論刑法謙抑性的哲學基礎

李蕙杉

(河南司法警官職業(yè)學院，河南鄭州 450011)

論刑法謙抑性的哲學基礎

李蕙杉

(河南司法警官職業(yè)學院，河南鄭州 450011)

古今中外，刑法的謙抑思想都閃爍著魅力，現(xiàn)代文明的發(fā)展要求現(xiàn)代刑法更應體現(xiàn)謙抑性的價值。研究刑法謙抑性的哲學依據(jù)，有利于現(xiàn)代法治的發(fā)展，也是限制權力濫用，以人為本的體現(xiàn)。

刑法謙抑性;矛盾論;認識論

謙抑，顧名思義，即為謙和、抑制之意。某日本學者認為刑法的謙抑性質(zhì)指的是刑法的補充性、不完整性和寬容性?！?〕國內(nèi)有兩種主流觀點。一種認為，刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出獲取最大的社會效益〔2〕，意思是盡量減少刑罰的使用，用替代的方法有效地預防和控制犯罪。另一種認為，刑法謙抑性是指刑罰的范圍與程度應由一定的規(guī)則來確定，意思是適用其他法律足以抑制違法保護合法時，則不規(guī)定為犯罪，使用較輕的制裁方法足以抑制犯罪保護合法時則不規(guī)定較重的制裁方法?！?〕

以上三位學者的觀點，從根本上都體現(xiàn)了“慎刑”的思想，認為刑法只有在迫不得已的時候才能將某種行為設定為犯罪。對刑法謙抑性的研究有利于理解寬嚴相濟的刑事政策，亦可避免刑法的過度介入導致對公民人權的侵害。那么刑法謙抑性的哲學依據(jù)是什么呢?下面筆者從四個方面進行探討。

一、從矛盾論的觀點看刑法謙抑性

(一)犯罪的存在具有合理性

辯證唯物主義指出，矛盾普遍存在，矛盾是事物產(chǎn)生、存在和發(fā)展的基本形式。社會處于不斷的矛盾運動過程中，通過生產(chǎn)力與生產(chǎn)關系、經(jīng)濟基礎與上層建筑、人與自然、人與人之間的矛盾運動，社會得以被推動向前發(fā)展。善與惡，有序與無序之間的對立與斗爭是促進社會發(fā)展，歷史前行的動力。犯罪是社會發(fā)展的動力借以表現(xiàn)的形式之一，犯罪具有促進社會發(fā)展的功能?！?〕犯罪與社會進步作為“惡”與“善”，兩者之間互為矛盾。矛盾的同一性和斗爭性原理表明:矛盾運動是事物發(fā)展的動力，沒有矛盾的雙方，便不可能存在矛盾，事物的發(fā)展變化也會缺乏動力。由于犯罪現(xiàn)象是刺激社會發(fā)展的動力之一，因而沒有犯罪的存在，自然會減緩社會的發(fā)展。改革與犯罪是相依為命、不可分離的?！?〕從這個角度看，犯罪固然是人類難以矯正、對社會具有危險性的行為，但它對社會的發(fā)展又具有一定的促進作用。犯罪現(xiàn)象之中蘊含的正與反、抑制與推動、落后與進步等矛盾因素推動著社會不息地向前，所以對犯罪這種現(xiàn)象應該予以客觀評價。正如馬克思認為，“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關系的斗爭”〔6〕。只有那些把法和法律看做是某種獨立存在的幻想家，才會把犯罪看成是單純對法和法律的破壞。意大利刑法學家菲利說:“每一個社會都有其應有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于其自然及社會條件引起的，其質(zhì)和量是與每一個社會集體的發(fā)展相適應的?！狈缸锸侨魏我粋€階級社會不可剔除的部分。所以想要建立一個完全與犯罪隔絕的社會是不可能的。既然犯罪的存在在一定程度上利于推動社會的發(fā)展，那么便需要我們樹立一種正確的刑罰觀，破除刑法萬能主義和重刑主義思想，正確地認識刑罰在控制和預防犯罪中的作用，樹立刑罰的最后手段性、謙抑性和相對性的觀念。從這個角度來說，犯罪現(xiàn)象與社會進步之間存在的對立統(tǒng)一關系催生出了刑罰的有限性，正是基于此，我們才認為對立統(tǒng)一原理可以成為刑法謙抑性的合理根據(jù)。

(二)刑罰應當具有有限性

辯證唯物主義告訴我們:矛盾的普遍性強調(diào)任何事物都包含對立統(tǒng)一的兩個方面，即矛盾無處不在，無時不有。德國著名學者耶林曾經(jīng)說過，刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。刑法的惡害性決定了刑罰應當具有有限性。刑法作為最嚴厲的調(diào)整社會關系的手段，它是一種以剝奪生命、自由、財產(chǎn)、資格等權益為內(nèi)容的重大惡害。適度的非犯罪化，適當?shù)妮p刑化和非刑罰化，都是刑法謙抑精神的直接要求。然而在當前的刑事立法和司法實踐中，仍然存在著強調(diào)刑法的社會保護機能而忽視其人權保障機能的思想。立法者和司法者力圖通過刑罰權的動用來懲罰犯罪，以刑罰這種不得已的“惡”否定犯罪之“惡”，而政治家們對刑罰的作用更有著近乎迷信的癡迷。這些都容易導致刑罰的濫用，對個人自由的過度干涉，甚至人權的侵犯。誠如某學者所言:“如果刑罰超過保護集體的公共利益這一需要，它本質(zhì)上就是不公正的。”〔7〕所以，在實踐中，我們要始終堅持“寬嚴相濟”的刑事政策，逐步把刑法的謙抑性真正納入刑事立法、司法的思路中。

二、從文化進程的發(fā)展規(guī)律看刑法謙抑性

大英百科全書解釋文化謂:人類社會由野蠻至文明，其努力所得的成績，表現(xiàn)于各個方面者，如科學、藝術、宗教、道德、法律、學術、思想……其綜合全體，謂之文化?？v觀人類歷史，從軟弱到殘忍再到文明是文化發(fā)展進程的規(guī)律，從人治到法治是法制史發(fā)展的必然趨勢。

梁治平教授指出，中國法的發(fā)展經(jīng)歷了“刑——法——律”這樣一個發(fā)展過程。夏、商、周時期，均以刑著稱，所以有禹刑、湯刑、呂刑以及九刑等。《呂氏春秋》注:“刑，殺也?！边@里的“刑”字，是殺的意思。夏刑的匯編體例為“刑名加罪名”，也就是刑名為綱，罪名為目，把處刑相同的罪名匯總在同一種刑名之下形成夏刑的法典編纂體例。這樣規(guī)定是由于夏朝刑法還處于習慣法水平，當時仍由宗法血緣等級統(tǒng)治社會，且刑法仍處于未公開狀態(tài)，“以刑統(tǒng)罪”有利于統(tǒng)治者威懾平民和擅斷刑罰。后來商朝的《湯刑》和西周的刑法典《九刑》、《呂刑》都沿襲了夏朝的法典編纂體例。到春秋戰(zhàn)國時期，新興的地主階級要求限制統(tǒng)治階級擅斷刑罰的特權。創(chuàng)立刑書、刑鼎、竹刑等公布成文法的活動，有利于法典編纂的合理化，指明了法制前進的方向。這個發(fā)展變化以李悝所著的《法經(jīng)》為標志，其成果就是“罪名加刑名”或者叫“以罪統(tǒng)刑”的刑法典編纂體例的確立，也就是在具體法條中先規(guī)定犯罪、后規(guī)定刑罰的刑法典的編纂體例和結構?！?〕以法代刑，法取代刑的出現(xiàn)，標志著法已經(jīng)成為一種正式的規(guī)范性文件的名稱。從“以刑統(tǒng)罪”到“以罪統(tǒng)刑”這一轉變意義重大:“刑”是單純以殺戮為內(nèi)容，而“法”更類似于一種強制性的行為規(guī)范?！?〕直到商鞅變法，改法為律，中國法制又向前一步。那么改法為律有什么意義呢?我國學者較為合理的解釋是，商鞅通過改革法制，將法律的主體部分以最正規(guī)的形式確定下來，從而區(qū)分于另一些在效力、范圍等方面不完全相同的法律形式。隨著社會生活的不斷變化發(fā)展，戰(zhàn)國后期，法律數(shù)量增加，形式多樣化。〔10〕法逐漸從刑中解脫出來成為律，單獨規(guī)定刑的內(nèi)容，而法則成為各種法律形式的總稱。到了秦、漢，法從單一刑法發(fā)展到包含其他法律內(nèi)容，如刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法等。〔11〕當然違反這些法律的行為一律要受到刑事處罰。到了唐代更為明顯，唐律是一部“以刑為主，諸法合體”的綜合性的封建法典。統(tǒng)治階級為了鎮(zhèn)壓民眾，將法典設置成民刑不分的形式，采用刑法手段去規(guī)制一切違法行為。這正說明了中國古代刑法發(fā)達，民法落后。諸法分立始于清末的沈家本修律。后來，法的地位越來越舉足輕重。刑法，從中華法系中絕對性的地位逐漸貶低為與其他法律平起平坐的地位，這是大勢所趨。

西方法制史上諸法分立是法國大革命的產(chǎn)物。羅馬法復興后，統(tǒng)治階級逐漸認識到，盡管宗教、道德、法都是鞏固其統(tǒng)治的工具，但畢竟法是最基本的，應該把宗教教義、道德規(guī)范和法律區(qū)別開來，賦予法獨特的地位和作用。法國在大革命勝利之后，開始了一個法典編纂的高潮，由此刑法成為法律體系中的一個法律部門，僅限于制裁那些嚴重危害社會的犯罪行為，由此確立了刑法在現(xiàn)代法制社會中補充法的地位。

隨著文化的發(fā)展逐漸趨于文明，刑法在整個法律體系中所占比重在逐漸縮小。隨著權力與權利關系的變化，在現(xiàn)代社會，公民個人的權利與利益得以重視和強調(diào)，因而調(diào)整自然人之間的權利義務關系的民法就逐漸發(fā)達起來，而刑法的作用僅限于維持社會必要的生存條件。從歷史發(fā)展進程來看，可以發(fā)現(xiàn)一個共同的趨勢:刑法的發(fā)展過程是逐漸謙抑的、收縮的。

三、從認識論角度看刑法謙抑性

認識是有限的，人的理性不是絕對的，人不能完全理性地認識世界。我們認為，法律是人的主觀對客觀事物的內(nèi)在規(guī)律的表達，那么立法者所表達的對客觀事物的這種反映表現(xiàn)在認識上，到底是不是理性表現(xiàn)?換言之，立法者是否真能制定出完備無瑕的法律呢?

理性主義思想產(chǎn)生于古希臘哲學，到近代的黑格爾哲學發(fā)展到極限，人類理性的自我認識也進入到一個自覺成熟的階段。理性主義的觀點認為，人類可以解決一切問題。這種理性主義對法律領域的影響，突出表現(xiàn)為對成文法的頂禮膜拜，人們相信人類的理性能夠把握一切需要法律調(diào)整的行為，并將之詳盡地表達于法典之中。理性主義的觀點對刑事古典學派的犯罪觀產(chǎn)生了直接的影響。該派認為，刑事法的創(chuàng)制者作為理性人，不僅應對刑罰關系作出完美的設計，也有能力對一切犯罪行為作出完美規(guī)定?！?2〕人的認識是有限的，每一次成功的認識，得到的都只是相對真理，雖然每進一步，相對真理就向絕對真理接近了一步，但其永遠無法達到絕對真理。認識是相對的，也是具有漏洞的，在法律上就表現(xiàn)為法律空白和法律滯后。任何一個時期，人對法律的經(jīng)驗認識，都只是客觀事物的一個部分、一個方面、一個時間段的認識，不可能是對事物整體或全部的認識。后人總是在前人的認識基礎上發(fā)展認識的。所以，理性主義的觀點過分夸大了人的理性作用。他們認為人可以構建社會規(guī)則和秩序，具有完全的知識和無限的理性，可以完全和無限地認識世界，這是不科學的。這種觀點直接否定了文化的傳承和法律傳統(tǒng)。人們不能無限指望理性而窮盡一切事物，無論是對自身運作的能力上還是在認識社會生活的作用方面，人的理性都是有限的。理性主義在刑事立法上表現(xiàn)出“泛刑主義”，事事求助于立法，過度擴大刑法的干預范圍，并希望因此實現(xiàn)一個無犯罪的烏托邦，一旦某種行為對現(xiàn)有秩序產(chǎn)生威脅，盡管行為沒有嚴重到非刑法不足以規(guī)制的地步，立法者仍然試圖將其規(guī)定為犯罪，予以匡正，因而不斷地修正立法。這正與刑法謙抑性的“盡量減少用刑罰干預社會生活”的理念相沖突。哈耶克說:“這樣一種由于人類在判斷自己理性能力方面產(chǎn)生的一種幻覺，這種思路在事實上存在著偏差。我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體?！比魏瘟⒎ㄕ叨疾豢赡芨F盡一個社會中法律活動的全部知識，我們必須對打著各種名義的政府權力予以限制?；谌祟悓Ψ缸锖托塘P有限的認識，我們不可能制定出萬能刑法典。這種認識上的萬能思想催生出的刑事立法，必定會導致立法膨脹，這也與主張刑罰有限化的刑法謙抑性相沖突。

承認認識上的有限性，承認法的局限性，必然驅(qū)使政府采取消極的國家姿態(tài)，減少國家權力的立法干預。這樣立法者對某種危害社會的行為，必然會綜合運用民事的、行政的、刑事的法律加以規(guī)制，避免一味地采取刑事手段解決現(xiàn)實中的所有沖突，這便與刑法謙抑性的要求趨于一致了。

四、從人的價值理論看刑法謙抑性

馬克思指出，價值是表示主體的需要和客體的屬性、功能之間的關系范疇，它表示客體能否滿足主體的需要以及滿足的程度如何。價值是在同人的關系中產(chǎn)生的，并取決于滿足人需要的程度。人通過自身的存在，勞動或行為，創(chuàng)造物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品，來滿足個人和社會的物質(zhì)需要和精神需要。人的價值是人的社會價值和自我價值的統(tǒng)一。馬克思精辟地指出:“每個人只有作為另一個人的手段才能達到自己的目的;每個人只有作為自我目的(自為的存在)層面成為另一個人的手段(為他的存在);每個人是手段同時又是目的，而且只有成為手段才能達到自己的目的。”〔13〕因此，這需要社會對個人表示尊重和滿足。也就是說，人的社會價值就是社會對個人的尊重和滿足。

康德的“人是目的理論”認為，“懲罰”永遠不能僅僅作為促進對罪犯本人或者對市民社會的另一種善的手段而實施，而必須在所有情況下都只是由于個人犯了一種罪才施加，換句話說就是“有犯罪才有刑罰”。這種國家和個人之間的權利義務關系，要求政府必須限制權力，不對無辜者施加刑罰?，F(xiàn)代刑法需要體現(xiàn)出尊重國民、尊重犯罪分子的精神，包括尊重生命、尊重自由和尊重各種權利。因此，在我國的立法實踐中，刑法的制定應尊重人的尊嚴，也就是說，在任何情況下都應該以人為本，不能把犯罪人僅僅當成實現(xiàn)其他人目的的手段?；谶@種目的制定的刑法既能體現(xiàn)刑法的謙抑性精神，也順應人的價值理論。

綜上所述，矛盾論、文化進程規(guī)律、認識論及人的價值理論都為刑法謙抑性的研究提供了哲學依據(jù)，亦更堅定了謙抑精神在現(xiàn)代刑法中的地位。謙抑之魂正如這樣一句話所說:刑法既是“犯罪人的大憲章”，也是“善良公民的大憲章”?！?4〕

〔1〕〔日〕平野龍一.現(xiàn)代法Ⅱ—現(xiàn)代法與刑罰〔M〕.東京:巖波書店，1965.21－22.

〔2〕陳興良.刑法的價值構造〔M〕.北京:中國人民大學出版社，2006.292.

〔3〕張明楷.論刑法的謙抑性〔J〕.中南政法學院學報，1995，(4).

〔4〕梁根林.從絕對主義到相對主義〔A〕.北京大學法學院.刑事法治的理念建構〔C〕.北京:法律出版社，2002.238.

〔5〕〔日〕木村龜二.刑法學詞典〔M〕.顧肖榮等譯.上海:上海翻譯出版公司，1992.

〔6〕馬克思恩格斯全集(第3卷)〔M〕.北京:人民出版社，1960.379.

〔7〕〔意〕貝卡利亞.論犯罪與刑罰〔M〕.黃風譯.北京:中國大百科全書出版社，1993.42.

〔8〕梁治平.法辯——中國法的過去、現(xiàn)在與未來〔M〕.貴陽:貴州人民出版社，1992.59－63.

〔9〕張晉藩.中國刑法史稿〔M〕.北京:中國政法大學出版社，1991.3.

〔10〕栗勁.秦律通論〔M〕.濟南:山東人民出版社，1985.67.

〔11〕梁治平.尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究〔M〕.上海:上海人民出版社，1991.35.

〔12〕陳恒才.人的認識的有限性〔N〕.中山日報，2008－2－23(A3).

〔13〕馬克思恩格斯全集(第46卷，上冊)〔M〕.北京:人民出版社，1979.196.

〔14〕〔英〕哈耶克.自由秩序原理〔M〕.鄧正來譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997.80.

On the Philosophical Foundation of the Limiting Criminal Law

LI hui－shan
(Henan Judicial Police Vocational College，Zhengzhou，Henan 450011)

At all times and in all countries，the restraining criminal law ideas are charming.The development of modern civilization should reflect the modesty of criminal law value.Researching on the philosophical foundation of the limiting criminal law，is not only beneficial to the development of the modern law，but limiting the abuse of power and people-oriented.

the restraining criminal law;theory of contradiction;epistemology

DF61

A

1672-2663(2012)01-0070-03

2012-01-05

李蕙杉(1984-)，女，漢族，河南焦作人，河南司法警官職業(yè)學院教師。

(責任編輯胡同春)