法治化進(jìn)程中禁令治理的爭(zhēng)議與思考

劉曉梅

編者的話：在中國(guó)的政治和社會(huì)治理實(shí)踐中，禁令之多，覆蓋范圍之廣令人印象深刻。三令五申的禁令治理與“屢禁不止”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，以及受損的法律和政府威信，讓我們不得不反思禁令治理存在的問題?！岸唐娇臁钡慕?，有其值得肯定的成效，但是否有潛在的危害，禁令形成以及禁令失效背后有何社會(huì)和歷史成因，應(yīng)該如何處理禁令治理與常態(tài)監(jiān)管之間的關(guān)系，這些問題值得深入分析和思考。

禁令如同一把“雙刃劍”，既有利也有弊。以禁令來治理違法違紀(jì)行為是一種運(yùn)動(dòng)式治理模式。隨著我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的不斷深入，在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的大背景下，依法治理違法違紀(jì)應(yīng)當(dāng)作為日常性治理模式，以禁令治理為其補(bǔ)充。禁令可以適當(dāng)用于解決某些緊迫問題，并通過創(chuàng)建禁令和法律相銜接的新模式，從整體上推進(jìn)法治水平的不斷提高。

自1997年黨的十五大正式確立將“依法治國(guó)”作為一項(xiàng)具有全局性和長(zhǎng)期性的戰(zhàn)略方針以來，我國(guó)法治化進(jìn)程已經(jīng)走過了15個(gè)年頭。15年來，我國(guó)法治化進(jìn)程取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。從2003年初公安部推出了“五條禁令”到2007年中央紀(jì)委出臺(tái)的反腐“八項(xiàng)禁令”，以及近年來各有關(guān)部門和各省市所紛紛出臺(tái)的禁令，其中某市一天之內(nèi)便公布了63個(gè)禁令①。禁令迭出，針對(duì)禁令的爭(zhēng)議也異彩紛呈。

對(duì)禁令合法性的爭(zhēng)議

2007年1月4日，在信陽市全市干部作風(fēng)建設(shè)動(dòng)員大會(huì)上，信陽市委發(fā)布了《中共信陽市委關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)干部作風(fēng)建設(shè)的決定》和《中共信陽市委信陽市人民政府關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境的若干規(guī)定（試行）》兩份“紅頭文件”，根據(jù)這兩份文件的規(guī)定，從2007年1月1日起，信陽市委、市政府對(duì)各級(jí)黨政干部實(shí)行“五個(gè)禁止”，其中第二條是禁止公務(wù)人員工作日中午飲酒。文件同時(shí)規(guī)定了懲罰措施：明知故犯的，就地免職?！敖屏睢毕逻_(dá)后，信陽市委、市政府迅速組成了三個(gè)干部作風(fēng)建設(shè)和優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境督察工作組，到各單位開展不同形式的明察暗訪。信陽市頒布“禁酒令”后半年內(nèi)，百余名干部因違反禁令受到處分。②隨之，“禁酒令”開始輻射河南，轟動(dòng)全國(guó)。

信陽的“禁酒令”雖然取得了很多積極的效果，但針對(duì)其合法性存在兩種不同意見：社會(huì)公眾支持政府的“禁酒令”；河南省酒業(yè)協(xié)會(huì)委托律師對(duì)“禁酒令”的合法性進(jìn)行了論證，認(rèn)為禁酒政策違法。河南省酒業(yè)協(xié)會(huì)委托律師認(rèn)為，公務(wù)員中午喝酒是私法的領(lǐng)域，只要不影響到工作，公共權(quán)力就不能干涉?！啊吨腥A人民共和國(guó)公務(wù)員法》并沒有明文規(guī)定公務(wù)員中午不能喝酒，對(duì)個(gè)別干部喝酒影響工作的，可按《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》依法處理，而不能超出法律規(guī)定，制定政府文件代替法律?！?/p>

北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行了批駁。他指出，公務(wù)員法雖然沒有明文規(guī)定公務(wù)員工作日午間不得飲酒，但是根據(jù)立法精神，推究立法原意，這個(gè)文件的出臺(tái)并無不妥。根據(jù)公務(wù)員法第十二條的規(guī)定，公務(wù)員的義務(wù)包括忠于職守、勤勉盡責(zé)、努力提高工作效率、全心全意為人民服務(wù)等。很顯然，如果公務(wù)人員在公務(wù)過程中（包括中午）飲酒，就可能因酒誤事，可能因酒與前來辦事的行政相對(duì)人發(fā)生沖突，可能因酒影響公務(wù)員本身及政府的形象。這樣，公務(wù)員對(duì)其法定義務(wù)的履行就會(huì)大打折扣。他認(rèn)為，在對(duì)違反禁令人員的處理上，首先應(yīng)引用法律、法規(guī)的規(guī)定?！缎姓C(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第十九條規(guī)定，公務(wù)員拒絕執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定、命令或有其他違反組織紀(jì)律的行為，可給予警告、記過、記大過處分，情節(jié)較重的，可給予降級(jí)或撤職處分。此外，公務(wù)員法第八十三條對(duì)不履行公務(wù)員義務(wù)，不遵守公務(wù)員紀(jì)律，且經(jīng)教育不改的公務(wù)員還有辭退的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，應(yīng)理性看待禁令所涉的“合法性問題”。公私的模糊邊界在其次，禁令問題的利弊根本在于：禁令具有較強(qiáng)的針對(duì)性，且程序簡(jiǎn)便，有關(guān)部門如果執(zhí)令如山，收效立竿見影；其弊在于，法律只有通過禁令才能起作用，不利于樹立法律的權(quán)威。禁令頻出主要源于法律執(zhí)行不力。有的禁令內(nèi)容在部門管理法規(guī)中已有明確規(guī)定。法律至上是法治社會(huì)的一個(gè)重要特征。如果禁令的效力高于法律，則不利于樹立法律的權(quán)威。

運(yùn)動(dòng)式治理的式微與日常治理的常態(tài)化

從歷史上看，人類對(duì)違法違紀(jì)現(xiàn)象的反應(yīng)包括常態(tài)反應(yīng)和特殊時(shí)期的特殊反應(yīng)。禁令式的治理，其發(fā)動(dòng)背景在于，整體違法違紀(jì)態(tài)勢(shì)嚴(yán)峻，日常性治理不足以有效應(yīng)對(duì)。其非常之處表現(xiàn)在，在某一范圍內(nèi)，以專項(xiàng)治理、集中整治等轟轟烈烈的非常規(guī)方式，集中投入司法資源和社會(huì)資源，對(duì)違法違紀(jì)現(xiàn)象進(jìn)行高強(qiáng)度、高效率、暴風(fēng)驟雨式的整治。同時(shí)，運(yùn)動(dòng)式治理在社會(huì)生活表層公開地以一種合法的暴力壓制違法違紀(jì)惡化的態(tài)勢(shì)。在某種意義上，運(yùn)動(dòng)式治理能夠滿足民眾對(duì)于凈化社會(huì)風(fēng)氣的心理需求，進(jìn)而增強(qiáng)社會(huì)團(tuán)結(jié)和穩(wěn)定社會(huì)秩序。常態(tài)治理表現(xiàn)在，依照有關(guān)法律法規(guī)，通過國(guó)家、社會(huì)的正常管理和自治活動(dòng)對(duì)違法違紀(jì)進(jìn)行有條不紊、循規(guī)蹈矩的日常預(yù)防和控制。

以禁令來治理違法違紀(jì)屬于運(yùn)動(dòng)式治理的自然延伸和有機(jī)體現(xiàn)。這種運(yùn)動(dòng)式治理模式更多地體現(xiàn)了人治的價(jià)值觀念。首先，它本質(zhì)上是一種“賢人之治”，在其啟動(dòng)過程中政治權(quán)威起到了關(guān)鍵性作用，而法律僅具有工具屬性，法律的最高權(quán)威尚未從實(shí)質(zhì)上得到確立。盡管在某一歷史條件下，以禁令治理違法違紀(jì)惡化的態(tài)勢(shì)不僅是必要的，也是頗具成效的。但從本質(zhì)上看，運(yùn)動(dòng)式治理是一種“賢人之治”，也是法治不發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。其次，秉承“治亂世用重典”的傳統(tǒng)思想，運(yùn)動(dòng)式治理的實(shí)行有可能導(dǎo)致人治思想對(duì)法治精神的沖擊。正如有學(xué)者所說，“運(yùn)動(dòng)毀滅法制，運(yùn)動(dòng)的結(jié)果導(dǎo)致輕視法制，以黨的政策取代法律；運(yùn)動(dòng)本身就是一種非正常秩序狀態(tài)，它必然會(huì)損壞法制；運(yùn)動(dòng)本身具有極強(qiáng)的政治性，使法律不僅難以駕馭運(yùn)動(dòng)，而且充當(dāng)了運(yùn)動(dòng)的工具，最后被政治所拋棄?！雹墼俅危笇?dǎo)運(yùn)動(dòng)式治理的話語和政策缺乏應(yīng)有的科學(xué)性，文本隨話語而變，法律隨政策而遷。除了從重從快治理惡化的違法違紀(jì)現(xiàn)象外，法治精神、人權(quán)保障等不同程度上被忽視。

依法治理違法違紀(jì)應(yīng)當(dāng)成為日常性治理模式，禁令治理應(yīng)當(dāng)成為其補(bǔ)充。首先，日常性治理活動(dòng)具有長(zhǎng)期性和穩(wěn)定性。日常性治理要求法律不僅具有工具屬性，更要求法律應(yīng)該成為國(guó)家治理違法違紀(jì)行為的最高權(quán)威。其次，在法治理念下，日常性治理一般從實(shí)體、程序、組織三方面來限制公權(quán)力的濫用，對(duì)公權(quán)力進(jìn)行了有效制衡。再次，為保證違法違紀(jì)治理的穩(wěn)定性、可持續(xù)性和可操作性，日常性治理要求相關(guān)法律具備形式合理性，即法律能夠普遍執(zhí)行、法律內(nèi)容明確、法律語言規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?；另一方面，日常性治理還要求法律文本在內(nèi)容上具有實(shí)質(zhì)合理性，即法律能夠體現(xiàn)人文關(guān)懷，能夠以法治精神制約公權(quán)力的運(yùn)作等等。

創(chuàng)建禁令和法律相銜接的新模式

2007年5月30日，中央紀(jì)委印發(fā)了《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》，出臺(tái)了嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益的“八條禁令”，如嚴(yán)禁以明顯低價(jià)向請(qǐng)托人購(gòu)買房屋、汽車或以明顯高價(jià)向請(qǐng)托人出售房屋、汽車；嚴(yán)禁收受請(qǐng)托人提供的干股；嚴(yán)禁掛著與請(qǐng)托人合作的名義開辦公司等，并發(fā)出最后通牒：自2007年5月30日起30日內(nèi)（這一期限又被稱為“30日大限”），對(duì)主動(dòng)說清問題的違紀(jì)官員可考慮從寬處理，對(duì)拒不糾正或者本規(guī)定發(fā)布后違反本規(guī)定的，要發(fā)現(xiàn)一起，查處一起，嚴(yán)肅處理，絕不姑息?！鞍隧?xiàng)禁令”對(duì)相關(guān)腐敗形式的細(xì)化程度遠(yuǎn)超以往，被外界稱為對(duì)腐敗的一次“精確打擊”。④

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確了10種新類型受賄刑事案件法律適用問題的具體意見。這一司法解釋，一方面成功實(shí)現(xiàn)了與中紀(jì)委相關(guān)規(guī)定的“無縫對(duì)接”，提供了一個(gè)國(guó)家司法與黨內(nèi)禁令有機(jī)結(jié)合的范例；另一方面說明懲治腐敗最終要由法律來解決，體現(xiàn)了法治精神，更契合社會(huì)正義。

從反腐“八項(xiàng)禁令”到兩高“意見”，創(chuàng)建了禁令和法律相銜接的新模式。實(shí)踐證明，這種新模式相當(dāng)成功、高效，使打擊腐敗的力度得到很大的提升。

總之，禁令如同一把“雙刃劍”，如被濫用，將不利于依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家方略的實(shí)施。對(duì)違法違紀(jì)現(xiàn)象的治理“還是要靠法制，搞法制靠得住些”⑤。因此，我們必須將禁令放在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的大背景下，適當(dāng)用于解決某些緊迫問題，并通過創(chuàng)建禁令和法律相銜接的新模式，從整體上推進(jìn)法治水平的不斷提高。

（作者為天津社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所所長(zhǎng)、研究員）

注釋

①陳文興：“從法治的角度看禁令熱”，《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第2期。

②“河南信陽‘禁酒令爭(zhēng)論升級(jí)：符合法治精神嗎？”，http://politics.people.com.cn/GB/82304/122323/7233791.html。

③蔡定劍：《歷史與變革新中國(guó)法制建設(shè)的歷程》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第284頁。

④水風(fēng)：“‘八項(xiàng)禁令劍指隱性腐敗”，《廉政瞭望》，2007年第8期。

⑤《鄧小平文選》（第3卷），北京：人民出版社，1993年第379頁。