禁令的發(fā)生邏輯與治理原則

陳世香

由于禁令具有易于制定，針對性強(qiáng)，執(zhí)行簡捷具體等優(yōu)勢，在當(dāng)前我國政府管理實(shí)踐中運(yùn)用相當(dāng)普遍，也取得了一些成績，但也存在不少問題。規(guī)范禁令治理應(yīng)堅(jiān)持輔助性原則、審慎性原則、合法性原則、合理性原則、可行性原則以及可救濟(jì)性原則。

禁令的內(nèi)涵與特點(diǎn)

一般而言，禁令既不是法律法規(guī)，也不是一般意義的道德品行規(guī)范，而是行政機(jī)關(guān)或主管部門為實(shí)現(xiàn)特定目的，對下級或管轄對象實(shí)施的一種規(guī)范性管理手段。典型的如由國家公安部發(fā)布，2003年2月1日起實(shí)施的“五條禁令”，就是國家最高公安行政主管部門為實(shí)現(xiàn)有效的警務(wù)治理而專門制定、針對性很強(qiáng)的一種內(nèi)部行為規(guī)范。

結(jié)合有關(guān)學(xué)術(shù)研究成果，不難發(fā)現(xiàn)，作為一種特殊管理手段與行為規(guī)范，禁令具有其自身特點(diǎn)：一是禁令的體例簡明扼要。禁令常常表現(xiàn)為幾條簡明的規(guī)定，不闡明禁令得以制定的法律、事實(shí)依據(jù)，不追求體例結(jié)構(gòu)完整，大多都沒有立案、處理、救濟(jì)程序等方面的具體實(shí)施程序規(guī)定，有時(shí)甚至連正式的名稱都沒有，往往采取根據(jù)其核心內(nèi)容歸納的通俗表達(dá)方式；二是禁令內(nèi)容有明確的針對性，通常是針對應(yīng)當(dāng)禁止但卻未實(shí)現(xiàn)有效規(guī)范的具體行徑；三是禁令的執(zhí)行主體通常被規(guī)定為規(guī)范對象的行政上級或主管部門。行政上級或主管部門依據(jù)行政隸屬權(quán)或管轄權(quán)，對行政下級或相對人違反禁令的行為進(jìn)行裁決、處理和執(zhí)行。四是禁令通常還規(guī)定有一定的實(shí)施與保障措施，且一般較為具體、嚴(yán)厲。此外，為保證有效落實(shí)，禁令一般還規(guī)定相關(guān)行政上級或主管部門要承擔(dān)相應(yīng)的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任或監(jiān)管責(zé)任。

禁令的發(fā)生邏輯

關(guān)于禁令興起的成因，有觀點(diǎn)認(rèn)為，一是管理的手段需要，一是國情所迫。從管理角度來說，公共管理過程存在許多自由裁量權(quán)，而管轄對象又具有很多個(gè)性化社會(huì)行為方式。比如，市民的生活行為習(xí)慣與民警的日常執(zhí)法方式，或是由于在不同地域存在千差萬別，或是具有個(gè)性化行為特征，往往無法使用更為規(guī)范與普遍適用的法律規(guī)范來加以有效約束。但是，假若對這些行為不加以約束與規(guī)范的話，可能又會(huì)影響社會(huì)秩序維持、或是政府良好形象的維護(hù)。與此同時(shí)，法律規(guī)范的制定及其實(shí)施通常都會(huì)是一個(gè)極其復(fù)雜、甚至是繁瑣的程序問題，效率往往較低，至少周期較長。但在現(xiàn)實(shí)管理過程中，卻存在著非常多的緊急情境隨時(shí)需要快速處理，或是需要有更為簡捷便利的約束機(jī)制。如前所述，禁令制定易于操作，針對性強(qiáng)，執(zhí)行起來又更迅捷，恰好能夠適應(yīng)管理過程中的這些規(guī)范需要。事實(shí)上，當(dāng)前形形色色禁令的內(nèi)容幾乎多屬常規(guī)的行為規(guī)范，也大都不在法律管轄范疇之內(nèi)。這正是禁令之必要的常見理由與動(dòng)因。

當(dāng)前禁令興起的另一個(gè)重要原因通常被認(rèn)為是由于法治化進(jìn)程發(fā)展的不足。目前我國許多重要的法律規(guī)范正在醞釀或完善過程之中，一些必要的法律規(guī)范甚至尚未提上正式議程，相配套的各種必要法治問責(zé)與監(jiān)管機(jī)制自然也尚未完全形成。法制的不健全和監(jiān)管問責(zé)機(jī)制的缺位導(dǎo)致現(xiàn)有法律體系往往無法實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的規(guī)范效果。另一方面，長期形成的條塊劃分和下級對上級負(fù)責(zé)的行政組織與運(yùn)行機(jī)制，尤其是以管制為核心職能與手段的集權(quán)式政府管理模式的長期持續(xù)存在，使得自上而下的行政強(qiáng)制性命令禁令的運(yùn)用成為一種管理文化傳承，也具有相對較強(qiáng)的效率。于是，更具便捷性的禁令大量出現(xiàn)。從這個(gè)角度來說，當(dāng)今我國各種禁令層出不窮，有其必要的一面。加之一些政府部門及其工作人員法制意識(shí)不強(qiáng)，對于法律了解、學(xué)習(xí)的積極性不高，于是，在禁令中重復(fù)已有條例、甚至出現(xiàn)與已有法律相抵觸的現(xiàn)象。

在西方國家，主要是在海洋法系國家，不僅禁令的含義不同于我國，而且有著完全不同的禁令生成理由。有學(xué)者研究指出，在英美等國家，禁令制度的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)長期演化過程。簡言之，由于普通法體系存在諸如程序的形式主義、內(nèi)容的保守主義、審判制度的陳舊過時(shí)以及救濟(jì)方法過于單一等許多缺陷，衡平法作為一種新的法律形式應(yīng)運(yùn)而生。而禁令正是從衡平法中發(fā)展而來的一種最主要的救濟(jì)方式，是在普通法救濟(jì)所無法觸及或無法充分揮效用的領(lǐng)域適用的一種救濟(jì)方式。

禁令制度的形成理由與兩種不同救濟(jì)模式普通法救濟(jì)與衡平法救濟(jì)之間存在的根本區(qū)別相關(guān)。具體地，普通法不能在審判結(jié)束之前進(jìn)行救濟(jì)，而衡平法可以；普通法不能要求對潛在危險(xiǎn)進(jìn)行消除，但衡平法可以；普通法只能以現(xiàn)在為救濟(jì)點(diǎn)，而衡平法禁令卻可以針對將來并持續(xù)到永久。另一方面，禁令是以違令者承擔(dān)藐視法庭的后果為保障而發(fā)出的，若被告不遵守禁令的話，會(huì)構(gòu)成藐視法庭罪而入獄或受罰金乃至被剝奪訴訟的權(quán)利。因此可見，在這些國家，禁令是法治化過程的一個(gè)自然產(chǎn)物，是為彌補(bǔ)普通法救濟(jì)制度的不足而形成、專門由法院行使的一項(xiàng)法制手段。

禁令的治理原則

由于禁令具有易于制定，針對性強(qiáng)，執(zhí)行簡捷具體等優(yōu)勢，在當(dāng)前我國政府管理實(shí)踐中運(yùn)用相當(dāng)普遍，也取得了一些成績，但不成功的禁令也比比皆是。從20世紀(jì)80年代有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部接待不準(zhǔn)超過“四菜一湯”禁令，到90年代不準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)興建樓堂館所和領(lǐng)導(dǎo)干部直系親屬辦公司等禁令，以及新近國務(wù)院機(jī)關(guān)事務(wù)管理局的駐京辦禁令，等等，不勝枚舉。

禁令出臺(tái)，為何約束對象往往視而不見，置若罔聞？究其緣由，其中固然有違禁者對禁令的蔑視，有執(zhí)法者的玩忽職守和褻瀆，也不乏種種復(fù)雜的外在社會(huì)因素。但是，就政策規(guī)范而言，其得不到貫徹落實(shí)的緣由不應(yīng)該從外因中去找尋，而是應(yīng)該從其本身找原因。簡言之，禁令制定不及時(shí)、不科學(xué)、不慎重，加之抉擇者不自重及輿論宣傳的誤導(dǎo)，正是當(dāng)前禁令不行、難以達(dá)成預(yù)期目標(biāo)的主要原因。

借鑒西方禁令的形成與運(yùn)行邏輯，如要促成當(dāng)前我國禁令治理的有效運(yùn)行，大致有以下幾點(diǎn)原則是需要遵循的。

其一是輔助性原則。盡管存在較大差異，無論是在當(dāng)前我國，還是西方，禁令只是執(zhí)行機(jī)構(gòu)履行法定職責(zé)的一種規(guī)范性手段。相應(yīng)地，它只能是對既有法律規(guī)范的補(bǔ)充，不能與之相抵觸，更不能凌駕于法律規(guī)范之上。簡言之，禁令主要應(yīng)該是對法律規(guī)范的一種補(bǔ)充，處于輔助性規(guī)范地位。在所涉及事項(xiàng)已有相關(guān)法律規(guī)定約束時(shí)，禁令只能是對法律規(guī)范的執(zhí)行性規(guī)范，是對法律規(guī)范的具體化與精細(xì)化；倘若沒有相關(guān)法律規(guī)范，除非有法律授權(quán)，禁令絕不能輕易制定和出臺(tái)。

其二是審慎性原則。禁令是一種規(guī)范，具有一定領(lǐng)域、期限內(nèi)的適用性與規(guī)范性。同法律規(guī)范相類似，禁令的出臺(tái)要謹(jǐn)慎。除非必要，涉及相當(dāng)重要、且緊急的管理事項(xiàng)，一般不適宜采取規(guī)范性管理手段。同時(shí)，凡是已經(jīng)有較為明確的法律規(guī)范加以約束的事項(xiàng)，最好不要再出一些禁令加以強(qiáng)調(diào)了。此外，與該原則直接相關(guān)的還有一個(gè)可替代性原則，對于可以采取非強(qiáng)制措施可以替代的禁令，最好是不要制定。

其三是合法性原則。從形式上而言，禁令的出臺(tái)必須具有相應(yīng)的法律授權(quán)，在法定權(quán)限范圍之內(nèi)，依照法定程序，運(yùn)用法定手段與方式，方可予以制定和實(shí)施。在實(shí)質(zhì)層面，合法性原則要求禁令的制定與執(zhí)行要符合法治精神與主權(quán)者的一般意志。比如，禁鞭令自然有其良好的動(dòng)機(jī)，但其帶來的實(shí)際好處或許遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以誘使人們改變千百年來形成的生活習(xí)俗。這正是最近各級部門陸陸續(xù)續(xù)以各種形式予以解禁的根源。此外，對于雖然沒有法律明確禁止，但屬于法律精神應(yīng)該保護(hù)的公民權(quán)利也不能出臺(tái)禁令予以取締，諸如“不按規(guī)定走路方式走路的要挨罰”、“不準(zhǔn)為男領(lǐng)導(dǎo)配女秘書”等荒唐禁令，明顯就不具有實(shí)質(zhì)上的合法性。

其四是合理性原則。禁令應(yīng)該符合社會(huì)常理，例如，“嚴(yán)禁無婚姻證明的男女混住在一起”、“腰圍超過２尺７的在編民警將全部下崗”之類的禁令都有違背常理之嫌，往往建立在荒唐的邏輯之上。尤其值得強(qiáng)調(diào)的是，必須注意從成本收益的角度衡量禁令適用帶來的利弊得失，避免更大損失的出現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中，一些禁令帶來的收益往往比不上被約束對象由于遵守禁令而遭受的合法權(quán)益損失。美國歷史上的禁酒令算是一個(gè)典型。另一方面，即使禁令的收益可能為正，如果極大地危害到公共利益，也不得發(fā)出禁令。此外，禁令還應(yīng)該是動(dòng)態(tài)調(diào)整的，根據(jù)管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)狀況和環(huán)境變更進(jìn)行適時(shí)調(diào)整。

其五是可行性原則。禁令都應(yīng)該具備一定的執(zhí)行條件，無法從形式上乃至實(shí)質(zhì)意義上加以貫徹落實(shí)的禁令不得發(fā)布。諸如“任何人不得上班遲到、請假”之類的規(guī)定，是不可能得到遵守的。制令者自己都無法做到的也不要發(fā)布?！凹核挥鹗┯谌恕?，就是這個(gè)道理。一般地，諸如個(gè)人道德品行、乃至于精神領(lǐng)域的禁令，往往無法加以考核，應(yīng)該盡量避免發(fā)布?；蛟S更為重要的是，大凡禁令都是一種責(zé)任與義務(wù)的設(shè)置，必須配備必要的輔助條件與問責(zé)機(jī)制，發(fā)布缺乏最起碼實(shí)施保障的禁令自然也是徒勞之舉。

其六是可救濟(jì)性原則。救濟(jì)原則體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一，禁令的發(fā)布與實(shí)施都是公權(quán)行為，必須要加以某種必要的約束，規(guī)定必要的問責(zé)機(jī)制，方可避免權(quán)力濫用。其二，對于施加禁令的事項(xiàng)及其相關(guān)當(dāng)事人也必須授之以必要的救濟(jì)渠道，使得各種合法權(quán)益能夠得到必要的保障與維護(hù)。

（作者為武漢大學(xué)政治與公共管理學(xué)院行政管理系主任，教授，博導(dǎo)）