淺析加強(qiáng)判斷民商事案件涉外性

陳 韜閆子路

（1中共鎮(zhèn)江市委黨校，江蘇 鎮(zhèn)江 321000； 2大慶高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)法院，黑龍江 大慶 163000）

一、涉外性判斷依據(jù)和意義

從字面上理解，“涉外民商事案件”中“涉外”的“外”有兩種含義，首先指的是本國以外，主要是指地理意義上的國境線以外；第二種指的是法律意義上的“外”，即除本國法律外的其他法律。判斷一件民事商事案件是否涉外，關(guān)系到此案件由誰審理、適用何種法律、采用什么訴訟程序和判決是否生效等實(shí)踐問題。在法律程序上，國內(nèi)民商事案件與涉外民商事案件存在以下不同之處：

1.司法管轄權(quán)的不同。司法管轄權(quán)是國家主權(quán)的構(gòu)成要件之一，本國法院對(duì)于國內(nèi)發(fā)生的本國公民之間的民事、商事案件自然而然擁有無可爭議的管轄權(quán)，外國法院與此等案件無任何理由進(jìn)行干預(yù)。但是在司法實(shí)踐中，由于案件構(gòu)成要件可能與其他國家存在相關(guān)聯(lián)系，導(dǎo)致國外法院對(duì)相關(guān)案件提出管轄主張。這種情況下通常會(huì)造成兩國之間不同司法體系的管轄權(quán)沖突。結(jié)果造成該案件出現(xiàn)兩國法院都宣稱對(duì)此擁有管轄權(quán)或都不主張進(jìn)行管轄的情況出現(xiàn)。

2.選擇適用法律不同。各國法律體系對(duì)處理本國民商事案件都有不同的法律適用和執(zhí)行模式。國內(nèi)法一般按照“事實(shí)——規(guī)則——判決”的邏輯推理。因此，在一國法院遇到涉外民商事案件時(shí)，采用哪一國的法律適用成為不可規(guī)避的現(xiàn)實(shí)矛盾。在國際上流行的做法是使用法院地沖突法解決這一矛盾。但這一做法又與選擇適用法律問題相矛盾。在法律實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)某國國內(nèi)發(fā)生的民商事案件由于具有涉外因素而適用他國法律的案件，國外法在其國內(nèi)的適用成為可能。在適用他國法律的可能性中，根據(jù)法院地沖突規(guī)則，國內(nèi)法院要對(duì)案件涉外因素進(jìn)行詳細(xì)評(píng)估。在司法實(shí)踐中出現(xiàn)這種情況時(shí)，正確判斷一件民商事案件是否屬于涉外案件是選擇適用何種法律的關(guān)鍵因素。

3.案件審理過程不同。針對(duì)國內(nèi)民商事案件設(shè)置的普通訴訟程序不足以容納涉外因素的特殊性，常常需要根據(jù)具體情況進(jìn)行一定的調(diào)整，特別是某些訴訟行為會(huì)涉及外國法的效力問題。例如，不同國家法院之間法律文書的相互傳達(dá)、對(duì)于涉外案件境外取證和域外保全等就要受他國法律的限制，需要得到所在國法律的支持和司法機(jī)關(guān)的密切配合才能順利進(jìn)行。相關(guān)的執(zhí)行周期也大大延長。

4.判決的承認(rèn)和執(zhí)行不同。每個(gè)國家或地區(qū)內(nèi)的所有法院都遵循同樣的法律準(zhǔn)則，有著天然的分工協(xié)作關(guān)系。對(duì)于某一法院做出的判決，一國內(nèi)的其他法院無條件的認(rèn)可和信任。而對(duì)于外國法院的判決結(jié)果，不同法律體系的國家有著不同的態(tài)度。其判斷他國法院判決是否生效的依據(jù)主要是本國法律規(guī)范和立法程序。

二、判斷案件是否涉外的依據(jù)

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)于國內(nèi)的民商事案件的審理方式同涉外民商事案件審理區(qū)別對(duì)待已是司空見慣。但怎樣判斷一起發(fā)生在國內(nèi)的民商事案件是否涉外成為法學(xué)界頗有爭議的熱點(diǎn)問題。隨著社會(huì)的發(fā)展全球化進(jìn)程日益加快，社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域的國家界限逐漸模糊，司法領(lǐng)域越來越多的民商事案件存在著不同程度的涉外因素。在對(duì)國內(nèi)案件涉外性進(jìn)行判斷時(shí)采取何種標(biāo)準(zhǔn)上，曾有兩種觀點(diǎn)，一種主張只要案件存在涉外因素，就按照涉外案件來處理；另一種主張忽略國內(nèi)發(fā)生的民商事案件的涉外性，完全按國內(nèi)法處理。兩種觀點(diǎn)在實(shí)踐中都存在不可忽視的缺陷：前者因標(biāo)準(zhǔn)太過絕對(duì)而造成大量的涉外民商事案件，給司法機(jī)關(guān)帶來繁重負(fù)擔(dān)；后者可能會(huì)引起與他國司法機(jī)構(gòu)關(guān)于管轄權(quán)的法律沖突，而影響正確的判決。

排除上述兩種太過極端的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界在涉外性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上大體上可歸為以下兩類：

其一，“法律關(guān)系構(gòu)成要件涉外說”，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要構(gòu)成一起民商事案件的主體、客體有涉外因素，或者案件本身內(nèi)容有涉外因素，這起案件即可視為涉外案件。具體分析，案件主體為涉外因素是指在在一起民商事案件中，構(gòu)成民商事法律關(guān)系的一方或雙方當(dāng)事人為本國以外的自然人或法人；當(dāng)事人除國籍問題外，其自然人居住地、法人的經(jīng)營地等都可作為衡量涉外與否的依據(jù)。而案件客體涉外，則指的是本案件雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律糾紛的案件標(biāo)的物在本國以外。案件內(nèi)容涉外指的是民商事案件的法律事實(shí)發(fā)生地在本國以外。

其二，“聯(lián)系說”，該觀點(diǎn)反對(duì)“法律關(guān)系構(gòu)成要件涉外說”，認(rèn)為它本身具有局限性，忽略了一些潛在的涉外可能性。典型的是如下這個(gè)案子：某國為修建一條鐵路從世界銀行申請(qǐng)了一筆貸款，修建鐵路的主體為該國“鐵路建設(shè)指揮部”，其作為法人全面負(fù)責(zé)該鐵路的建設(shè)工作。該工程面向全球進(jìn)行國際招標(biāo)，中標(biāo)者包括數(shù)家其國內(nèi)公司。在修建過程中一家國內(nèi)公司與“鐵路建設(shè)指揮部”因利益問題產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛。此經(jīng)濟(jì)糾紛按合同規(guī)定應(yīng)由該國國內(nèi)涉外仲裁機(jī)關(guān)進(jìn)行仲裁。此案涉案主體一方為“鐵路建設(shè)指揮部”，另一方為涉案承包公司，二者均為該國法人。涉案標(biāo)的、建設(shè)合同等相關(guān)法律事實(shí)均在該國，按照“法律關(guān)系構(gòu)成要件涉外說”的標(biāo)準(zhǔn)，此案應(yīng)該是該國一個(gè)地道的純國內(nèi)案件。本案中承包公司的承包人資格要通過世界銀行的審查認(rèn)可方能生效；鐵路建設(shè)合同履行過程也要及時(shí)報(bào)告給世界銀行；該建設(shè)工程的工程主體設(shè)計(jì)改動(dòng)、工程建設(shè)合同條款發(fā)生變更、承包人分包或轉(zhuǎn)讓承包權(quán)等事項(xiàng)都要得到世界銀行的批準(zhǔn)。因此“聯(lián)系說”支持者認(rèn)為，對(duì)有關(guān)民商事案件的涉外因素判斷應(yīng)擴(kuò)大范圍，除了案件構(gòu)成要件涉外以外，只要案件與一個(gè)以上法律體系發(fā)生聯(lián)系即為“涉外”案件。

我國法學(xué)界主要受“法律關(guān)系構(gòu)成要件涉外說”影響。這是因?yàn)榻▏笪覈伤枷胧芮疤K聯(lián)法律體系影響較大。這源自新中國成立后對(duì)前蘇聯(lián)法學(xué)的概括接受。前蘇聯(lián)著名法學(xué)家隆茨在論及涉外案件時(shí)，將涉外因素歸類為以下三種：首先，產(chǎn)生法律關(guān)系的主體涉外，即涉案雙方當(dāng)事人至少一方為本國以外的自然人或法人；其次，引起法律關(guān)系的客體涉外，比如雙方有爭議的有形財(cái)產(chǎn)、無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等位于國外；最后是指該案件的法律事實(shí)發(fā)生地在國外。法學(xué)界認(rèn)為，基于此學(xué)說的三種判斷都不是絕對(duì)的。

法律關(guān)系是指作為社會(huì)主體的權(quán)利人根據(jù)一國法律相互之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，在一個(gè)規(guī)范的社會(huì)里，法律關(guān)系是普遍存在的。它包括主體、客體和內(nèi)容：法律主體是指法律關(guān)系中具有自主性的權(quán)利義務(wù)雙方。法律客體是指法律關(guān)系中存在的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象；法律關(guān)系的內(nèi)容是指法律主體雙方的具體權(quán)利和義務(wù)。這樣容易混肴涉外判斷標(biāo)準(zhǔn)，上文所述從世行貸款修建鐵路案這樣的問題就會(huì)被忽略。這是因?yàn)槲覀冊(cè)诶碚撋险J(rèn)為民商事法律關(guān)系中三大要素只要有一項(xiàng)與其他法律體系相關(guān)聯(lián)就構(gòu)成涉外案件，但是在法律實(shí)踐中，法律關(guān)系的內(nèi)容涉外經(jīng)常被錯(cuò)誤理解為法律事實(shí)涉外。

因此，“法律關(guān)系構(gòu)成要件涉外說”與“聯(lián)系涉外說”方向是一致的，只是所概括的范圍不同。“法律關(guān)系構(gòu)成要件涉外說”在判定依據(jù)的認(rèn)定范疇比較狹隘；“聯(lián)系涉外說”則將構(gòu)成法律關(guān)系的所有與域外法律體系相關(guān)聯(lián)的條件都納入進(jìn)來。在司法實(shí)踐中，并非所有的與外域法律體系有聯(lián)系的民商事案件都可以當(dāng)作涉外民商事案件來審理。進(jìn)一步講，我們?cè)谂袛嘁患裆淌掳讣纳嫱庖蛩貢r(shí)，要視相關(guān)聯(lián)系對(duì)案件的影響程度而定。法律實(shí)踐中，對(duì)一件案件能夠構(gòu)成涉外因素的聯(lián)系進(jìn)行評(píng)估判斷是十分必要的。從這個(gè)意義上來看，“法律關(guān)系構(gòu)成要件說”比“聯(lián)系涉外說”要更加符合現(xiàn)實(shí)，前者將案件的涉外關(guān)聯(lián)具體化，在實(shí)踐中方便具體運(yùn)用。總體而言，有關(guān)民商事法律案件涉外性的判斷方法，將“法律關(guān)系構(gòu)成要件說”與“聯(lián)系涉外說”結(jié)合起來會(huì)更加實(shí)用，這樣在具體案件中既方便操作又不失其寬泛性。

具體法律文件條款對(duì)涉外民商事案件的影響可看作是實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。所謂“實(shí)質(zhì)性”是指案件與外國（法域）的聯(lián)系是具有法律意義、較為密切的，以至于有必要考慮外國（法域）的立法或司法管轄權(quán)，由此就排除了一些偶然性的可以忽略不計(jì)的涉外關(guān)聯(lián)。以美國《第二次沖突法重述》為例，在該法律文件中，最前面兩條就重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)它在法律適用上適用于“可能與一個(gè)以上的國家具有重要聯(lián)系”的案件。這一法律文件在法理思想上大量使用的最密切聯(lián)系原則，旨在提請(qǐng)法官在審理案件過程中選擇法律適用時(shí)，要從案件與相關(guān)法域的關(guān)鍵聯(lián)系中選擇出最具有決定性意義的法律規(guī)范。除美國以外的多數(shù)法律體系對(duì)此只做了概括性的規(guī)定，未就何為“涉外”或“涉外因素”詳細(xì)說明，這給了法官很大的自由裁量空間，對(duì)案件的涉外因素判斷具有很大的不確定性。

三、我國處理民商事案件涉外性判斷的法律實(shí)踐

我國法學(xué)界對(duì)民商事案件的涉外性判定特別重視法律關(guān)系主體的涉外性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見 (試行)》第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在國外的，均為涉外民事關(guān)系?！痹摋l文對(duì)司法解釋的規(guī)定作了擴(kuò)大適用和補(bǔ)充，但對(duì)涉外性的判斷也存在以下問題：

1.判斷涉外條件過于單一，將法律關(guān)系涉外簡化為法律主體涉外。以當(dāng)事人的個(gè)人身份為依據(jù)判斷案件是否涉外。這種判斷方法雖然簡單易行，方便操作，但判斷條件過于簡單，實(shí)踐中會(huì)造成很多相關(guān)案件被遺漏，引發(fā)同域外法的侵權(quán)沖突。也不符合出臺(tái)司法解釋的初衷。

2.把法律關(guān)系的主體涉外與法律主體的國際涉外相混淆，而忽略了其他關(guān)鍵條件。比如將涉案當(dāng)事人的居住地、生產(chǎn)經(jīng)營場所等涉外情形排除在外，使得案件的涉外因素范圍進(jìn)一步縮小。特別是在商事案件中，由于涉案當(dāng)事人的居住地、常駐場所和法人從事生產(chǎn)經(jīng)營的場所等對(duì)案件的涉外性影響遠(yuǎn)高于案件雙方國籍歸屬對(duì)案件具有的意義和利益。

3.對(duì)民商事案件涉外因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)出臺(tái)統(tǒng)一規(guī)定，一方面會(huì)造成司法實(shí)踐中出現(xiàn)前文所述的漏洞，另一方面也限制了法官的自由裁量權(quán)，不利于在具體案件上的正確判斷。在司法實(shí)踐中，我們一方面要把將涉外主體范圍限定在合理的范圍內(nèi)，具體要求為：涵蓋所有境外組織、國家或國際組織；另一方面，在判斷當(dāng)事人國籍涉外時(shí)，要增加對(duì)當(dāng)事人居住地、常住地和法人營業(yè)場所的規(guī)定，使主體涉外的規(guī)定更加全面。

[1]劉再輝.涉外民商事案件識(shí)別問題新探[J].法律適用,2010,(12).

[2]劉世友.涉外民商事案件協(xié)議管轄制度研究 [J].法制與社會(huì),2010,(8).