從情詞到口供：論情態(tài)證據(jù)的正當性與合理性

蔡藝生

（四川大學 法學院，四川 成都610064）

從情詞到口供：論情態(tài)證據(jù)的正當性與合理性

蔡藝生

（四川大學 法學院，四川 成都610064）

情態(tài)證據(jù)指的是在庭審時，被告人或證人的面部、聲音或身體等各部分及其整體上表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的事實。對情態(tài)證據(jù)的質疑主要來自學術界。包括“撒謊情態(tài)”是不存在，或者是極其細微的；情態(tài)證據(jù)也是難以發(fā)現(xiàn)和解釋的，容易引起偏見等危險；情態(tài)證據(jù)的采納顯然也違反了現(xiàn)有的法律規(guī)范和原則；情態(tài)證據(jù)相比其他科學證據(jù)具有明顯的劣勢和不足。美國聯(lián)邦法律和司法實踐堅持對情態(tài)證據(jù)的傳統(tǒng)觀點。相當部分的哲學思考、心理學基礎研究尤其是法庭實證研究等都認同情態(tài)證據(jù)的功能與價值。情態(tài)證據(jù)具有其特殊性，不應進行武斷的制度和技術解構，而且，司法應該契合社會經(jīng)驗，情態(tài)證據(jù)有其不可替代的作用。

美國司法；情態(tài)證據(jù)；確定性；系統(tǒng)貼切性；內在意義

一、問題的提出

情態(tài)證據(jù)是指在庭審時，被告人或證人的面部、聲音或身體等各部分及其整體上表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的事實。情態(tài)證據(jù)早已深深扎根于人類社會和司法傳統(tǒng)和體系之中。如，我國傳統(tǒng)司法中曾經(jīng)以“情詞”（情態(tài)和話語，指代一個人的情感和意識表達）指代口供或證言。不過，20世紀初以來，某些學者似乎越來越認可：在追求“理性主義”和證據(jù)的“客觀、具體和可描述”的今天，情態(tài)證據(jù)的“感性色彩”與“主觀、整體和難以描述”特征顯得“格格不入”。他們認為，“撒謊情態(tài)”是不存在，或者是極其細微的；情態(tài)證據(jù)也是難以發(fā)現(xiàn)和解釋的，容易引起偏見等危險；情態(tài)證據(jù)的采納顯然也違反了現(xiàn)有的法律規(guī)范和原則；情態(tài)證據(jù)相比其他科學證據(jù)具有明顯的劣勢和不足。因此，我國從法律上否定了情態(tài)證據(jù)，而只關注證言、書證和物證等。不過，也有越來越多的學者認為，情態(tài)證據(jù)具有其特殊性，不應進行武斷的制度和技術解構；情態(tài)正是西方直接言詞原則、對質原則、交叉詢問和陪審團制度等的根源和基礎。現(xiàn)代心理學等也為此提供了大量的依據(jù)。人們越來越意識到，情態(tài)證據(jù)是對人類本能和心理的一種司法運用，是基于壓力而導致人的情緒發(fā)生變化時，并由植物神經(jīng)系統(tǒng)作用而引起的動作或生理變化，具有其正當性與合理性。

從證據(jù)法視角而言，情態(tài)證據(jù)爭論的關鍵在于證據(jù)資格。即，證據(jù)“三性”（客觀性、合法性和關聯(lián)性）或可采性。從實體而言，證據(jù)必須具有確定性；從程序而言，證據(jù)應該符合法律規(guī)范并具有內在價值。即，證據(jù)應該具有確定性（準確性）、系統(tǒng)貼切性（深刻性，符合現(xiàn)有司法體系）和內在意義（有用性）。這三個特征越多就越被認為是科學的，并對科學越有價值［1］206，亦即對司法越有價值。為此，筆者將從確定性、系統(tǒng)貼切性和內在意義入手，闡述世界各國情態(tài)證據(jù)運用的正當性和合理性，以期從多個視角的交叉中還原出情態(tài)證據(jù)本來面目，為我國證據(jù)法的發(fā)展提供思考和借鑒。

二、情態(tài)證據(jù)的確定性

情態(tài)證據(jù)的確定性在于其為交流所必需，同時是難以控制的，能夠更準確更真實地反映交流者的真正內心和事實真相，更為人們所易于理解和接受。因為，這是一種人類乃至動物脫離了束縛和樊籬的共鳴。對此，我們可以從司法淵源、心理學和法庭實證研究中找到無數(shù)依據(jù)。

（一）情態(tài)為交流所必需

現(xiàn)代研究表明，人們獲得的信息有75%是通過視覺感官接收而來。在人類的發(fā)展歷程中，視覺系統(tǒng)早于語言系統(tǒng)一百多萬年產(chǎn)生和發(fā)展，更加完善和有效。相比語言系統(tǒng)，人們更容易通過視覺發(fā)現(xiàn)差異變化，并因此而獲得準確信息。人類交流過程中，有60%～65%的信息是通過非語言行為（即情態(tài)）傳遞的。尤其是當非語言跡象和語言表述發(fā)生沖突時，人們更愿意相信非語言跡象所傳達出的信息。非語言交流更是表達和感受情感的主要媒介，超過90%的信息是可以通過情態(tài)交流的［2］。

毫無疑問，語言有許多局限性，特別是在表達主觀情感時。而情態(tài)則可以準確反映交流者的內心感受。如，在證明案發(fā)當時被害人的疼痛時，單純用詞匯難以表達當時的真實情況。此時，被害人陳述“疼痛”時的“痛苦”表情則足以傳遞出當時的貼切情形。而這種痛苦的感覺會以直接的形式進行準確的傳遞。畢竟，司法解決的是控辯雙方經(jīng)歷的事實和主觀狀態(tài)，包括是否真心悔過等，而非法官或陪審團所武斷理解的事實。而這種事實的傳遞和還原必須依賴情態(tài)證據(jù)。沒有情態(tài)的交流，就像是“脫了水的蘋果”。

（二）情態(tài)證據(jù)難以自主控制

在人類當下“科學”視野中，確定性往往意味著可驗證性和可重復性，但是，這種驗證和重復本身往往代表著可控制性，即可以人為操作。如，物證可以偽造，或者銷毀，或者拒絕出示等。而情態(tài)則是難以控制的。因為，情態(tài)是一種本能性的必然反應。對情態(tài)的任何有意控制往往會表露出更多的異常情態(tài)。

首先，人不可能拒絕情態(tài)的表達，即使你選擇了不表達，那仍然是一種情態(tài)表達。在開口之前，交流就已經(jīng)開始了。甚至在你選擇了沉默之后，交流仍會繼續(xù)。如拒絕作證的被告人看到關鍵證人出現(xiàn)時的恐懼等。其次，情態(tài)難以偽裝。如，美國芝加哥大學數(shù)年的研究表明，瞳孔大小的變化是興趣或態(tài)度的明確表現(xiàn)。瞳孔是由獨立的神經(jīng)系統(tǒng)控制的。瞳孔放大表明了一種積極的反應，瞳孔縮小則是一種消極的反應［3］。當然，某些人可能會經(jīng)過訓練和準備而對某些情態(tài)進行相應的偽裝。但是，情態(tài)是一種整體的反應，在長時間的壓力環(huán)境下，這種偽裝不可能持續(xù)，肯定會透露出某種不協(xié)調。特別是當人們開始對情態(tài)進行偽裝時，只要露出破綻就會非常顯眼。如，證人的表現(xiàn)如果看起來像是經(jīng)過準備和排練的，則更會讓法官或陪審團覺得虛假。已經(jīng)有越來越多的研究證明了這一點。

（三）情態(tài)證據(jù)更易被感知

相比于語言文字的專業(yè)隔閡、地域隔閡、欺騙和隱瞞等主客觀障礙，情態(tài)證據(jù)則是一種跨越了各種鴻溝的信息傳遞媒介。隨著社會分工的深入和專業(yè)化的加深，基于各自的隔閡，人們不一定能“理性”地分析，但卻可以“感覺”。任憑控辯雙方如何試圖通過瑣碎的細節(jié)和規(guī)則等混淆事實與法律，審判者尤其是陪審團總能根據(jù)自己的社會經(jīng)驗和智慧從紛繁復雜中，直接而整體性的感受情態(tài)證據(jù)，并進行相應的裁斷。這種情態(tài)的“語言”是沒有任何“資格準入”的，更體現(xiàn)了一種可貴的“平等”和“自由”。而且，“眼見為實”是一種普世性的觀念，這種“眼見”能產(chǎn)生直接的感官影響力。在司法中，法官或陪審員能從中得出自己的看法，而不必經(jīng)過他人有意識的“加工”，這無疑令其具有了特殊的效力［4］。

三、情態(tài)證據(jù)的系統(tǒng)貼切性

證人的情態(tài)一直被認為是證據(jù)，是一種“沉默的語言”。相比閱讀書面證言，現(xiàn)場直接聽取證言更能發(fā)現(xiàn)矛盾。不僅如此，情態(tài)證據(jù)不僅是一種現(xiàn)實存在，更是諸多司法傳統(tǒng)和原則的基礎，賦予了司法以更堅實的正當性和合理性。質疑者認為，情態(tài)證據(jù)違反了不得自證其罪原則、對質原則和品格證據(jù)等原則。但是，該質疑是不可靠的。

（一）將常識和生活經(jīng)驗帶入司法

陪審團制度是英美法系司法制度的核心。而陪審團制度是允許情態(tài)證據(jù)的。陪審團運用常識和生活經(jīng)驗來定罪量刑是其憲法性權利，如生活中對是否善惡的判斷。對于法官而言，其審判和量刑也必然會運用到其生活和司法經(jīng)驗帶來的思維定勢，如，某些跡象表明了有罪或無罪等。而在交流中，不可避免地涉及可靠性和品格等判斷，因為“交流只有在一個人對另一個人具有格外強的信心的時候，即徒弟對師傅、學生對教師、廣大聽眾對杰出的演講者或著名的作者有信心的時候才能被接受”［1］319。如果必須忽視情態(tài)而單純從文字上進行判斷，則顯然是不可能的。法律“容許甚至鼓勵陪審團通過普通的民間智慧而不是邏輯思維來做出決定”［5］。法庭上，面對長時間存在的被告人等相關人，審判者很難忽視他們的情態(tài)。因為，這是違反常識和生活經(jīng)驗的。在各司法轄區(qū)的陪審團指示中，無一例外地允許陪審團考慮證人的情態(tài)等。而對于證人席之外的情態(tài)，審判者也是很難將其忽視的。在法官審中，法官也必然無法忽視情態(tài)證據(jù)，而其也不可避免地會受到常識和生活經(jīng)驗的有意無意的影響。

（二）不得強迫自證其罪規(guī)則

不得強迫自證其罪規(guī)則一直被用于質疑情態(tài)證據(jù)（尤其是證人席外）的可采性。即，采納情態(tài)證據(jù)就是“偷窺”被告人或證人的內心，使其自證其罪。但是，大部分的司法轄區(qū)將自證其罪的范圍限制在交流性和作證性的自我入罪中。即，只有法官強迫被告人講話，并且該證言被陪審團采納為證據(jù)時，才構成“自證其罪”。如美國聯(lián)邦法院曾經(jīng)認可：法官可以為了聲音比對的目的而強制采集被告人的聲音樣本。雖然這是種語言的采集，但是，是為了進行同一認定，而非語義內容，所以是可以的。在筆跡采集中，也有類似判例。而且，“對被告人在庭審中的情態(tài)表現(xiàn)的直接評論并沒有侵犯美國憲法第六修正案所賦予的權利。……（因為）檢察官的評論服務于確保審判的實體真實這一根本的社會利益”［6］。因此，被告人在法庭上的情態(tài)表現(xiàn)不構成證言式的作證，更因沒有強制出示情態(tài)而構成強迫，也是符合司法的根本目的的。

（三）對質原則和傳聞證據(jù)規(guī)則

質疑者認為，審判者在采納情態(tài)證據(jù)時，被告人或證人可能因不知情而無法與不利證據(jù)對質。其實，對質原則和傳聞證據(jù)規(guī)則的政策基礎之一即為：審判者可以觀察情態(tài)。質疑者以被告人無法與不利自己的情態(tài)對質，不僅不應該成為情態(tài)證據(jù)無效的原因，反而更應該成為情態(tài)證據(jù)必須受到重視的原因。因為，如果否定情態(tài)證據(jù)，那么被告人在遭受情態(tài)的不良影響時，將沒有相應的救濟途徑。而且，對質原則和傳聞證據(jù)規(guī)則正是為了讓法庭更好地“還原真實”。因為，這些情態(tài)相對于語言，更是一種本能的內在反映，更是一種不經(jīng)過任何加工的“一手”信息。

（四）品格證據(jù)規(guī)則

質疑者認為，情態(tài)證據(jù)是一種品格證據(jù)，因而是不允許的。但是，情態(tài)證據(jù)種類繁多，并不必然是品格證據(jù)。而且，品格證據(jù)規(guī)則也并不排除所有品格證據(jù)。首先，品格證據(jù)可以用于彈劾。其次，品格本身作為爭點時，可以使用品格證據(jù)。最后，某些特殊情形下，品格具可采性。如，美國聯(lián)邦證據(jù)法第404條：不能使用其他犯罪、錯誤、行為的證據(jù)來證明某人的性格，以證明其隨后類似行為。但是，如果是基于以下目的則是可以的：證明動機、機會、意圖、準備、計劃、知識、身份，或者證明并非錯誤或者事故。美國聯(lián)邦證據(jù)法第413條：性犯罪中，可以使用品格證據(jù)。被告人的過去行為表現(xiàn)出實施所指控性侵犯行為的傾向的，具有可采性。

另外，陪審團廢止權、證據(jù)的可采性、藐視法庭罪、量刑、聽證、上訴法院對審判法院事實認定的遵從、審查起訴、量刑建議、辯訴交易、陪審團選擇程序、舉證和質證等諸多程序中，都可以看到情態(tài)證據(jù)以法律或策略形式起著實質作用。同時，在辨認（動作辨認）和精神病鑒定等其他證據(jù)中，情態(tài)也是得到了廣泛運用。這早已為各國司法所普遍認同。因此，司法如果否定情態(tài)證據(jù)，就是一種自我否定和架空。

綜上，不管是大陸法系，抑或英美法系，重現(xiàn)真實都是司法的應有之意。司法程序的設置是為了在法庭中重現(xiàn)真實，以使審判者發(fā)現(xiàn)的事實能夠契合過去發(fā)生的事實，并最終確?？剞q雙方能夠獲得正確的判決。而所有的事實，不管是過去、現(xiàn)在抑或未來的事實，都不是單純由文字和語言構成的，更不是單純文字能夠重現(xiàn)的。同時，對案件事實的價值判斷和選擇等也依賴于對社會和被告人等的整體性認知。這些都不是單純的文字或科學能夠“包辦”的。因此，情態(tài)證據(jù)的存在是合乎司法傳統(tǒng)和現(xiàn)實體系的。

四、情態(tài)證據(jù)的內在意義

質疑情態(tài)證據(jù)的人似乎認為，情態(tài)證據(jù)已經(jīng)不合時宜或者完成了歷史使命，司法可以也必須拋棄情態(tài)證據(jù)。但是，我們不應該忽視一個相對應的問題：司法程序仍然在發(fā)展過程當中。相對于精密科學，情態(tài)證據(jù)相關的心理學研究等則尚未成熟，但是卻已經(jīng)體現(xiàn)出了某種優(yōu)越性［7］。

（一）情態(tài)證據(jù)的絕對內在意義

近兩百年來，人類不斷地試圖對世界進行高度的文字化和理性化。即，現(xiàn)代社會趨向冷靜的條理性思考。而傳統(tǒng)的權威哲學家則堅信情感反應的價值：感性思考優(yōu)于文字的分析式的思考，甚至代表著一種更真實而高級的思考方式［8］。量化和解構是一種分析進路，但是，過度的量化，只能使世界失去原貌和價值。任何不受信念指導的探討過程都會不可避免地陷入瑣碎的荒漠之中。當人們不再感覺和幻想的時候，世界淪為機械。因為，思維以及科學本身還有別的成分是由遠遠超過動物智力范圍的默會能力指導的。而學者一直把自己的研究限制在語言的肯定性運用上［1］210。

法庭審判的焦點是人，而非一系列模糊的事實。審判者看到的不僅僅是事實，還包括被告人及其態(tài)度。這將使得審判者意識到，他們的裁判不是抽象的，它將會實質影響許多人，特別是被告。當審判者意識到他們的決定將影響到一個活生生的人時，他們將會更全面而慎重地裁斷。在此，情態(tài)是無法取代的。即，情態(tài)證據(jù)跨越了其他證據(jù)的局限性，將生命和意義帶入法庭爭議中、帶入了司法。在法庭的壓力環(huán)境下，在活生生的、面對面的交流與共鳴中，痛苦、憤怒、仇恨和冤屈等情感和事實通過“超語言”的情態(tài)表達，可以越過種種無知、麻木、偏見和狹隘等消極情感，直接叩擊靈魂深處，則人性可以被激發(fā)，并再一次將訴訟各方帶回理性與良知當中。在此，司法人員可以不再麻木，不再變成單純的法律執(zhí)行的機器，以至走到被告人、乃至社會和人性的對立面。其他人員在情感的共鳴中也能逐漸感悟千百萬年來逐漸積淀在靈魂深處的人性，并回歸平靜。而社會在司法的有血有肉的運行中，也能逐漸體會公平和正義，體會人性的回歸。在這一系列司法過程當中，康德所指的“普遍意志”終于能夠通過情態(tài)在人類靈魂深處“共鳴”，并發(fā)揮著無比的作用。不僅能促使法律更良好地實施，更能促進法律的實時“更新”。這才是司法的終極目的，才是真正的司法實現(xiàn)。這是單純的語言文字運用所無法做到的。

（二）情態(tài)證據(jù)的相對內在意義

在信息時代，人類社會遭受了前所未有的沖擊，人們的思維方式和生活方式有了重大的變更，司法也需要變更，并思考新的證據(jù)種類和證明方式。如今，人們的思維更加形象化或稱“圖像化”，想象力在視圖化媒體的“侵略”下更為單一或缺乏。所以，20世紀末開始，展示性證據(jù)成為民事和刑事法庭所不可或缺的部分。這些證據(jù)更具有說服力，比其他證據(jù)更具有價值。文字闡述仍然是庭審的中心，不過，它僅僅是“二手的感覺”，而展示性證據(jù)則是直接作用于審判者的感官，填補著想象力的空白和混亂。這種信息傳遞更加穩(wěn)定而直接，更能避免事實的多義性和偏滑。如，在某些案件中，檢察官為了讓陪審團感受被害人在臨死前的痛苦，就當庭將自己綁到一棵假樹上，并模仿被害人臨死前的哀求和痛苦。這種情態(tài)表現(xiàn)毫無疑問比文字解說更能準確傳遞被害人的痛苦，避免審判者根據(jù)印象中的電視或電影的演繹而進行的想象。

毋庸置疑的是，沒有任何證據(jù)是完美的。支持者也并非認為情態(tài)證據(jù)是不可置疑的。不過，必須承認的是，相對情態(tài)，證人證言等其他所謂科學證據(jù)更加稀少或更容易造假。如，偽造物證、偽造鑒定結論，或者通過欺騙、威脅、引誘或刑訊獲得證言等。情態(tài)證據(jù)作為一種法庭中各方監(jiān)督下的即時意思表達，毫無疑問更具有“客觀性”和“合法性”。而且，情態(tài)證據(jù)雖有其積極性，但也有其消極性，甚至危險。不過，這不影響情態(tài)證據(jù)發(fā)揮作用，正如其他證據(jù)一樣。

同時，司法不僅為了尋求真相，還必須保證審判程序的公平、保障法律程序的價值和提高司法效率。因此，司法也是一種價值選擇過程。在該選擇過程中，司法資源是一個重要的考量因素。在短時間的庭審中，如何對事實和價值做出抉擇？至少，在窮盡的情況下，情態(tài)證據(jù)將是一個相對較好的選擇。

五、余論

當理性的發(fā)展給了我們某些利益之后，人類開始無止境地索取和迷信，并放棄思考轉而進行簡單重復，最終放棄了其他可能更為可貴或不可或缺的東西而走向極端。20世紀末以來，隨著信息時代的到來并在社會中占據(jù)不可撼動的地位，所謂的“事實真相”已經(jīng)千瘡百孔。信息技術將人類“圈養(yǎng)”了起來，而越來越多的人選擇了屈從或盲從。在此，司法所仰仗的構造或證據(jù)已經(jīng)發(fā)生了動搖，司法的權威也越來越遭受質疑。無數(shù)的冤假錯案或不當判決，讓人們越來越否定法律乃至政府。而情態(tài)，可以將生命帶入司法，將靈魂帶回軀體?；蛟S我們必須反思，在目前被我們奉為圭臬的某些司法準則，說不定只是傳統(tǒng)司法中一種無奈的選擇，是某一時代某些人的權益之計?，F(xiàn)代科技給我們的司法提供了更多的可能。如，DNA技術、攝像技術、視頻通訊和微表情技術的發(fā)展。某些技術將案件“肢解”分析，而更需要某些技術將案件“重組”感知。亦如人體構成有血、有肉、有骨骼更有靈魂，司法也不可能全是骨骼，更不應失去靈魂。越來越多的英美學者在思考：當案件被程序撕裂，當司法淪為法律和科技的游戲的時候，社會公共利益在哪里？人性在哪里？情態(tài)證據(jù)在千百年的司法發(fā)展中以千百種方式存在，并成為諸多現(xiàn)代司法制度、原則或規(guī)則的根本基礎或保障。對此，我們應該予以正視，并保持一種謹慎而開放的姿態(tài)，為司法的進一步發(fā)展提供養(yǎng)分或可能。

［1］邁克爾·波蘭尼.個人知識——邁向后批判哲學［M］.許澤民，譯.貴州：貴州人民出版社，2000.

［2］Edward J.Imvinkelreid.Demeanor Impeachment：Law and Tactics［J］.Am.J.Trial Advoc，1985（9）.

［3］Stephen H.Peskin.Non－Verbal Communication in the Courtroom［J］.Rtial Dipl.J，1980（3）.

［4］約翰·W.斯特龍.麥考密克論證據(jù)［M］.湯維建，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：436.

［5］Paul Bergman.The War Between the Sates（of Mind）：Oral Versus Textual Reasoning［J］.Ark.L.Rev，1987（40）.

［6］Brett H.McGurk.Prosecutorial Comment on A defendant’s Presence at Trial：Will Griffin Play in A Sixth Amendment A－rena［J］.U.West.L.A.L.Rev.，2000（31）.

［7］Willett.A Marix of Meaning［J］.J.Mo.B.，1985（41）.

［8］Craig S.Lerner.Reasonable Suspicion and Mere Hunches［J］.Vanderbilt Law Review，2006（2）.

［責任編輯 孫景峰］

On the Justice and Rationale of Demeanor Evidence

CAI Yi－sheng
（Sichuan University Sichuan，Chengdu 610064，China）

Demeanor evidenve is the fact which are shown by the defendants or witnesses through faces，voices and gestures in the courtroom.The impeachment comes from academy.Including the liar demeanor is not existed，and difficult to find out and explain，the admission of demeanor evidence violate the rules of law；demeanor evidence is weaker than the other evidence.The American law and justice support demeanor evidence.A lot of academic study support it too.Demeanor evidence is special，should not be explained simply.Then the justice should fit the social experience.

American justice；demeanor evidence；certainty；system conjunction；inner meaning

D915.13

A

1000－2359（2012）01－0091－04

蔡藝生（1981－），男，漢，福建龍海人，西南政法大學刑事偵查學院講師，四川大學法學院博士研究生，主要從事偵查學和證據(jù)法學研究。

2012年西南政法大學資助項目

2011－09－20