連鎖企業(yè)上市準(zhǔn)備階段的主要法律問題

王小咪

加盟店的形式存在法律障礙，因為加盟店的法律關(guān)系比較復(fù)雜，如果理不順的話也會給上市帶來很多麻煩。

近年來我國連鎖業(yè)快速發(fā)展，為居民消費(fèi)提供了重要的終端渠道。連鎖經(jīng)營已成為我國商貿(mào)流通及服務(wù)業(yè)的重要商業(yè)組織形式。為了更快做大做強(qiáng)，連鎖企業(yè)近年來紛紛尋求上市。

目前我國169家上市連鎖企業(yè)中，有近半數(shù)的企業(yè)是在過去5年間上市。大家比較熟悉的有，在境內(nèi)中小板上市的全聚德、湘鄂情、美特斯·邦威；在創(chuàng)業(yè)板上市的探路者。當(dāng)然，現(xiàn)在的連鎖企業(yè)基本上很難實(shí)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)板上市，除非將高科技作為發(fā)展方向。

另外，我們注意到很多連鎖企業(yè)都沒有選擇在境內(nèi)上市。例如，在香港上市的譚木匠、小肥羊、味千拉面；在新加坡上市的金鑼；在納斯達(dá)克上市的如家、21世紀(jì)不動產(chǎn)。由此可見，連鎖企業(yè)在境內(nèi)上市的比例并不高。

我們分析，連鎖企業(yè)上市存在以下難點(diǎn)：一、政策方面的限制；二、業(yè)績方面的要求，如果要在境內(nèi)上市，但業(yè)績卻達(dá)不到要求，則只能走中小板；三、行業(yè)限制，教育、醫(yī)療領(lǐng)域在國內(nèi)是作為非盈利機(jī)構(gòu)來做的，政策上暫時沒有放開，大餐飲企業(yè)幾率也比較?。凰?、加盟店的形式存在法律障礙，因為加盟店的法律關(guān)系比較復(fù)雜，如果理不順的話也會給上市帶來很多麻煩。

當(dāng)然，我們同時不能忽略在境內(nèi)上市的最大優(yōu)點(diǎn)：融資的倍數(shù)大、流通性強(qiáng)、后續(xù)融資能力強(qiáng)。我們可以看到，在境內(nèi)上市的蘇寧的凈資產(chǎn)收益僅次于茅臺和國航。因此，個人認(rèn)為連鎖企業(yè)上市還是大有可為的。

公司構(gòu)架的設(shè)計問題

基本要求是股份有限公司的形式；股東2-200人；董事會設(shè)董事5-19名；1/3以上獨(dú)立董事；監(jiān)事會至少3人；職工代表不少于1/3。

公司的主營業(yè)務(wù)突出，主營業(yè)務(wù)不能超過兩個，三年連續(xù)計算的業(yè)績符合要求。

公司架構(gòu)的設(shè)計還要注意實(shí)際控制人和管理層的穩(wěn)定性。實(shí)際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其它安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

公司架構(gòu)還涉及到同業(yè)競爭，可能一個投資者在全國有很多生意，但是最后打入上市包里的項目不能包含其它區(qū)域的同業(yè)企業(yè)。

擬上市公司的業(yè)務(wù)體系應(yīng)該完整，不依賴關(guān)聯(lián)交易。

要求股權(quán)清晰、無代持、無信托股。按照職工激勵性股權(quán)的形式會比賣給市場、私募等其他股東的便宜，上市時會被認(rèn)定為薪酬的性質(zhì)，屬于成本，會從利潤中扣除。

獨(dú)立性問題

資產(chǎn)是否完整，土地、房產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備，商標(biāo)、專利、專有技術(shù)都要求獨(dú)立的權(quán)屬。

人員是否獨(dú)立?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)、董秘的獨(dú)立性是重點(diǎn)。這里澄清一下，董秘是董事會秘書，不是秘書是高管，和證監(jiān)會、發(fā)審委打交道，上市公司主要發(fā)言人就是董秘。

財務(wù)是否獨(dú)立。應(yīng)獨(dú)立納稅，不得共用賬戶。

機(jī)構(gòu)是否獨(dú)立。不得合署辦公，機(jī)構(gòu)混同。

業(yè)務(wù)是否獨(dú)立。不依賴關(guān)聯(lián)交易。

規(guī)范運(yùn)作問題

完善的法人治理結(jié)構(gòu)。法人治理結(jié)構(gòu)主要是股東大會、董事會（含獨(dú)立董事）、監(jiān)事會、董秘都必須齊備。

完善的內(nèi)控制度，比如財務(wù)報告可靠、經(jīng)營合法及營運(yùn)有效。注意對外擔(dān)保的控制（審批權(quán)限、程序）、無資金代墊、借款等資金占用等情況。

三年內(nèi)無重大違法行為，在工商、稅務(wù)、土地、環(huán)保、消防、海關(guān)、金融等環(huán)節(jié)要全面審查。比方說在稅務(wù)方面，依法納稅、獨(dú)立繳稅、無大額欠稅、無嚴(yán)重稅務(wù)違法受處罰是基本要求，此外。所享受的稅收優(yōu)惠應(yīng)該符合法律法規(guī)規(guī)定，經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠無嚴(yán)重依賴。再比方說合法用工，簽訂有效勞動合同及按照國家規(guī)定繳納社保都是需要注意的。

知識產(chǎn)權(quán)問題

連鎖企業(yè)運(yùn)營主要靠品牌，因此注冊商標(biāo)特別重要。上市企業(yè)要注重自己的品牌及商標(biāo)保護(hù)。有專利、專有技術(shù)的企業(yè)還要注重保護(hù)專利、專有技術(shù)。例如，餐飲企業(yè)的配方等。

不動產(chǎn)權(quán)屬問題

獲得的土地使用權(quán)必須是合法的，已經(jīng)過土地使用權(quán)出讓手續(xù)（非劃撥）；租賃的物業(yè)、店鋪等要有獨(dú)占性和確定性；在土地使用權(quán)上營建的生產(chǎn)基地、配送中心、培訓(xùn)基地等必須有的證照應(yīng)齊全等。

加盟商的安排問題

需要特別提示的是，不管是不是打算上市，特許經(jīng)營的備案、信息披露是一定要做的。

如果沒有做過信息披露，不僅可能要退還所有的加盟費(fèi)，還要賠上運(yùn)營中的損失。如果有重大遺漏或虛假，也會造成上述后果。

股權(quán)回購方面，在加盟合同中可以約定回購條款，也可以做設(shè)計回購公式。當(dāng)然加盟商太多不行，因為股東人數(shù)不能超過公司法規(guī)定。

與加盟商之間的安排非常重要，證監(jiān)會是支持連鎖企業(yè)上市的，但是終端不穩(wěn)定，不停開店關(guān)店或存在其他問題是不行的。例如，今年有服裝企業(yè)準(zhǔn)備上市前，將庫存商品大量銷售給加盟商，然后做到賬上當(dāng)成應(yīng)收款，實(shí)現(xiàn)銷售和利潤。打算過幾年上市成功了再把庫存買回來。但在上市過程中就被發(fā)現(xiàn)了，作假終歸會有漏洞，弄虛作假是會付出沉重代價的。有一家在美國的上市公司，因為被查已經(jīng)花了4000萬人民幣，所以，經(jīng)營企業(yè)必須誠信。

中國境外上市的法律問題

連鎖企業(yè)在境外上市的官方限制仍然存在。2006年，中國商務(wù)部、證監(jiān)會等六個機(jī)構(gòu)發(fā)布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，簡稱“10號文”?！?0號文”第十一條：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。截止目前，商務(wù)部未審批通過任何一家企業(yè)。因此，這顯然已成為連鎖企業(yè)在境外上市的一個法律障礙。

當(dāng)然近年來，也有在境外上市成功的。在境外上市成功的企業(yè)有兩類：一類是在“10號文”實(shí)施生效以前就已經(jīng)搭好紅籌架構(gòu)的。另一類雖然在2006年沒有搭好紅籌架構(gòu)，但是具備有利條件，包括境內(nèi)外的律師或他的中介團(tuán)隊設(shè)計了一些有效的方案。這種VIE方案目前已被商務(wù)部嚴(yán)格控制。

私募融資階段的法律問題

企業(yè)私募股權(quán)融資法律問題主要包括以下幾點(diǎn)。

利潤保證。對賭業(yè)績增長；排他期，一定期限內(nèi)不能再找其他PE；治理條款，投資人擁有1名董事和1名監(jiān)事；保護(hù)性條款，重大事項決策須有投資人董事同意；共同出售權(quán)，原股東如欲出售股權(quán)，其他股東有權(quán)按同等價格優(yōu)先出售；強(qiáng)制隨售權(quán)，約定期限內(nèi)未能IPO，投資人有權(quán)要求原股東和自己一起轉(zhuǎn)讓股權(quán)；回贖權(quán)，約定期限內(nèi)未能IPO，投資人有權(quán)要求該企業(yè)、控股股東或高管回購。

這里重點(diǎn)說一下“對賭協(xié)議”，利用私募的資金往往需要付出相應(yīng)的代價，傳統(tǒng)的方式是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是現(xiàn)在私募為了最大化實(shí)現(xiàn)投資溢價，往往采用“對賭協(xié)議”的方式。所謂“對賭協(xié)議”，就是收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方）在達(dá)成并購（或者融資）協(xié)議時，對于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定。如果約定的條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種權(quán)利；如果約定的條件不出現(xiàn)，融資方則行使另一種權(quán)利。所以，“對賭協(xié)議”實(shí)際上是期權(quán)的一種形式。

從根本上說，選擇上市方向主要關(guān)注兩個問題：財務(wù)和法律。通過明確上市的目的、明確法律障礙來決定企業(yè)在境內(nèi)還是境外上市。財務(wù)公司往往熟悉哪塊就建議企業(yè)上哪塊，其實(shí)這是基于財務(wù)公司的思路，連鎖企業(yè)的老板自己要有思路，企業(yè)自己要有明確的方向，基金不是大或給的價高就好，選擇基金的方向決定了上市的方向，不光是錢的問題，有的基金進(jìn)來是能起到很大作用的，建議企業(yè)有時間多去見一下基金，不要快速做決定，目光長遠(yuǎn)，上市不是目的，只是企業(yè)發(fā)展中的過程。