醫(yī)療侵權訴訟中鑒定制度的構建

洪芳芳

(福建農(nóng)林大學人文社會科學學院，福建福州350002)

醫(yī)療侵權訴訟中鑒定制度的構建

洪芳芳

(福建農(nóng)林大學人文社會科學學院，福建福州350002)

鑒定結論在醫(yī)療侵權訴訟中起著至關重要的作用，司法實踐中需要一套完整、具備可操作性的鑒定制度。但目前我國的鑒定制度在鑒定方式、鑒定程序及鑒定結論的采信規(guī)則上存在諸多弊端，導致司法實踐中關于醫(yī)療侵權糾紛的處理存在諸多爭議。針對上述問題，分別從鑒定機構、鑒定名稱、鑒定程序及鑒定規(guī)則等方面對鑒定制度的構建提出建議。

司法鑒定;醫(yī)療事故技術鑒定;醫(yī)療侵權

近年來，我國針對醫(yī)療侵權案件的立法不斷完善，先后出臺了一些較有針對性的法律法規(guī)，如《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱“《侵權責任法》”)、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》(以下簡稱“《通知》”)等。雖然這些法律法規(guī)的出臺在很大程度上解決了醫(yī)療侵權案件中的一些常見疑難問題，但仍有一部分問題不甚明確。筆者認為，現(xiàn)行醫(yī)療侵權案件中急需解決的問題在于鑒定制度的完善，本文將對此問題進行深入分析。

一、醫(yī)療侵權訴訟中鑒定制度構建的必要性

不可否認，在醫(yī)療侵權訴訟中鑒定是十分重要的，幾乎每個醫(yī)療侵權案件都需要經(jīng)過鑒定這一環(huán)節(jié)，幾乎每份醫(yī)療侵權案件的判決書都會援引鑒定結論作為其定案依據(jù)。甚至可以說，醫(yī)療侵權案件的判決結果很大程度上取決于鑒定結論。醫(yī)療侵權案件爭議的焦點問題往往是“醫(yī)方的醫(yī)療行為是否存在過錯”和“醫(yī)方的醫(yī)療行為與患者的損害后果之間是否有因果關系”。鑒于醫(yī)學問題的高度專業(yè)性，法院僅憑醫(yī)方提交的病歷材料結合醫(yī)患雙方的陳述，是無法對上述問題作出正確認定的。如在案件審理過程中會涉及“患者是否有手術適應癥”、“患者是否有手術禁忌癥”、“醫(yī)方采取的救助措施是否完善”、“患者訴稱的損害后果是否屬于手術并發(fā)癥”等，法院審判人員非醫(yī)學專業(yè)人員，難以對案件的醫(yī)學問題進行判斷。即便有些案件的人民陪審員可能是醫(yī)學從業(yè)人員，但對于不同學科復雜的醫(yī)學病例，陪審員也無法作出準確無誤的判斷。因而，法院在審理此類案件時往往需要專業(yè)人士的幫助，而鑒定無疑是最佳手段。將案件提交專業(yè)的鑒定機構，由鑒定人員從醫(yī)學角度進行專業(yè)的分析，并得出鑒定結論交給人民法院在審判過程中作為參考，這幾乎成為每一起醫(yī)療侵權案件審理過程的必經(jīng)程序。

既然鑒定如此重要，那么司法中就非常需要一套完整的、具有實踐可操作性的鑒定制度，來幫助醫(yī)療侵權案件的正確審理。

二、現(xiàn)行醫(yī)療侵權訴訟中司法鑒定制度存在的弊端

從目前的司法實踐來看，醫(yī)療侵權案件中的鑒定制度是爭議較多的一項內(nèi)容。雖然《通知》第3條規(guī)定：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定?！钡度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于司法鑒定管理問題的決定》的相關規(guī)定并未能解決醫(yī)療侵權案件鑒定程序的特殊問題。對于實踐中醫(yī)療侵權案件的鑒定程序該如何進行仍有不少爭議，具體表現(xiàn)在如下幾個方面。

(一)鑒定方式的選擇尚未統(tǒng)一

關于鑒定方式的選擇，現(xiàn)在爭議較大的是能否選擇醫(yī)療事故技術鑒定?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于司法鑒定管理問題的決定》第1條規(guī)定：“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒定和判斷并提供鑒定意見的活動?！钡?條規(guī)定則將司法鑒定分為法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定。

醫(yī)療事故技術鑒定是指由醫(yī)學會根據(jù)有關法律規(guī)定，組織有關臨床醫(yī)學專家和法醫(yī)學專家組成的專家組，運用醫(yī)學、法醫(yī)學的知識和技術，對涉及醫(yī)療事故爭議處理的有關專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷并提供鑒定結論的活動［1］。從法律概念來看，司法鑒定并不排斥醫(yī)療事故技術鑒定，醫(yī)療事故技術鑒定也是由鑒定人運用專業(yè)知識對案件專門性問題提供鑒定意見，它是司法鑒定中特殊的一類，應屬于法醫(yī)類鑒定。且《醫(yī)療事故處理條例》仍是一部有效的行政法規(guī)，醫(yī)療事故技術鑒定也是合法的鑒定方式之一。但在實踐中，各方對醫(yī)療侵權案件能否通過醫(yī)療事故技術鑒定來辨明醫(yī)方是否存在過錯存在相當大的爭議。原因在于，醫(yī)學會的鑒定專家組成員是從該地市各醫(yī)院抽調(diào)來的專家，難免有“既當裁判員又當運動員”之嫌，且不排除有些專家與參加鑒定的當事醫(yī)生有各種關系，更有甚者有些當事醫(yī)院在當?shù)厥轻t(yī)學權威，代表當事醫(yī)院出席鑒定會的更是該領域的權威專家，那就會出現(xiàn)“非權威給權威作鑒定”的情況。在醫(yī)療侵權案件中能否采納醫(yī)療事故技術鑒定，需要法律盡快明確。

(二)缺乏鑒定程序的統(tǒng)一立法

現(xiàn)行法律并沒有專門針對鑒定程序作出相應的規(guī)定。因此，在鑒定程序中所涉及的各個環(huán)節(jié)，包括鑒定機構的選定、鑒定人員的選定、是否召開聽證會等都由法院或各鑒定機構自行決定。這就導致不同法院、不同鑒定機構的做法不一，因此，容易讓當事人對鑒定程序應有的嚴謹性和公平性產(chǎn)生質(zhì)疑。

(三)鑒定結論的證據(jù)采信規(guī)則不明確

我國目前醫(yī)療審判缺乏權威的突出原因是審判人員對醫(yī)學知識不熟悉，法院受理案件后通常委托鑒定，面對鑒定結論因缺乏對其科學性、合法性的審查能力，往往直接以鑒定結論為定案依據(jù)，這等于放棄了對證據(jù)的客觀性和真實性的審查，使審判權在一定程度上“旁落于”鑒定機構［2］。此外，在醫(yī)方申請醫(yī)療事故技術鑒定，患方申請司法鑒定的情況下，法院就陷入兩難境地，大部分的法院基于公平原則的考慮，會同時接受醫(yī)方及患方的鑒定申請。但這時會出現(xiàn)另外的問題：若醫(yī)療事故技術鑒定的結論與司法鑒定的結論不一致，法院該以哪份鑒定結論為據(jù)?進行司法鑒定有無次數(shù)的限制?司法鑒定機構有無級別之分，其所做出的鑒定結論效力是否一樣?若不同的司法鑒定機構作出不同的鑒定，那法院該如何采納?這些問題普遍存在于醫(yī)療侵權案件中關于鑒定結論的認定環(huán)節(jié)，法律對此也未明確。

三、醫(yī)療侵權訴訟中鑒定制度的構建

目前，我國《侵權責任法》并未專門提及醫(yī)療侵權案件鑒定制度的相關事宜，筆者認為應從立法的角度構建一套完整的鑒定制度。

(一)應明確單一的鑒定機構

如前所述，現(xiàn)行的主要鑒定方式有醫(yī)療事故技術鑒定和司法鑒定，鑒定機構分別是醫(yī)學會和司法鑒定機構。不同鑒定機構的出發(fā)點和鑒定標準不一樣，導致實踐中出現(xiàn)醫(yī)療事故技術鑒定結論和司法鑒定結論互相矛盾的結果。要解決這一問題就要明確鑒定機構，用同一種標準評判醫(yī)療行為。

醫(yī)學會進行的鑒定與司法鑒定機構進行的鑒定各有優(yōu)缺點，但考慮到醫(yī)療侵權案件的特殊性，具有學術性、公益性、非營利性特點的醫(yī)學會的鑒定更合適。從這幾年的司法實踐來看，醫(yī)學會的鑒定相對規(guī)范和專業(yè)，它的專家?guī)旖M成人員大都是一些有多年臨床經(jīng)驗的醫(yī)生，對臨床醫(yī)學的復雜性和多變性深有體會，既能從醫(yī)學專業(yè)，又能從臨床角度對案件進行分析，作出符合臨床特征的判斷。如某白血病患者的術后表現(xiàn)既像腦結核也像中樞神經(jīng)浸潤，醫(yī)方考慮到患者是白血病晚期，故先按中樞神經(jīng)浸潤治療，后疾病的進一步發(fā)展表明患者其實是腦結核，患者認為院方延誤治療。如果沒有臨床經(jīng)驗，通常會認為患者的臨床表征與腦結核一致，沒按腦結核治療是院方的錯。臨床醫(yī)生則能從臨床角度認識到對臨床表征十分相似的疾病的判斷有很大的困難，從而作出較為合理的鑒定。而司法鑒定機構大多是民營機構，其成員素質(zhì)良莠不齊，難免有作出令人啼笑皆非的鑒定的時候。并且，以法醫(yī)類為主的鑒定人往往是“事后諸葛亮”，其并非以臨床醫(yī)生當時的狀態(tài)為出發(fā)點考慮，而是從“知道病情結果”的角度去審查醫(yī)生的診療方案，當然能找出不足。

醫(yī)患糾紛主要審查的應當是醫(yī)療機構的診療行為是否符合診療常規(guī)，這是一種規(guī)范性審查。只要醫(yī)療機構的行為沒有違反規(guī)范，即便沒有治好患者的病，即便還有其他診療方案，也不能認定醫(yī)療機構存在過錯。當然，沒有滿足患者知情權、選擇權的除外。有鑒于此，應從立法中直接明確醫(yī)學會為首選鑒定機構，以臨床醫(yī)生為主進行審查更符合客觀實際。

(二)確定合適的鑒定名稱

現(xiàn)行醫(yī)學會進行的是醫(yī)療事故技術鑒定，容易讓人誤解為本場鑒定是圍繞醫(yī)方是否構成醫(yī)療事故進行的，而對于醫(yī)療事故以外的過錯則不在鑒定范圍之列。這顯然與我國《侵權責任法》的立法宗旨不相符。建議從立法上直接明確醫(yī)療侵權訴訟中選定的鑒定方式名稱為“醫(yī)療過錯鑒定”，以避免患方的誤解。

(三)確定專屬的、完整的鑒定程序

醫(yī)學會作為鑒定機構容易引起非議主要是因為它也許會對醫(yī)方有所偏私，這也是絕大多數(shù)患者不信任醫(yī)學會鑒定的原因之一。解決這個問題可以通過鑒定程序的改革完成，立法中應該構建一套完整的，專屬于“醫(yī)療過錯鑒定”的鑒定程序。

1．醫(yī)學會不能對與本市醫(yī)院相關的醫(yī)療糾紛案件進行鑒定，應實現(xiàn)跨地區(qū)的鑒定。如福州市醫(yī)學會不對福州地區(qū)醫(yī)院的病例進行鑒定，廈門市醫(yī)學會不對廈門地區(qū)醫(yī)院的病例進行鑒定。這可以大大降低鑒定專家與當事人醫(yī)院參加鑒定會的代表有千絲萬縷聯(lián)系的可能性，也可以避免患方對“醫(yī)學會地方保護”的質(zhì)疑。

2．具體由哪個地區(qū)的醫(yī)學會進行鑒定可由雙方進行協(xié)商確定，若雙方不能協(xié)商確定，則由雙方各推選3家，采用最公平的抽簽或者搖號等決定。由哪家醫(yī)學會進行鑒定雙方都沒有決定權，抽簽或者搖號決定的方式基本可以避免當事人懷疑鑒定機構是內(nèi)定的，增強雙方對鑒定機構的信任感。

3．選定醫(yī)學會后由雙方在專家?guī)熘谐槿¤b定人員，鑒定人員的人數(shù)應為奇數(shù)，且涵蓋醫(yī)療行為所涉及的各個學科，并確保每個學科的專家不低于2名。這樣，醫(yī)療行為的每一個環(huán)節(jié)都能得到專家的專業(yè)評判，如果專家不能達成一致意見，奇數(shù)人數(shù)的專家可以采取“少數(shù)服從多數(shù)”的方法做出最終的鑒定結論，這種方式對雙方而言能在最大程度上實現(xiàn)公平。當然，在抽取鑒定人員前，雙方當事人均可以正當理由申請個別專家回避。鑒定專家抽取后，醫(yī)學會應將專家名單保密至聽證會召開之日，以避免任何一方在聽證會召開之前私下接觸鑒定專家，妨礙專家作出公平的評判。

4．醫(yī)學會必須要召開聽證會，聽取雙方當事人的陳述，以確保雙方都有充分的發(fā)言權，對于細節(jié)問題，鑒定專家可對雙方進行提問，雙方必須如實回答。聽證會結束后專家立即進行討論，并在聽證會結束后現(xiàn)場公布鑒定結論，以確保任一方當事人不會在知悉鑒定專家后以不恰當?shù)姆绞接绊憣＜夜降刈龀鲨b定結論。

(四)確定鑒定的“上訴規(guī)則”

法律沒有對鑒定次數(shù)進行限制，包括《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱“《證據(jù)規(guī)定》”)也僅規(guī)定重新鑒定、補充鑒定啟動的前提條件，并未限制其次數(shù)，因此很多案件的鑒定是一而再、再而三，這也是導致很多案件久拖不決的重要原因。對此，可以比照民事訴訟中的“上訴規(guī)則”，確定鑒定的“上訴規(guī)則”。

鑒定次數(shù)可以采取“2+1”的方式進行。即先委托一個地市級的醫(yī)學會做出鑒定結論，任意一方不服可申請重新鑒定。這時再委托另外一個地市級的醫(yī)學會作鑒定。若2次鑒定結論基本一致，則該鑒定結論可以作為法院的定案依據(jù)，不再進行第3次鑒定。若2次鑒定結論大相徑庭，則任何一方可以申請再一次鑒定，由法院委托省一級的醫(yī)學會進行鑒定，省一級醫(yī)學會做出鑒定結論后對雙方都有最終約束力。此時鑒定程序即告終結，除非出現(xiàn)《證據(jù)規(guī)定》中關于重新鑒定的情形?！?+1”的鑒定形式給各方當事人充分的陳述機會，足以保障當事人的合法權益。若連續(xù)2次出現(xiàn)同樣的鑒定結果，應該足以認定案件的事實。若2次鑒定結論不一，也重新給當事人一個平等的再鑒定機會。因此，該形式可以讓更多人信服，也避免了資源的浪費。

(五)確定鑒定結論的采信規(guī)則

法官在對鑒定結論的采信上可發(fā)揮自由裁量權，當然這種自由裁量權必須要有充分的依據(jù)。為了確保法官能對鑒定內(nèi)容和鑒定結論有更深入的了解，法官至少參加鑒定聽證會，聽取雙方當事人的陳述，同時也聽取專家對案件的分析意見，這樣有助于法官理解鑒定結論。只有在充分了解鑒定程序的基礎上，法官才能發(fā)揮自由裁量權對鑒定結論進行法律分析。

此外，必須充分賦予法官對鑒定結論的司法審查權。人民法院應對鑒定結論的科學性、合法性、關聯(lián)性進行審查，對鑒定結論的審查既包括程序審查也包括實體審查，如果認為鑒定在程序上存在重大瑕疵或者在結論上有重大疑點，可以直接否定鑒定結論的證明力，排除其作為證據(jù)使用［3］。醫(yī)學會的專家從醫(yī)學角度分析問題可能會跟法官從法律角度分析問題略有不同。如實踐中常有患者的配偶簽署“手術同意書”的情形，從法律規(guī)范的角度來說，只要患者清醒，那么應由其自己簽署“手術同意書”，以保障患者對疾病的知情權和對治療的選擇權。但從醫(yī)學倫理角度出發(fā)，許多時候由患者親自簽署存在障礙，尤其對癌癥等惡性病的患者來說，如實告知可能導致其精神壓力，不利于治療。對此類情況可以比照表見代理，即患者的配偶代簽“手術同意書”的行為基于夫妻關系的特殊性可構成一種表見代理，因此，患者配偶代簽“手術同意書”的行為并無不妥。對于這種情況，醫(yī)學會的專家與法官看待同一個事情的角度不一樣。因此，法官可從法律角度對鑒定結論進行重新審查，若鑒定結論缺乏法律依據(jù)或者存在明顯錯誤，那么法官完全可以棄之不用。若鑒定結論部分有說服力，法官也可以部分采納其意見，避免現(xiàn)行過分依賴鑒定結論斷案的現(xiàn)象。

綜上，鑒于鑒定程序在醫(yī)療侵權案件審理中的重要性，有必要從立法上對其進行統(tǒng)一、明確的規(guī)定。這樣，當事人才能有法可依，也有利于案件審理的統(tǒng)一性，減少當事人對案件審理結果的不滿。

［1］陳志華．醫(yī)療糾紛案件律師業(yè)務［M］．北京：法律出版社，2007：178．

［2］趙新河．論我國醫(yī)療損害賠償制度的完善［J］．中州學刊，2008(3)：28－29．

［3］馬艷輝．醫(yī)療損害賠償案件中的難點問題及解決對策［EB/OL］．(2009－03－30)［2012－05－08］．http：//www．hbcourt．org/public/detail．php?id=1711＆show_all_img=1．

(責任編輯：何曉麗)

Building an identification system for medical tort lawsuit

HONG Fang-fang
(College of Humanities and Social Sciences，F(xiàn)ujian Agriculture and Forestry University，F(xiàn)uzhou，F(xiàn)ujian 350002，China)

Identification conclusion plays a crucial role in medical tort lawsuit．A set of perfect and feasible identification system is demanded in judicial practice．However，in the identification system in China，there is malpractice in admission regulations of the methods，procedures and conclusions of identification causing disputes in solving medical torts．Accordingly building of the identification system is proposed in terms of institutions，names，procedures and regulations．

judicial expertise;technical appraisal for medical accidents;medical tort

D915．2

A

1671-6922(2012)04-0087-04

2012－05－28

洪芳芳(1982－)，女，講師，碩士。研究方向：經(jīng)濟法。