風(fēng)險社會中刑法的立場選擇

張道許

（河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

風(fēng)險社會中刑法的立場選擇

張道許

（河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

在風(fēng)險社會中，基于預(yù)防風(fēng)險的需要，傳統(tǒng)刑法理論受到了沖擊?；诖?，理論上出現(xiàn)了風(fēng)險刑法理論、安全刑法理論、敵人刑法理論。風(fēng)險社會的刑法立場，不應(yīng)是全盤否定傳統(tǒng)刑法理論，而應(yīng)是在傳統(tǒng)刑法理論內(nèi)部進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，承認(rèn)刑法具有一定的割裂性。

風(fēng)險社會；風(fēng)險刑法；調(diào)整

在風(fēng)險社會視野下，傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)原則、法益概念、刑罰理念都受到了一定沖擊。理論界對此也頗為關(guān)注，諸如風(fēng)險刑法理論、安全刑法理論、敵人刑法理論，都試圖尋找在風(fēng)險社會中利用刑法利器抗制風(fēng)險的捷徑。面對風(fēng)險問題乏力應(yīng)對的傳統(tǒng)刑法，面對紛繁蕪雜的風(fēng)險社會刑法理論，我們應(yīng)該采取全盤否定傳統(tǒng)刑法理論，還是應(yīng)該在傳統(tǒng)刑法內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整，這是首先應(yīng)予關(guān)注的。

一、風(fēng)險刑法理論

（一）風(fēng)險刑法的定義

風(fēng)險刑法理論，是建立在風(fēng)險社會理論基礎(chǔ)之上，為應(yīng)對風(fēng)險社會對傳統(tǒng)刑法理論沖擊而發(fā)展起來的預(yù)防和控制風(fēng)險的刑法學(xué)理論體系。最早在德國刑法學(xué)家Prittwitz在1993年出版的專著《刑法與風(fēng)險》，提到了風(fēng)險刑法。Prittwitz指出：“風(fēng)險刑法是一種目的性刑法（Zweckstrafrecht），從傳統(tǒng)對惡的不法評價發(fā)展至以危險性作為刑法對象。所謂的目的應(yīng)理解為風(fēng)險的最小化，并涉及透過行為操控為法益保護(hù)（或規(guī)范穩(wěn)定）的功能。”①近幾年來，我國刑法學(xué)界也開始關(guān)注風(fēng)險刑法理論，不少學(xué)者對其進(jìn)行了探討。盧建平教授認(rèn)為：“所謂風(fēng)險刑法，是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導(dǎo)致的風(fēng)險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護(hù)法益，進(jìn)而為實現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的而形成的一種新的刑法體系?！雹诠P者認(rèn)為，風(fēng)險刑法理論就是以預(yù)防風(fēng)險為主要目的，以處罰危險犯為手段，力圖實現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防功能的刑法理論。

（二）風(fēng)險刑法的構(gòu)造和價值

風(fēng)險刑法與傳統(tǒng)刑法不同，風(fēng)險刑法以預(yù)防風(fēng)險發(fā)生為出發(fā)點，不注重具體法益的實害，所以也不再預(yù)設(shè)具體的法益內(nèi)容，不注重犯罪客體和對象的存在，法益的內(nèi)涵逐漸模糊化，法益侵害不再具有決定犯罪的作用，對規(guī)范的違反成為犯罪的本質(zhì)特征；風(fēng)險刑法突破了傳統(tǒng)刑法中的責(zé)任必有過錯原則，不再一味探究行為人的主觀心態(tài)，因為風(fēng)險社會的風(fēng)險很多是高科技風(fēng)險，往往具有不可認(rèn)知性，行為人的主觀心態(tài)往往缺少故意或過失，事實上也很難查明，所以風(fēng)險刑法力圖使客觀構(gòu)成要件類型化，用以解決風(fēng)險社會中的歸責(zé)問題；風(fēng)險刑法理論主張淡化傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論，因為風(fēng)險社會中的因果關(guān)系呈現(xiàn)復(fù)雜趨勢，具有很大的不確定性。風(fēng)險刑法不以因果關(guān)系為歸責(zé)的基礎(chǔ)，而是將客觀化了的風(fēng)險作為歸責(zé)基礎(chǔ)，也就是將風(fēng)險規(guī)范化與歸責(zé)聯(lián)系起來；風(fēng)險刑法理論中的刑法功能，以預(yù)防為主，以行為人做出的風(fēng)險決定是否違反刑法規(guī)范來判斷責(zé)任，有力地應(yīng)對了“有組織的不負(fù)責(zé)任”這一風(fēng)險社會的典型現(xiàn)象，是積極的一般預(yù)防理論的題中之義③。因此，風(fēng)險刑法理論迎合了風(fēng)險社會對風(fēng)險控制的需求，相對于傳統(tǒng)刑法理論來說，具有其積極價值。

（三）風(fēng)險刑法的內(nèi)在風(fēng)險

風(fēng)險刑法理論是為了應(yīng)對社會變革應(yīng)運而生的，它以預(yù)防風(fēng)險為己任，與傳統(tǒng)刑法理論形成了沖突。風(fēng)險刑法偏重于風(fēng)險的預(yù)防和管理，在這個自由與安全本來就處于一種緊張關(guān)系的時代，風(fēng)險刑法本身就存在著摧毀自由空間的危險。首先，為了預(yù)防風(fēng)險，風(fēng)險刑法創(chuàng)設(shè)了大量的新罪名，犯罪圈被過度擴(kuò)張了，刑法出現(xiàn)泛化的危險；其次，自由保障機(jī)能進(jìn)一步弱化，風(fēng)險刑法將其保護(hù)的重心不斷前置化，對一些具有抽象危險的行為，甚至對一些法益比較模糊的行為進(jìn)行處罰，民眾的自由受到了很大限制；再次，風(fēng)險刑法的立法傾向是刑罰的前置化處罰，它不要求法益的實際侵害，刑罰不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大化了，有違近代刑法確立的謙抑性原則。

二、安全刑法理論

安全刑法理論的具體主張大致有以下幾個方面：其一，刑法的首要任務(wù)應(yīng)該是維護(hù)安全。在風(fēng)險社會中，新型風(fēng)險不斷增加，給人們的安全感造成了巨大沖擊，加之新聞的傳播效應(yīng)，人們對犯罪的恐懼感增強了。為了保障公眾安全的需要，刑法就有必要對個體社會成員的反規(guī)范行為予以適當(dāng)限制。其二，刑法的防衛(wèi)界限應(yīng)該向前推移。風(fēng)險社會導(dǎo)致傳統(tǒng)罪責(zé)刑法向安全刑法轉(zhuǎn)換，既然風(fēng)險社會的刑法應(yīng)該以安全維護(hù)為導(dǎo)向，刑法就不再注重實害，而是注重風(fēng)險。其三，在犯罪的控制模式上，提倡積極的一般預(yù)防理論。安全刑法理論認(rèn)為，傳統(tǒng)的刑罰目的中的報應(yīng)、特殊預(yù)防已經(jīng)落伍，刑罰的目的應(yīng)轉(zhuǎn)換為積極的一般預(yù)防。積極的一般預(yù)防就是指通過公開的立法，明確規(guī)定犯罪行為及其相應(yīng)的法律后果，促進(jìn)公眾對法律的忠誠信念的養(yǎng)成，提升法律的公信力，從而實現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰理念。

安全刑法理論與風(fēng)險刑法有不同之處，安全刑法理論認(rèn)為，刑法的目的不是為了懲處個人，而是為了社會安全的保障，安全是刑法的最高綱領(lǐng)。而風(fēng)險刑法以控制風(fēng)險為核心，對法律不容許的風(fēng)險予以控制，對法律容許的風(fēng)險采取寬容的態(tài)度。安全與風(fēng)險是對立的，安全狀態(tài)是風(fēng)險的缺位，反之，不安全了就是風(fēng)險的缺位。當(dāng)然，我們不可能追求絕對的安全，社會生活中只有相對的安全。在今天的高技術(shù)風(fēng)險社會中更是如此。當(dāng)人們進(jìn)入高風(fēng)險領(lǐng)域時，應(yīng)該遵守安全規(guī)則，如果他遵守了，依然發(fā)生了損害后果，那他不應(yīng)該承擔(dān)這個責(zé)任。

三、敵人刑法理論

敵人刑法一詞，是由德國刑法學(xué)者雅科布斯教授提出的，隨著恐怖主義在全球的蔓延，該理論在國際上也產(chǎn)生了一定的影響。雅科布斯的敵人刑法理論，主要包括以下幾個方面④：其一，敵人刑法有其存在的哲學(xué)基礎(chǔ)。敵人刑法的法哲學(xué)源流可追訴到康德、霍布斯、盧梭、費希特等大家的著作。其二，市民刑法認(rèn)為只有行為人的行為表現(xiàn)于外，才能對其適用刑罰，刑罰否定的是行為而不是行為人，是對規(guī)范的再次確立。敵人刑法認(rèn)為對行為人處以刑罰，是因為行為人是缺乏人格期待的社會危險源，刑罰的發(fā)動是為了防衛(wèi)社會。其三，刑事程序趨于嚴(yán)格化。對敵人適用刑事程序當(dāng)然更為嚴(yán)格，廣泛采用封閉式訊問方式，禁止與外界聯(lián)系，包括與犯罪人的辯護(hù)人進(jìn)行接觸，以提高效率發(fā)現(xiàn)案件事實，使社會的風(fēng)險減少。其四，認(rèn)為采用敵人刑法的清晰體系和稱謂，比在傳統(tǒng)刑法中四處游弋的敵人刑法條款，更能保護(hù)犯罪人的權(quán)利。敵人刑法實質(zhì)上是運用法的基本規(guī)范作為劃分?jǐn)橙伺c市民的界限，凡是有對這些基本規(guī)范的基本違反的行為人就歸入敵人的陣營⑤。

四、出路——現(xiàn)有刑法體系的調(diào)整應(yīng)對

（一）幾種刑法理論的評述

顯而易見，敵人刑法是首先應(yīng)該摒棄的，原因如下。其一，敵人的概念含糊不清。雅科布斯的敵人刑法理論所指涉的犯罪范圍很廣，不僅包括恐怖主義犯罪，而且還包括經(jīng)濟(jì)犯罪、集團(tuán)犯罪等其他危險性犯罪，這樣就達(dá)不到雅科布斯原來設(shè)想的清晰明了的初衷，會無限擴(kuò)大刑法的打擊面。其二，敵人刑法有可能成為國家鎮(zhèn)壓政治對手的工具，也就是“多數(shù)人的暴政”。其三，敵人刑法混淆了政治和法律的界限，敵人本來就是一個階級性的概念，往往運用于政治中，刑法是國家法律體系的一個部門法，用一個階級化了的概念去命名一部法律，是不妥當(dāng)?shù)?。其四，敵人刑法使國家不再去也不用去深挖犯罪的深層次原因，而僅僅需要將犯罪人納入敵人的范疇即可，這樣只能使國家應(yīng)對犯罪的能力大幅下降，只能使國家行使刑罰權(quán)更加肆意。至于風(fēng)險刑法和安全刑法，兩者皆以風(fēng)險預(yù)防為核心。筆者認(rèn)為，兩者在內(nèi)容上大致相似，但風(fēng)險刑法的稱謂更具典型性。首先，從提出背景來看，二者的目的也都在于對抗風(fēng)險，保障安全。但“安全”是社會普遍追求的價值，不僅為風(fēng)險社會所獨求，因此，安全刑法的稱謂并不能直觀地反映其含義。與之相比，風(fēng)險刑法更直接反映了其提出的風(fēng)險社會背景。其次，從價值體現(xiàn)來看，安全刑法是一種從實質(zhì)價值層次上的表述，它強調(diào)對安全價值的追求，因此，會使人聯(lián)想到為了實現(xiàn)安全的目的就可以不惜一切手段，這對于現(xiàn)代社會其他價值的保障是危險的。而風(fēng)險刑法則是從形式層面的表述，它突出體現(xiàn)了以規(guī)制風(fēng)險為核心，在寬容允許的風(fēng)險的同時，嚴(yán)格控制不被允許的風(fēng)險。這其實反映了它在價值追求上對自由與安全價值的平衡。再次，從人權(quán)保障的角度看，在安全刑法中，為了實現(xiàn)安全保障的目的，它傾向于對具有實施犯罪行為高度危險的行為人普遍適用嚴(yán)格的管制措施，雖然它也強調(diào)對管制適用的慎重態(tài)度，但侵犯基本人權(quán)的危險令人擔(dān)憂。而風(fēng)險刑法以客觀危險為討論中心，堅持行為刑法的理論基礎(chǔ)，在保障人權(quán)方面相對更具優(yōu)勢⑥。

（二）風(fēng)險社會刑法的立場選擇

風(fēng)險社會刑法的立場選擇，即是如何擺正風(fēng)險刑法與傳統(tǒng)刑法的關(guān)系問題，是刑法能否有效應(yīng)對風(fēng)險并處理好自由與安全之間的緊張關(guān)系的關(guān)鍵問題。對此，筆者認(rèn)為，一方面不能以風(fēng)險刑法全面取代傳統(tǒng)刑法，另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)刑法也不能故步自封。傳統(tǒng)刑法適當(dāng)調(diào)整以應(yīng)對風(fēng)險社會是我們應(yīng)堅持的立場?，F(xiàn)行刑法體系是一個長時間形成的價值體系，傳統(tǒng)刑法體系依然堅持以實害犯作為刑法歸責(zé)的核心原則，行為人必須嚴(yán)格遵守責(zé)任自負(fù)原則，這些都與風(fēng)險刑法的風(fēng)險分配原則相抵觸，所以傳統(tǒng)刑法體系沒有給風(fēng)險刑法理論留出生存的空間。刑法不可能成為一個完全的風(fēng)險刑法體系。以全面控制風(fēng)險作為目的，這也與刑法的基本性質(zhì)是矛盾的。且風(fēng)險刑法強調(diào)對風(fēng)險的預(yù)防和控制，在這個自由與安全本來就處于一種緊張關(guān)系的時代，風(fēng)險刑法本身在一定程度上就是危險刑法。因此，對于風(fēng)險刑法有不少批評之聲。如法蘭克福學(xué)派就對風(fēng)險刑法理論進(jìn)行了批判，指出其試圖運用一種純預(yù)防性的刑法來解決風(fēng)險社會的風(fēng)險控制問題，這就蘊涵了一個風(fēng)險，那就是在對這些高風(fēng)險領(lǐng)域?qū)嵤┯行Ц缮嬷畷r，也犧牲了得來不易的法治國基礎(chǔ)⑦。因此，風(fēng)險社會的到來，并不意味著風(fēng)險刑法對傳統(tǒng)刑法的全面替代、安全對于自由價值的全面壓制。相反，越是進(jìn)入高風(fēng)險社會，就越是要警惕刑罰權(quán)力無節(jié)制的危險，越是要強調(diào)人權(quán)的保障。就此，法蘭克福學(xué)派對于風(fēng)險刑法的批判及其立場是值得肯定的。然而，法蘭克福學(xué)派在擔(dān)心風(fēng)險刑法的同時，致力于回歸古典時期刑法的刑罰基礎(chǔ)，即只將個人法益的保護(hù)以及普遍受認(rèn)可的法益納入刑法保護(hù)的范圍，所有的犯罪構(gòu)成要件都必須堅守個人責(zé)任，每個人只對其因果鏈條上所致的具體實害承擔(dān)責(zé)任，并認(rèn)為這些內(nèi)容構(gòu)成了所謂的刑法的核心范圍，即核心刑法。相對于核心刑法作為刑法保護(hù)的對象，“非核心”的范圍則應(yīng)被非犯罪化，如哈斯默爾教授即主張通過一種“干涉法”來解決。他強調(diào)用刑法創(chuàng)造安全義務(wù)的趨勢與其憲法上的傳統(tǒng)存在沖突，刑法對于牽涉其中的相關(guān)人員，應(yīng)該給予最大可能的寬容，以及持續(xù)運用較為溫和的手段。且對于安全的需求是無止境的，這將會使得與內(nèi)部安全政策在許多其他方面的配合下，必須長期地去努力拉近民眾對于重大犯罪的恐懼與其實際的威脅之間的認(rèn)知差距，以避免民眾作出過度驚恐的反應(yīng)。內(nèi)部安全的政策應(yīng)精準(zhǔn)地注意到權(quán)利侵犯，且將人權(quán)保障視為首要的任務(wù)，使其處于風(fēng)險社會中仍有尋求捍衛(wèi)自由的途徑⑧。盡管初衷美好，但法蘭克福學(xué)派固守傳統(tǒng)刑法，而放任風(fēng)險社會下嚴(yán)重威脅社會及公民權(quán)益的行為。僅僅通過非犯罪化的“干涉法”解決，顯然對社會風(fēng)險的抗御也是不力的，對社會安全的保障是不利的；而失去了安定的外圍空間，自由的有效保障也只能是奢望。

因此，在風(fēng)險社會下，既要堅持傳統(tǒng)刑法，又要應(yīng)對風(fēng)險犯罪，如何恰當(dāng)處理傳統(tǒng)刑法與風(fēng)險刑法的關(guān)系呢？對此，我國有學(xué)者認(rèn)為：傳統(tǒng)刑法較之于風(fēng)險刑法，是原則與例外的關(guān)系。如何處理原則與例外的關(guān)系，無外乎兩種方式。一種是將原則的范圍擴(kuò)大化，使其能包含例外；另一種是構(gòu)建一種原則——例外的關(guān)系模型，原則保持其固有屬性，例外被隔離于原則之外。對此有三種解釋模式：（1）原則是建立于正義基礎(chǔ)之上的，絕對不容突破，突破原則的疆域必將受到懲罰。（2）原則被構(gòu)建成形式要件，只要不是頻率過高，出現(xiàn)例外并沒有威脅到原則的底線，那就不會產(chǎn)生道德的質(zhì)疑，也無需作過多的解釋。（3）當(dāng)?shù)赖聣毫^于緊迫時，原則可以適當(dāng)突破，但這不是侵犯個人權(quán)利的避風(fēng)港，仍需要正當(dāng)性的解釋。對此，這些學(xué)者認(rèn)為：第一種方式是通過擴(kuò)張原則的疆域來包含例外，但其使原則的內(nèi)涵處于不穩(wěn)定狀態(tài)，容易造成任意解釋，削弱原則的保障機(jī)能。第二種方式，承認(rèn)有原則必有例外，原則不是絕對的，既保證了原則的約束性，又發(fā)揮了例外的彈性作用，相對合理。在三種解釋模式中，在第三種模式下例外情形受到原則與正當(dāng)根據(jù)的制約。相對而言，這是處理原則與例外關(guān)系的最可取的構(gòu)建方式⑨。可以看出，這些學(xué)者主張在傳統(tǒng)刑法之外再設(shè)立一套獨立的風(fēng)險刑法體系。

筆者對此持不同看法，認(rèn)為風(fēng)險刑法相對于傳統(tǒng)刑法的例外與原則的關(guān)系，應(yīng)通過原則的適度擴(kuò)大以包容例外，通過刑法體系的適度開放以應(yīng)對風(fēng)險犯罪。首先，原則的適度擴(kuò)張并未否定原則的基礎(chǔ)內(nèi)容，例外被吸納入原則的范圍其仍然是作為例外，并未撼動原則內(nèi)容的基礎(chǔ)地位。包容例外的原則的內(nèi)容仍然是明確的，而并非如勞東燕博士所擔(dān)憂的其內(nèi)涵將處于不穩(wěn)定狀態(tài)。其次，勞東燕博士主張第三種解釋模式的重要理由在于例外受到正當(dāng)根據(jù)的制約。筆者認(rèn)為，例外被原則消解，并不意味著例外就可以隨意適用。基于罪刑法定原則的要求，任何行為入罪與科刑都必須符合正當(dāng)原則⑩。因此，在這種情況下，例外之入罪并科以刑罰處罰同樣必須受到正當(dāng)根據(jù)的制約。是否會任意地對例外入罪和科刑，不在于原則是頑守原意還是包容例外，更多地在于國家權(quán)力對罪刑法定原則的實質(zhì)信守。再次，面對風(fēng)險社會提出的新問題，我們應(yīng)該承認(rèn)刑法價值的多元存在及刑法體系的割裂性特征，不再一味堅持傳統(tǒng)刑法的罪責(zé)自負(fù)原則，而是給風(fēng)險控制在刑法中留下一部分“特區(qū)”。

因此，在風(fēng)險社會中，刑法的走向應(yīng)以社會發(fā)展形勢審慎而動。過于夸大風(fēng)險社會給傳統(tǒng)刑法帶來的沖擊，全盤否定傳統(tǒng)刑法理論的歷史貢獻(xiàn)和現(xiàn)實意義，是不可取的，那樣也是殺雞取卵的盲從做法。傳統(tǒng)刑法并非到了壽終正寢之時，其人權(quán)保障機(jī)能仍然是我們不能拋棄的思想精華。擺在我們面前有兩條路可走：一條是并行式的道路，按照法蘭克福學(xué)派的前述觀點，將風(fēng)險控制的任務(wù)交給行政法或民法去完成。但風(fēng)險社會中風(fēng)險的潛伏性和巨大危害性決定了，僅僅追究民事或行政責(zé)任，顯然不能滿足控制風(fēng)險的需要。因此，我們只能選擇另一條路，承認(rèn)傳統(tǒng)的刑法價值體系已經(jīng)存在裂縫，在特定領(lǐng)域，將風(fēng)險思維引入傳統(tǒng)刑法立法當(dāng)中，對現(xiàn)行刑法在理論、立法、司法層面進(jìn)行適度修正，以滿足風(fēng)險社會控制風(fēng)險的需要。

注釋：

①林宗翰：《風(fēng)險與功能——論風(fēng)險刑法的理論基礎(chǔ)》，臺灣大學(xué)法律系研究所2006屆碩士論文，第53頁。

②⑤盧建平：《風(fēng)險社會的刑事政策與刑法》，載中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院：《風(fēng)險社會與刑事政策的發(fā)展研討會論文集》，第36、38頁。

③陳曉明：《風(fēng)險刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險》，《檢察日報》2009年11月2日，第3版。

④劉仁文：《敵人刑法：一個初步的清理》，《法律科學(xué)》2007年第6期。

⑥王拓：《風(fēng)險刑法理論的現(xiàn)代展開》，中國政法大學(xué)2007屆博士論文，第26頁。

⑦[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第20頁。

⑧[德]哈斯默爾：《刑法與刑事政策下自由與安全之緊張關(guān)系》，載http://homepage.ntu.edu.tw/ntuihs/05forum-ss07.htm，訪問時間：2010年10月20日。

⑨⑩勞東燕：《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。

D9

A

1007－905X（2012）07－0068－03

2012-05-02

2011年度國家社科基金一般項目（11BFX106）；河南工業(yè)大學(xué)高層次人才基金項目（2011BS039）；2009年度北京師范大學(xué)自主科研基金資助項目（2009AB-5）

張道許（1976— ），男，河南許昌人，河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

責(zé)任編輯 韓成軍