法律人是天生的右派?

面對(duì)中國(guó)的真正問(wèn)題，為了法治能在中國(guó)生根成長(zhǎng)，不妨改變一下視角和思維方式

關(guān)于左右的爭(zhēng)議由來(lái)已久，得從政治圖譜說(shuō)起。十八世紀(jì)末，法國(guó)制憲議會(huì)上，溫和的保王黨人坐在右邊，激進(jìn)的革命黨人坐在左邊，從此便產(chǎn)生了“左派”、“右派”的稱呼。然而，在大革命過(guò)程中，兩派的定義卻經(jīng)常對(duì)調(diào)。拋開(kāi)政治不說(shuō)，在思想界，當(dāng)下中文互聯(lián)網(wǎng)上左右之分也不是涇渭分明的，但大致的判斷是：左派支持現(xiàn)行體制，批判普世價(jià)值，反對(duì)西化，主張走中國(guó)道路；右派反對(duì)現(xiàn)行體制，支持西化，宣揚(yáng)普世價(jià)值，主張西方模式。

有人說(shuō)，法律人就是天生的右派，因?yàn)楝F(xiàn)在法治的整套話語(yǔ)系統(tǒng)就是西方來(lái)的。這有一定道理，但只說(shuō)對(duì)了一半。論法律制度，西方古希臘古羅馬自不必說(shuō)，但很多人或許會(huì)忽略中國(guó)法制史上鄭子產(chǎn)鑄刑書(shū)和晉鑄刑鼎，那是將成文法頒布于世的大事件，打破了“刑不可知，威不可測(cè)”的神秘狀態(tài)，也壓制了奴隸主貴族的極權(quán)專(zhuān)制。論法治思想，西方有亞里士多德，中國(guó)古代也有韓非子，他主張“不務(wù)德而務(wù)法”、“廢先王之教”、“以法為教”，在當(dāng)時(shí)都是非常難得的治國(guó)方略。然而，在“五四”以后，在整個(gè)新民主主義革命中，這些都被當(dāng)做封建的糟粕拋棄了，取而代之的是跟隨“德先生”而來(lái)的西方話語(yǔ)體系，包括法治概念。

西方社會(huì)經(jīng)歷過(guò)野蠻的奴隸制、黑暗的中世紀(jì)，經(jīng)過(guò)思想啟蒙運(yùn)動(dòng)和大革命，從蒙昧?xí)r代到現(xiàn)代化社會(huì)，自由、民主、人權(quán)、法治可以說(shuō)是深入人心。沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)上述這些價(jià)值對(duì)于人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的意義，也沒(méi)有人會(huì)反對(duì)借鑒和學(xué)習(xí)西方的法治經(jīng)驗(yàn)。但正如民主模式很難移植一樣，法治的具體模式，各國(guó)也在艱難的探索中。

拿刑事訴訟而言，職權(quán)主義模式、當(dāng)事人主義模式、混合模式，大陸法系和英美法系也在走著不同的道路，很難有放之四海而皆準(zhǔn)的樣本。美國(guó)從最初過(guò)于強(qiáng)調(diào)被告人權(quán)利到為了打擊犯罪而傾向于收縮被告人權(quán)利，也在悄悄發(fā)生變化。美化法治的西方樣本的人會(huì)忽視制度的差異和變遷，也會(huì)忽視本土的特征和資源。關(guān)鍵不在于“拿來(lái)主義”者宣揚(yáng)的普世價(jià)值，而在于普世價(jià)值的定義權(quán)。

中國(guó)的法學(xué)教育，西學(xué)東漸的現(xiàn)象是長(zhǎng)期存在的。但是，很多人忽視了中國(guó)這片土地，有著與西方完全不同的文化、觀念以及環(huán)境。一些正式的法律制度僅僅是“書(shū)本上的法”而無(wú)法成為“行動(dòng)中的法”，國(guó)家法在被規(guī)避的同時(shí)又衍生出大量的“潛規(guī)則”和非正式制度，他們蓬勃而有生命力。于是，吊詭的現(xiàn)象出現(xiàn)了，多如牛毛的法律被制定出來(lái)，卻難覓法律的權(quán)威和民眾對(duì)于法律的信任。難怪有人感嘆：現(xiàn)在不是法律不夠用，而是法律不管用。是時(shí)候反思這種完全以右為主導(dǎo)的法律教育和法治模式了，鞋合不合適只有腳知道。

真正有生命力的法律制度，一定是針對(duì)中國(guó)社會(huì)的問(wèn)題，富有生命力的解決問(wèn)題的方法。當(dāng)西方社會(huì)強(qiáng)調(diào)為個(gè)人權(quán)利而積極對(duì)抗時(shí)，東方“和為貴”的調(diào)解模式被稱為“東方經(jīng)驗(yàn)”被外人津津樂(lè)道，以至于ADR（非訴訟糾紛解決程序）研究者也稱其精髓無(wú)非是孔子所說(shuō)的“無(wú)訟”。

同樣，中國(guó)自生自發(fā)的刑事和解與西方的“恢復(fù)性司法”也有異曲同工之妙。只有在中國(guó)的土壤中成長(zhǎng)的有生命力的法律制度，才會(huì)形成中國(guó)法治社會(huì)的骨肉，而不僅僅是皮囊。我想，法律人不是天生的右派，而是被后天訓(xùn)練的。面對(duì)中國(guó)的真正問(wèn)題，為了法治能在中國(guó)生根成長(zhǎng)，不妨改變一下視角和思維方式，偏得太右的諸位，往左站一站吧。

吳丹紅

中國(guó)政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士