論商品房預(yù)售在建工程抵押與預(yù)告登記的關(guān)系

祖蘭蘭

摘 要：《物權(quán)法》明確了不動產(chǎn)在登記之前可以進(jìn)行預(yù)告登記，此制度能更好的保護(hù)債權(quán)人的利益。在建工程作為一種特殊的物權(quán)，登記之時(shí)物的價(jià)值及所有權(quán)處于不確定的狀態(tài)。如果不能更好的保護(hù)債權(quán)人的利益，難免有礙交易安全。針對在建工程抵押、商品房預(yù)售是否可以適用預(yù)告登記制度，在借鑒相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，提出了一些看法。

關(guān)鍵詞：在建工程抵押；商品房預(yù)售；預(yù)告登記

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2012）01-0219-02

1 預(yù)告登記制度概述

預(yù)告登記（Vorm erkung），也稱預(yù)登記。最早可追溯至早期的普魯士法，后被德國、日本、瑞士等大陸法系國家借鑒，并與本國法律制度和經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)相結(jié)合，建立了與之適應(yīng)的預(yù)告登記制度。不動產(chǎn)物權(quán)之變動，有強(qiáng)制登記之原則，非經(jīng)登記，不生效力。對于由此項(xiàng)強(qiáng)制登記原則所生之危險(xiǎn)，為保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪、變更、消滅為標(biāo)的之債權(quán)的請求權(quán)而為之準(zhǔn)備登記，即為預(yù)告登記。我國《物權(quán)法》首次確立了預(yù)告登記制度，第20條規(guī)定“當(dāng)事人簽訂房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記?！边@一條款對預(yù)告登記適用范圍、發(fā)生條件、效力的產(chǎn)生、消滅作出了比較完整的規(guī)定。

國外許多國家都建立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，不管是德國的實(shí)體預(yù)告登記制度，還是日本的假預(yù)告登記制度，其目的都是債權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)將來的不動產(chǎn)物權(quán)而提前買的一個(gè)保險(xiǎn)。旨在保全債權(quán)請求權(quán)，它要依附于請求權(quán)而存在，故適當(dāng)?shù)膫鶛?quán)請求權(quán)是預(yù)告登記存續(xù)的前提條件。

預(yù)告登記設(shè)立之后，因不動產(chǎn)物權(quán)變動而發(fā)生的債權(quán)請求權(quán)范圍擴(kuò)大。預(yù)告登記期間，預(yù)告登記義務(wù)人實(shí)施的處分行為無效。這種立法實(shí)質(zhì)上限制了預(yù)告登記處分人的物權(quán)處分權(quán)，保護(hù)了預(yù)告登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)。雖然預(yù)告登記人此時(shí)并不是房屋的所有權(quán)人，但預(yù)告登記實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具有了物權(quán)登記所具備的公示公信的效力。其保全的債權(quán)不受財(cái)產(chǎn)狀態(tài)的限制，這無疑從根本上擴(kuò)大了債權(quán)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)機(jī)會。對于預(yù)告登記保全的債權(quán)請求全的實(shí)現(xiàn)，《德國民法典》第883條第2項(xiàng)規(guī)定的比較合理“在預(yù)告登記后處分土地及其權(quán)利的，在妨害或者侵害請求權(quán)的限度內(nèi)，該處分無效。以強(qiáng)制執(zhí)行、假扣押方式或者由無支付能力管理人實(shí)施的處分，適用上句規(guī)定”。

可見，不管是在國外還是在國內(nèi)，預(yù)告登記制度通過本登記之前的預(yù)告登記擴(kuò)大了自己的債權(quán)請求權(quán)并以此限制預(yù)告登記義務(wù)人的處分權(quán)，對于保護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人將來可能實(shí)現(xiàn)的物權(quán)意義重大。

2 在建工程登記法律性質(zhì)的界定

在建工程，指正在建造的建筑物，是與已建完的建筑物想對應(yīng)的概念。在建工程流轉(zhuǎn)主要包括在建工程抵押和商品房預(yù)售。因在建工程尚未建完，不具有民法意義上物權(quán)特定的屬性，無法成為物權(quán)的客體。在在建工程上也無法形成不動產(chǎn)所有權(quán)，更不能設(shè)立登記、流轉(zhuǎn)、或者抵押。但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些房地產(chǎn)商為了融資的需要，將未建成的不動產(chǎn)抵押或者轉(zhuǎn)讓，比較常見的就是在建工程抵押和商品房預(yù)售。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國目前大中城市80％以上的房地產(chǎn)開發(fā)商采用預(yù)售的形式，有些城市甚至達(dá)到了90％。《物權(quán)法》之前，《城市商品房預(yù)售管理辦法》和《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》也規(guī)定了允許尚未建造完畢的預(yù)售商品房進(jìn)行出售和以在建工程進(jìn)行抵押?！段餀?quán)法》第180條第1款第5項(xiàng)也特別允許以正在建造的建筑物設(shè)立抵押權(quán)。由于在建工程無法辦理所有權(quán)初始登記，為了保障在建工程建造完畢后能夠取得所有權(quán)，債權(quán)人可否與債務(wù)人申請預(yù)告登記成了法理界探討的對象。

關(guān)于商品房預(yù)售登記的法律性質(zhì)，《城市房地產(chǎn)管理辦法》規(guī)定了預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家的有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。在這種強(qiáng)制登記制度下，開發(fā)商的房屋處分權(quán)收到限制，相應(yīng)的賦予了買受人更多的請求權(quán)。這種預(yù)告登記制度被實(shí)踐中被大多數(shù)人采用，能有效的防止了房地產(chǎn)炒作，保護(hù)債權(quán)人的利益。

關(guān)于在建工程抵押申請登記的法律性質(zhì)，對此有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在建工程抵押的客體是正在建造的建筑物，但是該登記屬于本登記而非預(yù)告登記。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在建工程和預(yù)購商品房都屬于《物權(quán)法》第180條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的“正在建造的房屋”由于正在建造的建筑物尚未完成，沒有辦理所有權(quán)初始登記，所以不可能辦理產(chǎn)權(quán)登記，而只能辦理預(yù)告登記，待房屋建造完成并辦理初始登記后，再將預(yù)告登記轉(zhuǎn)為產(chǎn)權(quán)登記。

本人認(rèn)為，無論是在建工程還是商品房預(yù)售，都存在預(yù)告登記問題。在建工程抵押屬于《物權(quán)法》第180條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的以“正在建造的房屋”設(shè)定抵押權(quán)的情形。而商品房預(yù)售中買受人因取得在建商品房期待權(quán)而享有債權(quán)請求權(quán)。這種債權(quán)請求權(quán)需要預(yù)告登記制度給予保護(hù)。

3 應(yīng)賦予商品房預(yù)售登記預(yù)告登記的法律效力

商品房預(yù)售，指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)對已經(jīng)興建但還沒有竣工的商品住宅，和購房者約定，由購房者交付定金或者預(yù)付款，而在將來的某一個(gè)時(shí)期擁有該房地產(chǎn)的一種交易行為。

不動產(chǎn)登記制度，是傳統(tǒng)民法為保護(hù)不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)中債權(quán)人的利益而設(shè)計(jì)的。商品房預(yù)售，商品房正在建設(shè)之中，根據(jù)民法理論，預(yù)售商品房不具有物權(quán)的特定性的屬性，因此不能辦理房產(chǎn)初始登記。商品房預(yù)售實(shí)質(zhì)上是一種期房買賣，對于買房而言，獲得的是一種期待權(quán)，而非現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。在房屋建成之前，房屋一直在開發(fā)商的控制之下，買受人獲得的只是因商品房預(yù)售合同而享有的債權(quán)請求權(quán)。如果沒有預(yù)告登記制度，根據(jù)債權(quán)的相對性特征，所有的債權(quán)人的權(quán)利都是平等的，在先的債權(quán)人并不受到法律的優(yōu)先保護(hù)。而且，市場的不穩(wěn)定增加了債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，如果開發(fā)商將房屋再出售給第三人，那么在先的債權(quán)人也不具有對抗性。

因此，我認(rèn)為商品房預(yù)售登記應(yīng)當(dāng)賦予預(yù)告登記的法律效力，根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！鄙唐贩款A(yù)售登記完全符合預(yù)告登記發(fā)生的條件，應(yīng)當(dāng)適用預(yù)告登記制度。

4 在建工程抵押應(yīng)當(dāng)適用預(yù)告登記

在建工程抵押，指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造的貸款，以其合法方式取得土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給銀行貸款作為償還貸款履行擔(dān)保的一種擔(dān)保方式。

在建工程抵押應(yīng)當(dāng)適用預(yù)告登記?！段餀?quán)法》第180條第1款第5項(xiàng)規(guī)定“正在建造的房屋”可以設(shè)定抵押權(quán)。程嘯認(rèn)為，在建工程抵押的“抵押權(quán)人”實(shí)際上就是“債權(quán)人”享有當(dāng)該建筑物建造完畢并辦理所有權(quán)初始登記后請求抵押人協(xié)助辦理房屋抵押權(quán)登記的請求權(quán)，是一種債權(quán)請求權(quán)，屬于預(yù)告登記的客體。

依據(jù)《物權(quán)法》第30條，抵押人并未取得該建筑物的所有權(quán)，因此在建工程不能設(shè)立初始登記，實(shí)踐中一宗房地產(chǎn)可能存在五種抵押。開發(fā)商取得土地抵押給銀行、開發(fā)商把工程承包給建筑商互相提供擔(dān)保、建筑商以在建工程抵押給銀行、開發(fā)商要求員工簽訂假購房合同向銀行取得按揭貸款。因?yàn)榈怯浿贫鹊牟唤∪?，如果不賦予在建工程抵押登記預(yù)告登記的效力，那么在銀行紛紛貸款、假按揭頻出的情況下，抵押權(quán)人的利益將無從保護(hù)。雖然我國立法沒有對在建工程抵押的預(yù)告登記做出規(guī)定，但是根據(jù)法理和實(shí)踐的需要，在建工程抵押應(yīng)當(dāng)適用預(yù)告登記制度。

參考文獻(xiàn)

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