一旦未履行其公司治理職責，就將面臨相應的美國民事法律責任懲罰。

美國1933和1934證券法案規(guī)定了在美上市公司董事會成員個人的主要責任義務。美國證券法還會對違反了“反欺詐”條款的上市公司控制人追加責任?！?934證券法案》第二十條(a)款規(guī)定的“公司控制人”定義包括美國證券法究責對象的“直接或間接”控制人。因此，除了自身違反美國證券法的規(guī)定而受到懲罰之外，那些實際控制了上市公司的董事會成員還有可能會因為該上市公司在美國證券市場上的不當行為而被追究間接責任。

總而言之，赴美上市公司的中國本土董監(jiān)高們，和他們的美國同行們一樣，需要對廣大美國股民負責，否則就會面臨美國證券法規(guī)定的多種民事責任懲罰。

美國法院針對境外董監(jiān)高的屬人管轄權問題

不得不承認，按照美國法律，美國法院對境外被告人行使管轄權有其必要的法律依據(jù)，但同時美國憲法對該管轄區(qū)的行使又有一定的限制。在跨境證券案件中美國法院管轄權的應用需要遵守一定的規(guī)則。

將境外被告人納入美國法院屬人管轄權的一般要求。按照美國法律的要求，想要將境外被告人納入美國聯(lián)邦法院屬人管轄權范圍之內(nèi)包含兩個基本的論證步驟。第一，訴訟地法院必須要有對其行使管轄權的法定權力；第二，法院必須確定對被告人行使管轄權不會違反美國憲法正當程序原則對于被告人的保護。

首先是關于美國法院對境外被告人行使管轄權的法定權力問題。美國聯(lián)邦法院針對某一特定被告人行使管轄權的法定權力源自于美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則。其中第四(k)(1)條規(guī)定：美國聯(lián)邦法院可以借用其所在地州內(nèi)成文法中的“長臂管轄權規(guī)則”（Long-Arm Statute）就對被告人的管轄權問題進行定奪。就《美國聯(lián)邦法》下所產(chǎn)生的爭議而言，第四(k)(2)條有特別的規(guī)定：“當由某一具體美國聯(lián)邦成文法授權許可的情況下，法院傳票送達是建立對被告人管轄權的有效途徑?！备鶕?jù)美國證券法所提起的證券詐騙訴訟就屬于該種情形，《1934證券法案》第二十七條和《1933證券法案》第二十二條中也有同樣的描述。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則和美國證券法規(guī)定二者疊加所產(chǎn)生的結果就是：美國證券法的上述規(guī)定授權對被指控證券詐騙的被告人可以進行全球范圍內(nèi)的法院傳票送達；因為美國證券法屬于美國聯(lián)邦法，按照美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的上述規(guī)定，全球范圍內(nèi)的傳票送達便成為了美國法院在證券詐騙案件中建立對境外被告人管轄權的有效途徑。因此，按照美國法律，美國法院在跨境證券詐騙案件中對境外被告人行使管轄權的法定權力是存在的。

其次是有關美國憲法就法院對境外被告人行使管轄權的限制問題。美國憲法正當程序原則是從1945年美國最高院經(jīng)典判例International Shoe及后續(xù)判決中逐漸發(fā)展起來的。這一原則的分析步驟分為兩部分。第一，被告人在美國訴訟地的活動／影響必須要達到或超過“最小值接觸”（Minimum Contacts），這個“最小值接觸”標準意在確保在該地進行訴訟不會冒犯到傳統(tǒng)的美國憲法公平對待和實質(zhì)正義要求；第二，管轄權的行使必須是合理的，須全面考慮并平衡被告人應訴的負擔、訴訟地所在州利益以及原告獲得補償?shù)睦妗Ｌ貏e指出的是，當美國法院管轄權的形成是基于由聯(lián)邦法（如美國證券法）授權對被告人的全球傳票送達時，在計算“最小值接觸”時應以美國全國范圍為計，而不僅限于被告人在某一特定州內(nèi)的行為。

需重點介紹一下，美國法院在對境外被告人行使屬人管轄權時經(jīng)常使用的屬人管轄權“影響力”理論（the “Effects” Theory of Personal Jurisdiction）。通過應用該“影響力”理論，被告人在美國境外開展的活動也可能滿足于美國有“最小值接觸”的要求。然而在實際操作中，美國法院在應用“影響力”理論時都非常謹慎。盡管如此，“影響力”理論至少使得美國法院有了可以針對境外被告人的境外行為行使管轄權的可能，即便是在該境外被告人缺少美國境內(nèi)活動的情況下。

在跨境證券案件中應用美國法院管轄權規(guī)則。美國憲法程序公正原則分析步驟的第一條“最小值接觸”所要求的是被告人已經(jīng)與美國有足夠多的聯(lián)系以便美國法院對其行使管轄權是件順理成章的事情。在一些跨境證券案件中，原告聲稱境外被告人作為“美國上市公司高管”這一職務本身便構成了與美國的“最小值接觸”。在另外一些跨境證券案件中，原告則側重針對境外被告人的具體行為或不作為來證明該被告人與美國有足夠聯(lián)系。

境外被告人身份自證“最小值接觸”的存在（非傳統(tǒng)證明路徑）?！肮究刂迫恕鄙矸??！?934證券法案》對違反美國證券法的上市公司控制人追加責任。在跨境證券詐騙訴訟案件中，當美國法院已經(jīng)建立起了針對該上市公司的屬人管轄權時，原告經(jīng)常會在這時向法院請求將該上市公司的法定控制人也納入法院的屬人管轄權范圍。但絕大多數(shù)美國法院認為公司控制人身份本身不應取代管轄權“最小值接觸”的分析過程，美國證券法中有關上市公司控制人責任義務的規(guī)定本身不等同于說美國法院就對公司控制人具有屬人管轄權?！?934證券法案》中規(guī)定的公司控制人責任不應與美國法院屬人管轄權混為一談，后者是一個涉及到美國憲法的問題。因此，保持這兩者區(qū)別的重要性之一在于保持對被告人管轄權分析中的美國憲法精神。同時，這樣做可以避開實際操作中的“公司控制人”身份界定的問題。

“董事會成員”身份。另一種類似的觀點是，公司“董事會成員”身份本身即可滿足管轄權“最小值接觸”要求。美國各法院在實踐中已經(jīng)徹底否定了這一觀點，他們認為，僅董事會成員身份本身無法滿足“行為在美國境內(nèi)有直接和可預見性影響”的屬人管轄權“影響力”理論要求。即便董事會成員所負責的公司交易導致了證券欺詐行為在美國的發(fā)生，僅董事會成員身份本身不足以作為美國法院對該境外被告人行使管轄權的充分依據(jù)。

境外被告人的具體個人行為作為“最小值接觸”的證明（傳統(tǒng)證明路徑）。如上所述，僅通過證明被告人身份來要求美國法院對其行使管轄權在絕大多數(shù)情況下都以失敗告終，因此原告通常還是會走傳統(tǒng)路線：針對境外董監(jiān)高的某些具體行為來證明其已與美國建立起了充分的聯(lián)系。

境外被告人在美國境內(nèi)的活動。境外董監(jiān)高在美國境內(nèi)的活動時常會和股民集團訴訟中原告聲稱的具體公司證券欺詐行為有關。特別是公司內(nèi)部高管，他們的職責之一就是代表公司作出各種決定或者代表公司在美國境內(nèi)從事與證券有關的活動。當原告主張公司董監(jiān)高在美國境內(nèi)的具體行為構成美國法院對其的管轄權時，公司內(nèi)部高管有時會聲稱自己在美國境內(nèi)的活動都在其工作職責范圍內(nèi)，因此受“公司高管受托責任保護”原則（Fiduciary Shield Doctrine）或“商業(yè)決策”原則（Business Judgment Rule）的保護，不受美國法院的管轄。誠然，正如美國法院否定“被告人身份等于法院管轄權”理論一樣，美國法院通常都會否定這種“公司高管受托責任保護”的說法。

境外被告人在美國境外的活動。在跨境證券詐騙訴訟中，更常見的情況是，由于“問題”公司境外董監(jiān)高根本就未曾來過美國，原告在證明美國訴訟地法院對境外被告人具有管轄權時，需要將注意力集中在被告人在美國境外的行為活動上，依托屬人管轄權“影響力”理論，重點考察這些境外行動在美國境內(nèi)所造成的影響。實踐中，美國法院也大多認可上述行為在美國境內(nèi)具有直接和有預見性的影響力。然而僅被指控未履行監(jiān)督職責的美國境外公司外部獨立董事通常都不在美國法院的管轄權范圍內(nèi)。正如在Charas訴Sand Technology Systems Intl, Inc.案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院（紐約南區(qū)）所指出的：“僅僅因為居住在美國境外的公司外部董事對公司的運作疏于監(jiān)督，并不能直接和有預見性地導致該公司在美國證券市場上發(fā)生詐騙行為?！?/p>

不得不指出的是，為了滿足美國憲法程序正義原則的要求，除了確認被告人與美國有“最小值接觸”以外，美國法院還必須要認定對被告人行使管轄權是合理的。很多案例和美國法院判決表明，在跨國證券訴訟案件中，美國憲法合理性的要求是一個不穩(wěn)定的變量。即便在作為被告人的境外董監(jiān)高已被證明有與美國“最小值接觸”的情況下，美國憲法的合理性要求仍可成為限制美國法院對境外董監(jiān)高行使管轄權的獨立障礙。

結論和建議

針對境外董監(jiān)高的美國法院屬人管轄權適用問題至今沒有統(tǒng)一的判斷標準。這種模糊性導致了實踐中一定程度的制度成本。一方面，境外上市公司和其境外董監(jiān)高無法對他們在美國的證券活動將來可能會導致的后果進行準確的預判，從而無法對潛在的責任義務進行有效的評估，因此有可能會就此放棄赴美投資的機會。另一方面，在每一個具體的跨境證券糾紛案件中，就美國法院是否對境外被告人擁有管轄權的問題上，原被告雙方往往會展開激辯，法院也需要就此耗費大量時間精力進行定奪，這無論對訴訟當事人雙方還是對美國的司法體系無疑都是巨大的成本負擔。

美國的法院屬人管轄權規(guī)則和美國證券法在執(zhí)行中的實體目標之間存在著配合上不默契問題。這并不是一個簡單的成本問題，而是說美國法院管轄權規(guī)則在實踐中有可能會成為美國證券法有效運作的阻礙。兩者配合不默契的表現(xiàn)之一就是在給美國證監(jiān)會遞交文件上的簽名成了引發(fā)美國法院管轄權爭議的導火線。配合不默契的表現(xiàn)之二是美國憲法的合理性要求。在美國法院評估對某一特定境外董監(jiān)高行使管轄權是否合理時，都被要求必須要考慮進原告獲得損害賠償?shù)睦妫V訟所在州的利益，并將這兩者與被告的訴訟負擔進行比較權衡。然而，從美國證券法執(zhí)行的實體目標角度出發(fā)，原告所能獲得的損害賠償是次要的考慮因素，更為重要的是要防止未來類似證券詐騙行為在美國境內(nèi)的繼續(xù)發(fā)生。

美國股民針對中國赴美上市公司以及本土董監(jiān)高的集團訴訟仍在美國各地法院中如火如荼地進行著。本著樸素公平正義原則，筆者最后提出以下兩點建議：首先，資本全球化如此深入的今天，無論美國還是中國，其國內(nèi)證券市場都儼然已是一個國際大舞臺。各國間，尤其是中美兩國之間在維護證券市場穩(wěn)定，追究不法分子責任方面應該大力加強合作，嚴厲打擊那些利用別國國內(nèi)司法管轄權的有限性而趁機使用非法詐騙手段在別國證券市場上謀取暴利的投機分子。其次，被美國股民推上美國法院被告席的中國企業(yè)本土董監(jiān)高們應該積極行動起來，充分運用“屬人管轄權”這一美國法院民事訴訟程序中的軟肋，聘請專業(yè)律師向美國訴訟地法院及時提出相關駁回原告起訴的申請，進行有據(jù)有節(jié)的反擊，以避免不必要的經(jīng)濟損失。倘若如此，未來越來越多的美國法院在這一類股民集團訴訟案件中撤銷對中國本土董監(jiān)高的個人起訴將不足為奇。

（作者為美國洛克律師事務所（Locke Lord LLP）達拉斯總部律師，中國政法大學美國國會研究中心特聘副研究員，美國法律博士）