艱難的平衡:追訴有組織犯罪中的打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)

賀紅強(qiáng)

(廣東醫(yī)學(xué)院人文與管理學(xué)院，廣東東莞523808)

有組織犯罪集多種犯罪于一身，在人類歷史上危害深重，打擊有組織犯罪的呼聲一直不絕于耳。近年來，有組織犯罪更呈現(xiàn)出犯罪方式隱蔽化、犯罪成員精英化、犯罪領(lǐng)域擴(kuò)大化、犯罪區(qū)域國(guó)際化等特點(diǎn)，有效追訴有組織犯罪更加困難重重。與此同時(shí)，在追訴有組織犯罪的過程中，存在嚴(yán)重侵犯人權(quán)的情況。“現(xiàn)代刑事訴訟還是一種利益多元的制度。既要打擊犯罪，又要保護(hù)權(quán)利;既要實(shí)體公正、又要程序正當(dāng);既要維護(hù)公正，又要實(shí)現(xiàn)效率。因此，它必然是一種權(quán)力約束的，即國(guó)家權(quán)力相互制衡，國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)相對(duì)平衡的制度?！盵1]打擊犯罪與人權(quán)保護(hù)的平衡本身就是刑事訴訟的一大難題，這種平衡在追訴有組織犯罪的過程中顯得尤為艱難。2012年《刑事訴訟法》進(jìn)行了修改，對(duì)于有效追訴有組織犯罪既是機(jī)遇，也是挑戰(zhàn)。

一 追訴有組織犯罪需要平衡打擊犯罪與人權(quán)保障

(一)有組織犯罪的特點(diǎn)決定了必須強(qiáng)化打擊犯罪力度

有組織犯罪具有組織性、隱蔽性、流動(dòng)性的特點(diǎn)，追訴有組織犯罪具有復(fù)雜性和艱巨性。這決定了必須加強(qiáng)打擊力度，才能有效應(yīng)對(duì)有組織犯罪。

首先，有組織犯罪具有組織化程度較高的特點(diǎn)。根據(jù)聯(lián)合國(guó)毒品和犯罪問題辦公室(The United Nations Office on Drugs and Crimes)2002年9月發(fā)布的題為《關(guān)于16個(gè)國(guó)家40個(gè)有組織犯罪集團(tuán)的調(diào)查報(bào)告》，我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)屬于標(biāo)準(zhǔn)的科層型(Standard hierarchy)結(jié)構(gòu)，這類組織結(jié)構(gòu)形式是全球有組織犯罪集團(tuán)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)形態(tài)，該類集團(tuán)約占有組織犯罪集團(tuán)的2/3?！爱?dāng)前我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織以嚴(yán)密型結(jié)構(gòu)為主，根據(jù)對(duì)327個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織案件的統(tǒng)計(jì)，48．47%的黑社會(huì)性質(zhì)組織結(jié)構(gòu)屬于嚴(yán)密型?！盵2]有組織犯罪集團(tuán)內(nèi)部等級(jí)森嚴(yán)，集團(tuán)成員呈網(wǎng)狀分布，很容易發(fā)展下線，拉攏更多的人參與犯罪集團(tuán)，滲透力較強(qiáng)，反偵查能力強(qiáng)。

其次，有組織犯罪具有隱蔽性的特點(diǎn)。有組織犯罪通常披著合法的外衣，其犯罪的形式不拘泥某種特定形式，內(nèi)容也較為多樣，因此其犯罪活動(dòng)不易被偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，隱密性極強(qiáng)。實(shí)踐中，有組織犯罪往往想方設(shè)法尋求“保護(hù)”。一是“合法”掩護(hù)。一些犯罪組織集團(tuán)，為了達(dá)到長(zhǎng)期犯罪不被發(fā)現(xiàn)的目的，往往以一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)體為依托，表面上合法經(jīng)營(yíng)，暗地里干著犯罪的勾當(dāng)。二是謀求“保護(hù)”。他們不擇手段地收買、賄賂他們認(rèn)為有用的官方人士，替他們打探消息、疏通關(guān)系、裝潢門面、提供庇護(hù)。三是政治“鍍金”。為了保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益，他們必然要憑借勢(shì)力打入政治領(lǐng)域，干預(yù)政治事務(wù)，迫使政治向有利于犯罪組織的方向傾斜。[3]

再次，有組織犯罪呈現(xiàn)出流動(dòng)性的特點(diǎn)。有組織犯罪的犯罪分子受過多次嚴(yán)厲打擊后，逐步認(rèn)識(shí)到流竄作案被發(fā)現(xiàn)和揭露的風(fēng)險(xiǎn)較小。而且犯罪團(tuán)伙之間的橫向聯(lián)合既可以壯大自己的勢(shì)力，又可以在異地得到犯罪支援，還可以因?yàn)槿∽C難而逃避打擊。因此，占地為王的犯罪團(tuán)伙不斷向別的領(lǐng)域滲透，犯罪組織之間的橫向聯(lián)系不斷加強(qiáng)。隨著跨國(guó)犯罪集團(tuán)的發(fā)展，有組織犯罪不僅局限在一國(guó)國(guó)內(nèi)，更將犯罪勢(shì)力滲入他國(guó)，進(jìn)行跨國(guó)性有組織犯罪，影響全球的政治經(jīng)濟(jì)秩序。

有組織犯罪不是一個(gè)國(guó)家的問題，而是一個(gè)世界性的問題。有組織犯罪的特點(diǎn)決定了打擊有組織犯罪較之一般犯罪難度更大。為有效應(yīng)對(duì)有組織犯罪，必須強(qiáng)化打擊犯罪的能力。

(二)正當(dāng)程序的理念決定了必須恪守程序正義的底線

打擊有組織犯罪的任務(wù)艱巨有目共睹，世界各國(guó)都在探討如何更加有效地控制犯罪，但是打擊犯罪時(shí)需要作如下的選擇:是用不擇手段的、違反程序的方法，還是通過合法的程序、正當(dāng)?shù)耐緩健?/p>

“正當(dāng)程序”是現(xiàn)代刑事訴訟的核心概念，“官方追究犯罪的一切活動(dòng)，必須通過適當(dāng)?shù)姆沙绦蜻M(jìn)行，為此，官方的強(qiáng)制權(quán)力必須受到立法和司法的嚴(yán)格控制;被官方懷疑或指控有罪的公民的個(gè)人權(quán)利必須得到嚴(yán)密的保障;司法機(jī)關(guān)必須獨(dú)立、公正地行使裁判權(quán)，在官方追究犯罪的合理需要與人們的權(quán)利保障之間保持適度的平衡?！盵4]追究有組織犯罪的過程也應(yīng)高度重視犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障。正如陳瑞華教授所言，程序正義不僅對(duì)實(shí)體正義有促進(jìn)作用，更有其獨(dú)立的價(jià)值。程序正義一方面具有“維護(hù)尊嚴(yán)的效果”，另一方面對(duì)“司法公信力”的維護(hù)作用意義重大。[5]

在追訴有組織犯罪的過程中，偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)往往采取一些特殊手段來應(yīng)對(duì)有組織犯罪，但是這些特殊手段存在侵犯人權(quán)之虞。如果對(duì)偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的追訴活動(dòng)不予以有效約束，則踐踏人權(quán)的現(xiàn)象無法杜絕，司法活動(dòng)的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。同時(shí)，有組織犯罪的偵查、審判活動(dòng)社會(huì)關(guān)注度高，違反人權(quán)的情況造成的社會(huì)影響極端惡劣。因此，在追訴有組織犯罪的過程中，應(yīng)兼顧控制犯罪和保障人權(quán)，將實(shí)體正義與程序正義有機(jī)統(tǒng)一。

二 有效追訴有組織犯罪應(yīng)強(qiáng)化打擊犯罪能力

有組織犯罪社會(huì)危害性強(qiáng)和追訴難度大，在制定和修改刑事訴訟法律時(shí)，應(yīng)著眼于有效追究犯罪，保證追訴的順利進(jìn)行，同時(shí)預(yù)防社會(huì)再次受到有組織犯罪的侵害，同時(shí)也滿足被害人和社會(huì)公眾的心理訴求。為了強(qiáng)化對(duì)有組織犯罪的打擊力度，應(yīng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)打擊犯罪的能力。

(一)強(qiáng)化刑事偵查手段

有組織犯罪的取證困難問題比較突出，這一方面歸因于有組織犯罪的高度組織性，其犯罪活動(dòng)計(jì)劃周密、分工詳細(xì);另一方面歸因于有組織犯罪主體反偵查性較強(qiáng)，很多有組織犯罪活動(dòng)的人員都是高智商人群，甚至有的曾從警或正在從警，具有較強(qiáng)的反偵查能力和規(guī)避法律的能力。為達(dá)到有效偵查的目的，必須強(qiáng)化有組織犯罪的偵查手段。

首先，在有組織犯罪偵查過程中可以適當(dāng)運(yùn)用臥底偵查，突破案件。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)來看，賦予相應(yīng)機(jī)關(guān)臥底偵查的權(quán)利是有效打擊和預(yù)防有組織犯罪的方法之一。比如德國(guó)1992年開始實(shí)施的《反有組織犯罪法》就對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了針對(duì)犯罪組織的臥底偵查方法。當(dāng)然，臥底偵查作為一種直接與犯罪嫌疑人接觸的偵查方法，臥底人員往往面臨諸多考驗(yàn)，具有較高的危險(xiǎn)性，使用時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重。另外，還應(yīng)對(duì)“臥底證人”免予處罰或減輕處罰，并對(duì)其實(shí)施保護(hù)。適時(shí)運(yùn)用臥底偵查手段，有組織犯罪偵查可能在山重水復(fù)之際柳暗花明。

其次，在打擊有組織犯罪的過程中可以適當(dāng)運(yùn)用誘惑偵查手段。在采取誘惑偵查的案件中，整個(gè)犯罪過程均在偵查機(jī)關(guān)的掌控之下，有利于取得完整的有組織犯罪證據(jù)。誘惑偵查從理論上分為犯罪誘發(fā)型和犯意提供型兩種，誘惑偵查也需要恪守相應(yīng)的限度，有組織犯罪的誘惑偵查也僅應(yīng)限于機(jī)會(huì)提供型，即為犯罪意圖暴露的犯罪嫌疑人提供犯罪條件，創(chuàng)造犯罪環(huán)境。采用誘發(fā)他人產(chǎn)生犯罪意圖的方式，誘導(dǎo)他人犯罪的犯意誘發(fā)型誘惑偵查的使用則不具有正當(dāng)性。

再次，在追訴有組織犯罪的過程中，可以適當(dāng)運(yùn)用秘密偵查技術(shù)。技術(shù)偵查不與犯罪嫌疑人直接接觸，具有間接性的特點(diǎn)，能夠保障偵查活動(dòng)的安全和秘密，因而在偵破極具危險(xiǎn)性和反偵查能力有組織犯罪中的作用無可替代。秘密偵查技術(shù)在打擊有組織犯罪中的運(yùn)用方式主要是對(duì)黑社會(huì)組織及其成員的電子監(jiān)控、秘密跟蹤、跟隨拍攝、錄音錄像、安裝竊聽器、監(jiān)控銀行賬戶、強(qiáng)制出入境檢查、截取無線電訊息、連續(xù)狀態(tài)的控制下交付等。比如德國(guó)1994年的《犯罪對(duì)策法》進(jìn)一步擴(kuò)大了通訊監(jiān)聽的行使對(duì)象，為有效打擊有組織犯罪增加了砝碼。美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局副助理局長(zhǎng)詹姆斯·C·佛萊爾也指出，我們打擊美國(guó)有組織犯罪所取得的成績(jī)并非出于偶然，而是因?yàn)槲覀兪褂昧讼冗M(jìn)的調(diào)查和取證技術(shù)，包括使用線人和合作的證人等傳統(tǒng)手段，也包括使用秘密特工和法院批準(zhǔn)的電話及傳聲器、電子監(jiān)聽等特別手段。

我國(guó)2012年《刑事訴訟法》對(duì)有組織犯罪進(jìn)行了相應(yīng)的范規(guī)，第148條規(guī)定了對(duì)于有組織犯罪根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。這為有效打擊有組織犯罪提供了更多的制度支持，但2012年《刑事訴訟法》依然沒有將臥底偵查、誘惑偵查入法。

(二)加強(qiáng)證人和被害人保護(hù)

證人和被害人是打擊有組織犯罪可能的合作者，證人和被害人對(duì)刑事案件的偵破、起訴、審判都極具重要性，在有組織犯罪中的作用更是無可替代。而證人、被害人面臨的威脅也不可忽視。倘若不對(duì)證人、被害人采取特別的保護(hù)措施，將會(huì)使偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作舉步維艱，影響打擊有組織犯罪的效果。

首先，應(yīng)分外加強(qiáng)對(duì)證人的保護(hù)。證人的舉報(bào)、作證對(duì)于及時(shí)揭露有組織犯罪，迅速偵破并嚴(yán)厲懲處有組織犯罪至關(guān)重要。在偵辦有組織犯罪案件的過程中，取得證人(包括同案犯)的證言及爭(zhēng)取讓其出庭作證，是打擊有組織犯罪的重要手段。然而，證人不愿作證一直是困擾我國(guó)刑事司法實(shí)踐的一大痼疾，一些地方的證人出庭率不足1%，有組織犯罪案件的證人出庭率則更低。司法實(shí)踐表明，有組織犯罪人賄賂、威脅、綁架甚至殺害證人的現(xiàn)象非常普遍。有組織犯罪中的證人比普通刑事案件的證人更加不敢作證。而有組織案件的證據(jù)鏈條中言詞證據(jù)非常重要，幾個(gè)甚至一個(gè)關(guān)鍵證人證言的缺失，往往使案件變成死案。有效保護(hù)證人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，打消證人作證的顧慮甚為必要。為達(dá)到保護(hù)證人的目的，可以從以下三個(gè)方面著手:一是建立有組織犯罪案件證人保護(hù)制度。《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》24條要求各國(guó)對(duì)該公約所涵蓋的犯罪進(jìn)行作證的證人及其家屬或其他關(guān)系密切者均提供有效的人身與財(cái)產(chǎn)保護(hù)，使其免遭可能的報(bào)復(fù)或恐嚇。該條還特別規(guī)定了在必要和可行的情況下，將上述特點(diǎn)的人員轉(zhuǎn)移，并不披露其身份或住址。美國(guó)的“證人保護(hù)方案”的實(shí)施效果也頗為良好，在打擊有組織犯罪案件中證人起到了舉足輕重的作用?！皩?duì)舉證有功人員，美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局可幫其重建身份檔案，尋找新的工作，甚至幫其遷移到其它城市生活”。[6]德國(guó)《反有組織犯罪法》也增加了證人保護(hù)的條款，規(guī)定證人在接受詢問時(shí)，無須提供其住所，受到威脅的證人，其姓名和身份可以保密。二是證人作證方式多樣化。一方面，對(duì)不需要出庭的證人可以采用遠(yuǎn)程視頻作證，或者采用錄像作證，比如《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》24條規(guī)定設(shè)計(jì)特殊的證人作證的證據(jù)規(guī)則，如允許借助于視頻攝像的電子手段或其他現(xiàn)代技術(shù)手段由證人提供證言。另一方面，對(duì)于必須出庭的證人，可以采用喬裝、變聲、變像等方法作證，或者采用一定方法使關(guān)鍵證人作證時(shí)既無須面對(duì)被告人和旁聽者又可以接受控辯審三方詢問質(zhì)證的方式秘密作證，替?zhèn)€人信息保守秘密。歐洲法院也早已有允許證人不披露其住所及全名的“匿名作證”方式。三是建立證人補(bǔ)償制度。對(duì)于指證有組織犯罪的證人，除補(bǔ)償其因作證支出的合理費(fèi)用外，對(duì)于有重大立功表現(xiàn)的證人還要予以獎(jiǎng)勵(lì)。從經(jīng)濟(jì)方面打消證人作證的顧慮，并采取一定的鼓勵(lì)措施使得證人在作證時(shí)有更大的積極性。

其次，完善被害人保護(hù)制度。被害人是案件的親歷者，被害人的指證不僅是刑事案件偵查的線索來源，更是部分案件定案的直接證據(jù)。然而，有組織案件的被害人指證犯罪嫌疑人、被告人的風(fēng)險(xiǎn)很高，導(dǎo)致許多被害人忍辱吞聲。因此，在刑事訴訟中對(duì)被害人的保護(hù)和對(duì)證人的保護(hù)一樣迫切。比如《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》25條就要求各國(guó)應(yīng)當(dāng)在力所能及的范圍內(nèi)采取適當(dāng)?shù)拇胧蛟摴s所涵蓋的犯罪的被害人提供幫助和保護(hù)，以免其受到報(bào)復(fù)威脅或恐嚇;使犯罪被害人能夠獲得賠償和補(bǔ)償;以及在刑事訴訟的適當(dāng)階段，使被害人的意見得到表達(dá)與關(guān)注。被害人的有效參與不僅僅有利于案件偵破，還有利于其自身身心的恢復(fù)。

我國(guó)2012年《刑事訴訟法》第62條規(guī)定了對(duì)證人、鑒定人、被害人及其近親屬進(jìn)行保護(hù)的具體措施，其針對(duì)的案件類型就包括了有組織犯罪，對(duì)證人的保護(hù)有五項(xiàng):一是不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息;二是采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施;三是禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬;四是對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施;五是其他必要的保護(hù)措施。該條的規(guī)定對(duì)追訴有組織犯罪中保護(hù)證人、被害人有重要意義，有利于訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行。

(三)鼓勵(lì)被追訴人與控方合作

為分化瓦解團(tuán)伙犯罪，提高打擊有組織犯罪的力度，降低訴訟成本，國(guó)際社會(huì)普遍鼓勵(lì)犯罪人揭發(fā)、指證同案犯。對(duì)于積極作證的污點(diǎn)證人給予從輕、減輕或免除處罰的待遇。鼓勵(lì)犯罪人與控方合作是基于人性基礎(chǔ)和效益的考慮，利用有限的司法資源實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的最大效益?！昂谏鐣?huì)組織嚴(yán)密的結(jié)構(gòu)和殘酷的幫規(guī)戒律，使得警方僅靠外圍偵查手段很難查清其組織的內(nèi)幕，并揭露、證實(shí)其犯罪活動(dòng)。為解決該問題，世界各國(guó)普遍采取從黑社會(huì)(性質(zhì))組織中選擇所謂的‘意志薄弱者’拉出來控制利用，為警方提供內(nèi)幕信息?！盵7]“污點(diǎn)證人”對(duì)犯罪組織的犯罪情況了解較多，有的甚至還掌握著犯罪組織的核心機(jī)密，能為警方提供有價(jià)值的內(nèi)幕信息。為防止“污點(diǎn)證人”被殺人滅口，對(duì)污點(diǎn)證人的保護(hù)應(yīng)有更大的力度。聯(lián)合國(guó)著名的《巴勒莫公約》第26條就規(guī)定了加強(qiáng)與執(zhí)法當(dāng)局的合作措施。各締約國(guó)均應(yīng)采取適當(dāng)措施，鼓勵(lì)參與或曾參與有組織犯罪集團(tuán)的個(gè)人為主管當(dāng)局的偵查和取證提供有用信息和可能有助于剝奪有組織犯罪集團(tuán)的資源或犯罪所得的切實(shí)而具體的幫助。對(duì)于在本公約所涵蓋的任何犯罪的偵查或起訴中提供了實(shí)質(zhì)性配合的被指控者，各締約國(guó)均應(yīng)考慮規(guī)定在適當(dāng)情況下減輕處罰或允許免予起訴的可能性，并為其提供必要的保護(hù)。

該制度受到的最大責(zé)難就是對(duì)犯罪的放縱與我國(guó)傳統(tǒng)的有罪必罰的觀念相沖突。從司法現(xiàn)實(shí)來看，建立污點(diǎn)證人司法制度是可取的，它既可以使最嚴(yán)重的犯罪受到懲罰，有利于最大限度地貫徹有罪必罰的目標(biāo);同時(shí)，也促使有組織犯罪中的一些從犯、脅迫犯等積極主動(dòng)提供有價(jià)值線索和證據(jù)，有利于分化、瓦解犯罪組織。

在協(xié)商性司法理念的滲透下，我國(guó)2012年《刑事訴訟法》新增了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。但仔細(xì)審視該制度，該制度的適用對(duì)象是因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪或可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件;或者除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。可見，該制度對(duì)有組織犯罪并不適用。如何促進(jìn)有組織犯罪中被追訴人與控方合作尚待立法完善。

(四)傾斜證明責(zé)任分配

證明責(zé)任的分配直接影響著刑事案件的結(jié)果，也影響著刑事偵查活動(dòng)。有組織犯罪的證明難度較大，在證明責(zé)任的分配方面是否應(yīng)有所傾斜一直是理論探討的熱點(diǎn)。麥考密克認(rèn)為，“證明責(zé)任的分配(最初的或最終的)取決于對(duì)一個(gè)或多個(gè)因素的衡量，這些因素包括:(1)由請(qǐng)求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任的自然傾向;(2)特別的政策因素，如不利于抗辯的因素;(3)方便;(4)公平;(5)裁判上對(duì)蓋然性的估計(jì)。”[8]由此可知，證明責(zé)任的分配將提供證據(jù)的難易程度考量在內(nèi)有一定依據(jù)。

比如，有組織犯罪中的非法財(cái)產(chǎn)的來源由何方承擔(dān)證明責(zé)任就和案件的結(jié)果息息相關(guān)。有組織犯罪通過暴力或非暴力的手段向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域擴(kuò)張已成常態(tài)，以開辦公司或者壟斷經(jīng)營(yíng)的方式掩飾犯罪行為，并用非法財(cái)產(chǎn)腐蝕公職人員，使其組織更加發(fā)展壯大是犯罪組織的常規(guī)發(fā)展途徑。在司法實(shí)踐中，有組織犯罪的經(jīng)濟(jì)往來非常復(fù)雜，合法形式掩蓋非法收益使得認(rèn)定犯罪組織及其成員擁有的財(cái)產(chǎn)是否合法難度非常大。因此，各國(guó)均在探討在打擊有組織犯罪中如何做到有的放矢，比如意大利為有效打擊黑手黨，頒布特別法令規(guī)定凡黑手黨人一經(jīng)判刑，若無法說明所獲得的金錢、資產(chǎn)的來源合法，或者對(duì)其財(cái)產(chǎn)分配與個(gè)人合法收入明顯不成比例，應(yīng)認(rèn)定為非法所得而追繳沒收。

2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)并沒有就有組織犯罪的證明責(zé)任的分配作出特別的傾斜規(guī)定。在將來的立法完善過中，鑒于追訴有組織犯罪的證明難度，對(duì)于有組織犯罪的財(cái)產(chǎn)是否屬于非法財(cái)產(chǎn)可以考慮將證明責(zé)任分配給被告人。

三 追訴有組織犯罪應(yīng)堅(jiān)守人權(quán)保障的底線

追訴有組織犯罪時(shí)不注意人權(quán)的保障可能會(huì)造成對(duì)法治的破壞，堅(jiān)持程序正義理念才是民主法治的長(zhǎng)效機(jī)制。在有組織犯罪案件的偵查、起訴、審判環(huán)節(jié)均應(yīng)秉持底線正義，體現(xiàn)程序公正，不應(yīng)因?qū)?shí)體真實(shí)的追求而犧牲程序正義。在追訴有組織犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)貫徹人權(quán)保護(hù)的理念，切實(shí)保障訴訟參與人、特別是被告人和被害人的訴訟權(quán)利，實(shí)現(xiàn)程序的正當(dāng)化。

(一)禁止使用酷刑

偵破有組織犯罪的社會(huì)壓力巨大，偵破難度較高，為了有效追訴犯罪嫌疑人、被告人，能否適度采用刑訊逼供等酷刑?《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第7條給出了否定的答案，“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。特別是對(duì)任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)實(shí)驗(yàn)。”刑訊逼供是指對(duì)被訊問者施以肉刑或者變相的作法，迫使其承認(rèn)被指控的罪行。刑訊逼供是一種典型的酷刑，是對(duì)人權(quán)保障的嚴(yán)重違反，是對(duì)程序正義的嚴(yán)重踐踏。即使是有待偵破的刑事案件性質(zhì)嚴(yán)重，也不能以此為理由對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供。刑訊逼供會(huì)嚴(yán)重動(dòng)搖案件裁判結(jié)果的權(quán)威，也會(huì)使人民對(duì)司法產(chǎn)生不信任感。因此，在有組織犯罪案件中，即使是偵查利益相當(dāng)重大也不應(yīng)采取刑訊逼供等方式，否則引發(fā)的制度性破壞遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)案的偵查利益，也嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)。

我國(guó)2012年《刑事訴訟法》第54條再次重申了對(duì)待刑訊逼供的立場(chǎng)，明確了非法證據(jù)排除規(guī)則，明確指出“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”。這表明，在追訴任何犯罪包括有組織犯罪時(shí)都不得刑訊逼供，否則將對(duì)取得的言詞證據(jù)予以排除，這將對(duì)我國(guó)保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利起到重大作用。

(二)辯方有效參與

為有效打擊有組織犯罪，能否對(duì)辯方的參與性予以限制?根據(jù)現(xiàn)代刑事訴訟理論，受裁判直接影響的人應(yīng)充分而富有意義地參與整個(gè)訴訟過程，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，并提供必要條件確保其充分地參與訴訟。就刑事訴訟兩方力量對(duì)比而言，控訴方力量強(qiáng)大，其有效參與不用太過強(qiáng)調(diào)。辯護(hù)方參與的充分性才是刑事訴訟更應(yīng)關(guān)注的問題。美國(guó)學(xué)者艾倫·德肖維茨曾經(jīng)指出:“司法正義——不管是社會(huì)主義、資本主義或是其他任何種類的，都不僅僅是目的，而且還是一種程序，為了使這一程序公正地實(shí)行，所有被指控犯罪的人都必須有為自己辯護(hù)的權(quán)利?！盵9]有組織犯罪案件的一個(gè)顯著特點(diǎn)是社會(huì)關(guān)注度高、辯護(hù)人多。公安司法機(jī)關(guān)不應(yīng)將刑事辯護(hù)視為對(duì)刑事追訴的羈絆，進(jìn)而對(duì)其權(quán)利的行使處處掣肘，而應(yīng)充分尊重有組織被告人及其律師的辯護(hù)權(quán)。有組織犯罪嫌疑人、被告人往往已被羈押，且自身缺乏專業(yè)的法律知識(shí)，自行辯護(hù)能力有限。辯護(hù)方權(quán)利維護(hù)和保障的重心是對(duì)律師辯護(hù)的尊重。首先應(yīng)從觀念上厘清辯護(hù)律師的角色定位，消除敵視情緒。有組織案件中律師行使辯護(hù)權(quán)，并非袒護(hù)罪犯，而是履行其法律職責(zé)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的客觀要求。為了保障有效、實(shí)質(zhì)辯護(hù)的開展，應(yīng)保證律師的會(huì)見通信權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利。律師難以會(huì)見當(dāng)事人、案卷不允許復(fù)印等情況的存在，不利于充分保障辯護(hù)權(quán)，使程序正義的底線未得堅(jiān)守，使打擊有組織犯罪的成果蒙塵。

辯方的有效參與最主要體現(xiàn)在律師權(quán)利的加強(qiáng)方面。2012年《刑事訴訟法》加強(qiáng)了偵查階段的律師權(quán)利。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先，明確律師在偵查階段介入訴訟的辯護(hù)人身份，將現(xiàn)行立法關(guān)于犯罪嫌疑人在偵查階段只能聘請(qǐng)律師提供法律幫助的規(guī)定修改為“犯罪嫌疑人在偵查期間可以委托律師作為辯護(hù)人”。其次，保障了律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人的權(quán)利。本次刑訴法修改規(guī)定，除危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件外，在偵查期間律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人不需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見。辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽。再次，將法律援助的起始階段由“審判階段”提前到“偵查階段”。通過上述方式實(shí)行辯方的有效參與，這也是保障人權(quán)的一個(gè)重要的方面。

(三)貫徹?zé)o罪推定

無罪推定原則是現(xiàn)代刑事訴訟法公認(rèn)的原則，追訴有組織犯罪是否依然應(yīng)恪守這一原則?貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中指出:在法官判決前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)。因此在法院作出判決前，任何被告人都應(yīng)被視為無罪;被告人是否有罪、必須靠真實(shí)、客觀、合法、有效的證據(jù)證明。二戰(zhàn)以后，無罪推定逐漸發(fā)展成一項(xiàng)國(guó)際人權(quán)原則。1948年的《世界人權(quán)宣言》第11條規(guī)定:“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護(hù)上所需的一切保證的公開審判而依法證實(shí)有罪以前，有權(quán)被視為無罪?！?950年《歐洲人權(quán)公約》同樣要求“凡受刑事罪的控告者在未經(jīng)依法證明有罪之前，應(yīng)被推定為無罪”。1966年的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》再次明確:“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪?！?/p>

雖然無罪推定的內(nèi)涵和外延在不同法系、不同國(guó)家并不完全一致，但其對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的核心沒有改變。即使是社會(huì)危害性極大的有組織犯罪，在庭審判決前即使有確鑿的證據(jù)也不能將犯罪嫌疑人、被告人當(dāng)成罪犯對(duì)待。而應(yīng)堅(jiān)持法院的最終定罪權(quán)和對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的基本尊重。該類犯罪在司法實(shí)踐中雖然民憤較大，在司法實(shí)踐中不能以民意代替司法，未經(jīng)法院定罪即認(rèn)定有罪的傾向值得高度警惕。即使是針對(duì)社會(huì)危害性較大的有組織犯罪，也應(yīng)秉持這一原則。我國(guó)2012年《刑事訴訟法》第50條規(guī)定明確將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”入法，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的保護(hù)將更加深入，這對(duì)追訴有組織犯罪提出了要求。

(四)程序依法公開

有組織犯罪的社會(huì)關(guān)注度高，應(yīng)當(dāng)依法貫徹程序公開的理念。“刑事程序公開，即要求在刑事程序法領(lǐng)域，正義不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以看得見的形式實(shí)現(xiàn)。其實(shí)質(zhì)是通過公開的機(jī)制，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，防治司法腐敗和權(quán)力濫用，實(shí)現(xiàn)訴訟公正。”[10]程序公開要求有三個(gè)方面，即向當(dāng)事人公開、向包括當(dāng)事人、當(dāng)事人的親屬及其委托人及相關(guān)的人公開、向社會(huì)公眾公開。

首先，程序應(yīng)向當(dāng)事人公開。當(dāng)事人的權(quán)益受到刑事裁判或訴訟程序的直接影響，應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會(huì)實(shí)質(zhì)性地參與刑事裁判的制作過程，并對(duì)裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其影響和作用，有效參與的前提是知情。程序?qū)Ξ?dāng)事人公開，是指刑事程序必須在當(dāng)事人的參與下進(jìn)行，或者必須告知當(dāng)事人。如果法律規(guī)定某些程序要求在當(dāng)事人雙方同時(shí)在場(chǎng)時(shí)進(jìn)行，辦案機(jī)關(guān)就不得單方面與一方當(dāng)事人接觸。保障當(dāng)事人獲得充分表達(dá)愿望、主張和請(qǐng)求的機(jī)會(huì)是現(xiàn)代程序的基本要求，如果沒有當(dāng)事人參加，或者當(dāng)事人實(shí)際上難以參加，或者在當(dāng)事人不知情的情況下暗箱操作，這些都違背了程序公開原則的要求。

其次，程序向當(dāng)事人的親屬及其委托的人及相關(guān)人公開。刑事案件不僅對(duì)當(dāng)事人影響深刻，對(duì)其家屬影響也很巨大，其家屬也有知情的需要。當(dāng)事人還可以委托他人代為行使權(quán)利，受托人也有知情的。這些利益攸關(guān)者有權(quán)獲知某些刑事訴訟程序的進(jìn)展情況及訴訟結(jié)果。比如，在被害人死亡的情況下，被害人的近親屬就應(yīng)當(dāng)行使其權(quán)利;在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人被羈押時(shí)，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人的親屬及其委托的人及相關(guān)人公開某些刑事程序等等。

再次，程序應(yīng)向社會(huì)公開。有組織犯罪案件有時(shí)會(huì)變成一種重大的公共事件，有組織犯罪案件社會(huì)關(guān)注度高，人民群眾的知情權(quán)要求高。適度公開執(zhí)法信息，邀請(qǐng)新聞媒體旁聽庭審，進(jìn)行庭審直播，做好庭審旁聽的安排等方面的工作均有利于程序公開。通過直接公開與間接公開的方式防止暗箱操作，避免司法專橫。程序公開是有限度的，比如美國(guó)司法部《與媒體關(guān)系指南》就規(guī)定，向媒體公開的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)考慮“三種利益應(yīng)當(dāng)平衡:公眾知情權(quán);公正審判個(gè)人權(quán)利;政府對(duì)司法進(jìn)行有效管理的責(zé)任”。[11]處理好媒體與司法的關(guān)系既保證民眾的知情權(quán)，又可防止媒體審判的發(fā)生。

我國(guó)最高人民法院新的司法公開措施已經(jīng)不再局限于具體案件的“庭審公開”，而是擴(kuò)大到了人民法院的所有事務(wù)的公開。王勝俊院長(zhǎng)在最高人民法院2011年工作報(bào)告中強(qiáng)調(diào):“以確保司法公正為目標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)司法公開和完善監(jiān)督制約為重點(diǎn)，依法有序地推進(jìn)司法改革?！?012年《刑事訴訟法》也繼續(xù)貫徹公開審判原則。第十一條規(guī)定:“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行?！钡谝话侔耸龡l規(guī)定:“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理;涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理。不公開審理的案件，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣布不公開審理的理由。”第二百七十四條規(guī)定:“審判的時(shí)候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織可以派代表到場(chǎng)?！庇纱丝芍?，我國(guó)當(dāng)前對(duì)于司法公開、程序公開的推進(jìn)力度甚大，在有組織犯罪的追訴過程中，亦應(yīng)嚴(yán)格貫徹程序公開原則。

結(jié)語

在追訴有組織犯罪的過程中，既應(yīng)針對(duì)該類案件設(shè)置特殊規(guī)則滿足偵查的需要，解決司法實(shí)踐的難題，又要注重程序正義的實(shí)現(xiàn)，堅(jiān)持對(duì)人權(quán)的保障。應(yīng)當(dāng)以科學(xué)、有效、理性的程序規(guī)則統(tǒng)領(lǐng)有組織犯罪的訴訟過程，在犯罪控制和人權(quán)保障之間取得平衡。當(dāng)前我國(guó)偵查需要與人權(quán)保障存在不平衡，對(duì)人權(quán)保障的力度依然需要加強(qiáng)，即使2012年《刑事訴訟法》的修改也沒有根本改變這種不平衡。在打擊有組織犯罪的過程中，除滿足偵查需要外，還必須恪守人權(quán)保障的底線，才能維護(hù)司法公信力。

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