利用影響力受賄罪的界定與適用

林竹靜

（上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201803）

利用影響力受賄罪的界定與適用

林竹靜

（上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201803）

利用影響力受賄罪和刑法中的傳統(tǒng)受賄犯罪在主體構(gòu)成、行為方式等方面存在諸多差異。雖然在當(dāng)前的實際司法應(yīng)用中，直接以利用影響力受賄罪認(rèn)定的案例還并不多見，但認(rèn)真辨析本罪犯罪構(gòu)成的細(xì)節(jié)，重點探討本罪在實際司法認(rèn)定中可能遇到的新情況、新問題，對在將來的司法實務(wù)中準(zhǔn)確認(rèn)定本罪具有積極意義。

影響力；密切關(guān)系人；特定關(guān)系人；不正當(dāng)利益

受賄犯罪作為腐敗現(xiàn)象的最普遍表現(xiàn)形式之一，在檢察機關(guān)反貪部門每年辦理的案件中，占有相當(dāng)大的比重。這其中不乏妻憑夫權(quán)，子仗父勢的全家受賄、抱團腐敗現(xiàn)象，然而在當(dāng)前的司法實際中，直接以利用影響力受賄罪對上述現(xiàn)象定罪的卻并不多見。這一現(xiàn)象多少和司法人員尤其是一線反貪偵查人員對本罪構(gòu)成的把握不準(zhǔn)和認(rèn)識生疏有關(guān)。利用影響力受賄罪作為廣義賄賂犯罪的一種，無論在犯罪主體還是犯罪客觀方面都和傳統(tǒng)受賄罪有著本質(zhì)區(qū)別。要在司法實務(wù)中準(zhǔn)確認(rèn)定本罪，有必要認(rèn)真辨析本罪犯罪構(gòu)成的細(xì)節(jié)，并重點探討本罪在實際司法認(rèn)定中可能遇到的新情況、新問題。

一、利用影響力受賄罪立法溯源

利用影響力受賄罪是“兩高”司法解釋針對《刑法修正案（七）》中新增規(guī)定的罪名表述。這說明在法律效力上，利用影響力受賄罪是基于人大常委會制定的基本法律，而非司法解釋。溯及緣起，利用影響力受賄罪源于2003年10月31日問世，2005年12月14日正式生效的第一項全球性的反腐敗法律文件《聯(lián)合國反腐敗公約》。公約第18條規(guī)定：各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：（一）直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得不正當(dāng)好處；（二）公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。在我國刑法學(xué)界，公約第18條的規(guī)定被稱為影響力交易罪。根據(jù)條約必須遵守原則，這一國際法基本原則，公約既已為我國人大批準(zhǔn)，那么我國刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定就需與國際公約的接軌。因此，我們可以把我國刑法利用影響力受賄罪的規(guī)定，看作是《聯(lián)合國反腐敗公約》第18條影響力交易罪的中國化。

二、利用影響力受賄罪犯罪構(gòu)成細(xì)節(jié)辨析

利用影響力受賄罪的罪狀表述中的一些關(guān)鍵詞需要我們在司法認(rèn)定時準(zhǔn)確把握。諸如“近親屬”、“關(guān)系密切的人”、“便利條件”等等，準(zhǔn)確理解了概念的內(nèi)涵與外延，才不至于給定罪帶來困擾。

（一）“近親屬”的范圍

近親屬不是一個嚴(yán)格的法律概念，在民法、刑法和行政法中，其內(nèi)涵各不相同。其中刑事訴訟法中的概念最窄，包括：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。而根據(jù)最高院的司法解釋，民事訴訟中的近親屬則包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。行政訴訟中的近親屬則在民法近親屬的概念上增加規(guī)定了其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?？梢姡煌再|(zhì)的法律規(guī)范中，近親屬的范圍是有大小的。已經(jīng)有學(xué)者提出在本罪中，刑事訴訟法中的近親屬概念過于狹窄，不符合本罪的立法目的，建議采用民法上的親戚概念。那么，行政訴訟法上的近親屬概念更為寬泛，更符合本罪的立法目的，何不采用該概念呢？筆者認(rèn)為，既然有“關(guān)系密切人”這一概念作為兜底，只要特定行為人涉及本罪，即便掉出“近親屬”涵括的范圍，也完全可以用“關(guān)系密切人”來界定。

（二）“關(guān)系密切人”與“特定關(guān)系人”析義

“近親屬”不是一個嚴(yán)格法律概念，“關(guān)系密切人”的含義就更加模糊了。對于“關(guān)系密切人”等的界定，檢察機關(guān)幾乎沒有前例可循。但我們也注意到，與“關(guān)系密切人”相仿的，還有“特定關(guān)系人”的概念?！疤囟P(guān)系人”是2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號）中的規(guī)定，指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。為什么利用影響力受賄罪不沿用“特定關(guān)系人”這一概念，而另采“關(guān)系密切人”的提法呢？有學(xué)者認(rèn)為，“密切關(guān)系人”是一個包括范圍更廣的概念，它涵蓋了全部“特定關(guān)系人”在內(nèi)但不限于此，“特定關(guān)系人”只是“關(guān)系密切的人”中的一部分。這應(yīng)該是其中的一個原因。在筆者看來，新罪名另行采用了“關(guān)系密切人”的表述，更多應(yīng)該是出于司法實踐中方便取證、認(rèn)定的考慮?！兑庖姟分刑囟P(guān)系人往往限定在近親屬、情人、有共同財產(chǎn)、共同利益這樣的關(guān)系，現(xiàn)實中要證明他們之間存在共同財產(chǎn)、共同利益是一件很難、工作量很大的事，而證明他們有密切關(guān)系或交往就相對容易的多，甚至在有些場合幾乎是不證自明的。沒有密切的關(guān)系，又怎么談得上利用對方的影響力呢？

（三）利用“影響力”受賄的兩種行為模式

本罪行為人之所以能夠通過國家工作人員職務(wù)上的行為為請托人謀取不正當(dāng)利益，是因為行為人與國家工作人員之間的近親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系，使其能通過相關(guān)國家工作人員職務(wù)上的行為為請托人謀取不正當(dāng)利益。這種在行為人與國家工作人員之間，因情感、血緣、或其他社會交往產(chǎn)生的，能夠影響和改變國家工作人員心理和行為，讓其在公共事務(wù)中為或不為一定行為的能力即本罪罪名中的“影響力”。大致加以區(qū)分，影響力主要有基于血緣關(guān)系產(chǎn)生的影響力，如家屬、親屬關(guān)系等；基于情感產(chǎn)生的影響力，如上述特定關(guān)系人中的情婦(夫)關(guān)系等；基于事務(wù)、業(yè)務(wù)的密切往來形成的私人關(guān)系所產(chǎn)生的影響力，如關(guān)系密切的同學(xué)、朋友等。

利用影響力受賄罪可區(qū)分兩種情況，一種是國家工作人員的近親屬或其他關(guān)系密切的人，直接通過該國家工作人員職務(wù)上的行為為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的情況。另一種情況則至少存在兩個“國家工作人員”，一個是作為本罪行為主體的近親屬或者關(guān)系密切人的國家工作人員（甲），另外一個是受本罪行為人之托直接為請托人謀取不正當(dāng)利益的國家工作人員（乙）。本罪罪狀表述中的“職權(quán)或者地位形成的便利條件”是指國家工作人員（甲）因職權(quán)、身份、地位產(chǎn)生的，對國家工作人員（乙）履行職務(wù)的非制約性影響。本罪行為人正是利用這種非制約性影響，通過國家工作人員（乙）為請托人謀取不正當(dāng)利益的。

（四）“不正當(dāng)利益”界定

認(rèn)定行為人為請托人謀取的是否是不正當(dāng)利益，從根本上講，是看其取得的利益是否符合法律、法規(guī)、國家政策、部門規(guī)章的規(guī)定，違反上述有關(guān)規(guī)定取得的利益就是不正當(dāng)利益。當(dāng)然，也不可把通過行賄手段取得的利益一概視為不正當(dāng)利益，否則，在賄賂案件中就沒有必要區(qū)分正當(dāng)與不正當(dāng)利益了。從實踐中看，所謂不正當(dāng)利益，主要有以下幾種具體表現(xiàn)：一是國家法律規(guī)定，任何人、任何單位，在任何時候都不允許取得的利益；二是在具備法定條件時可以獲得某種利益，但在不具備條件時，通過不正當(dāng)手段（行、受賄）獲得該種利益；三是應(yīng)當(dāng)履行某種義務(wù)，通過不正當(dāng)手段免除；四是在損害其他人（或單位）合法權(quán)益基礎(chǔ)上取得的利益；五是要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部委規(guī)定的幫助或者方便條件所取得的利益。

三、利用影響力受賄罪的司法認(rèn)定問題

利用影響力受賄罪從傳統(tǒng)受賄犯罪衍生完善而來，是立法精細(xì)化趨勢的具體表現(xiàn)。因此，利用影響力受賄罪與傳統(tǒng)受賄犯罪認(rèn)定上勢必存在交叉和重疊的模糊地帶需要加以辨析。唯有此，才能保證在司法實踐中準(zhǔn)確認(rèn)定本罪。

（一）利用影響力受賄罪與介紹賄賂罪、受賄罪共犯的區(qū)分界定

介紹賄賂罪的主體和利用影響力受賄罪一樣，也是非國家工作人員，也是在請托人和國家工作人員之間穿針引線，而且介紹賄賂的人往往自己也拿錢。兩罪在客觀方面有諸多相似，主要區(qū)別是介紹賄賂罪一定有一個受賄的國家工作人員，受賄人為行賄人辦事是典型的錢權(quán)交易，而介紹賄賂人則是聯(lián)通行賄人和受賄人的媒介。在本罪中，受賄方不是接受請托的國家工作人員，而是國家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人，而國家工作人員為請托人謀取不正當(dāng)利益，并非是其和請托人之間的權(quán)錢交易，而是受其近親屬或關(guān)系密切人“影響力”作用的結(jié)果。如果國家工作人員直接收受賄賂，則另行構(gòu)成受賄罪。

在本罪頒行前，國家工作人員的近親屬和關(guān)系密切的人是不能單獨成為受賄罪主體的，受賄罪的主體只能是國家工作人員。國家工作人員的近親屬和關(guān)系密切的人如果其本身不具備國家工作人員的身份，即使其收受他人的財物，促使國家工作人員為他人謀取了利益，也不可能獨立具備受賄罪的主、客觀條件。只有在共同犯罪的場合，才有可能成為受賄罪的共犯。而在本罪頒行之后，非國家工作人員的近親屬和關(guān)系密切的人在具體的個案中，分別將可能構(gòu)成利用影響力受賄罪或者受賄罪的共犯。試將實踐中可能遇到的各類情況分解如下：

1.國家工作人員先利用職務(wù)之便為行賄人謀取利益，然后由其近親屬或關(guān)系密切的人代為收受賄賂的情況。若這種分工合作的行為是事前通謀的，屬受賄罪的共同犯罪，其近親屬或關(guān)系密切的人構(gòu)成受賄罪的共犯（幫助犯）。

2.若上述情況事前無同謀，只是國家工作人員在利用職務(wù)之便為行賄人謀取利益并向行賄人索取或約定了賄賂，事后才告知近親屬和關(guān)系密切的人代為收受賄賂的，近親屬和關(guān)系密切的人因沒有共同受賄的主觀故意，不能構(gòu)成受賄罪共犯，也因其收受賄賂時在主觀上并沒有利用影響力受賄的主觀故意，所以也不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

3.近親屬和關(guān)系密切的人先行接受行賄人的請托或者賄賂，而后才向國家工作人員講明，并要求或慫恿其利用職務(wù)之便為行賄人謀取利益的，若國家工作人員答應(yīng)其近親屬和關(guān)系密切人的要求，并實際上利用職務(wù)之便為行為人謀取利益，則近親屬和關(guān)系密切的人和國家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯。

4.若近親屬和關(guān)系密切的人單方接受了賄賂，但未將此情況告知國家工作人員，只是一味要求國家工作人員為行賄人謀取利益，國家工作人員為徇私情而違背職務(wù)為請托人謀取了不正當(dāng)利益的，則雙方不構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。近親屬和關(guān)系密切的人單方接受賄賂情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成利用影響力受賄罪，國家機關(guān)工作人員情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成相關(guān)瀆職犯罪。

5.近親屬和關(guān)系密切的人利用國家工作人員的職權(quán)和地位，通過其他工作人員為行為人謀取利益，從而收受賄賂的，若國家工作人員知道其近親屬和關(guān)系密切的人正在利用其職權(quán)和地位，對其他國家工作人員施加影響為行賄人牟利，未加以制止而予以默認(rèn)的，則該國家工作人員及其近親屬和關(guān)系密切的人構(gòu)成利用影響力受賄罪的共犯，該國家工作人員在本罪中處從犯地位。

（二）離職國家工作人員的定罪問題

利用影響力受賄罪把離職的國家工作人員、其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人納入了犯罪主體的范圍。自此，在被排除出受賄罪主體十二年后，離職國家工作人員收受賄賂的行為再次又被納入刑法調(diào)整的范疇。

在司法實踐中，對于離職國家工作人員，利用原有職務(wù)的影響力，為他人謀取利益，從而接受他人給予的財物，是否單獨構(gòu)成受賄罪這一問題，1989年11月4日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》曾指出，已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄罪論處。這個規(guī)定實際上是對1979年《刑法》規(guī)定的受賄罪的主體范圍的擴大解釋。據(jù)此，在1989年該司法解釋出臺后至1997年新刑法頒行前，離、退休國家工作人員構(gòu)成受賄罪的主體，而此兩種情況（離休、退休）外的其他離職國家工作人員，因無明確的司法解釋，按照法無明文不為罪的原則，仍不應(yīng)納入受賄罪調(diào)整的范圍。1997年修訂《刑法》時，立法機關(guān)未再吸收上述司法解釋，也未采納當(dāng)時不少學(xué)者提出的對離、退休國家工作人員受賄單獨規(guī)定一種犯罪的建議。此后，包括離、退休在內(nèi)的離職國家工作人員利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件收受賄賂替他人謀取不正當(dāng)利益的行為，一般不再構(gòu)成受賄罪。

而在《刑法修正案（七）》及本次“兩高”的罪名解釋頒行以后，離職的國家工作人員，利用其原職權(quán)或者地位形成的便利條件為請托人謀取不正當(dāng)利益的，將構(gòu)成利用影響力受賄罪，只在以下兩種特殊情況下，離職國家工作人員可能構(gòu)成受賄罪。第一，離職國家工作人員利用和過去的老同事、老部下等關(guān)系，與在職的國家工作人員勾結(jié)，共同收受賄賂的，構(gòu)成受賄罪的共犯。第二，根據(jù)2000年7月21日《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，離、退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后，收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。由于上述行為人的受賄意圖和著手行為始于其在職期間，完全符合受賄罪的構(gòu)成特征。

四、本罪適用的延伸評述

（一）“利用影響力受賄”以外的灰色地帶

利用影響力受賄罪的制定和頒行，對嚴(yán)密我國職務(wù)犯罪的刑事法網(wǎng)，加大反腐敗的打擊力度，具有重要意義。但是這種能量巨大的“影響力”難道僅僅只能用來受賄嗎？如果這種“影響力”不是用來受賄，而被“有關(guān)系者”利用來攫取一般人難以獲得的諸如黃金地段、巨額貸款、礦產(chǎn)開發(fā)、特許經(jīng)營等等稀缺資源，進而在市場競爭中輕松獲得超額利潤呢？似乎，僅從“獲利”角度而言，這種對“影響力”的開發(fā)利用比僅用來受賄要有效的多，在社會生活中也不能說是偶發(fā)現(xiàn)象。但能不能因此也把這種“影響力交易”歸入犯罪呢？

把“影響力”視作可能造成腐敗的溫床，進而對權(quán)力進行更全面有力的監(jiān)管和約束，對于防止權(quán)力的影響力被濫用，尤其是防止權(quán)力的影響力被“有關(guān)系者”(國家工作人員近親屬或關(guān)系密切的人）濫用具有重要意義。這種監(jiān)管也并非沒有。2001年中紀(jì)委頒布實施《關(guān)于省、地兩級黨委、政府主要領(lǐng)導(dǎo)干部配偶、子女個人經(jīng)商辦企業(yè)的具體規(guī)定（試行）》的通知，對領(lǐng)導(dǎo)干部配偶、子女在該領(lǐng)導(dǎo)干部任職地區(qū)個人從事經(jīng)商辦企業(yè)活動作出如下規(guī)定:第一，不準(zhǔn)從事房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營及相關(guān)代理、評估、咨詢等有償中介活動。第二，不準(zhǔn)從事廣告代理、發(fā)布等經(jīng)營活動。第三，不準(zhǔn)開辦律師事務(wù)所；受聘擔(dān)任律師的，不準(zhǔn)在領(lǐng)導(dǎo)干部管轄地區(qū)代理訴訟。第四，不準(zhǔn)從事營業(yè)性歌廳、舞廳、夜總會等娛樂業(yè)和洗浴按摩等行業(yè)的經(jīng)營活動。第五，不準(zhǔn)從事其他可能與公共利益發(fā)生沖突的經(jīng)商辦企業(yè)活動。但是不允許干部子女或配偶在領(lǐng)導(dǎo)干部自身管轄的范圍內(nèi)或管轄的地區(qū)內(nèi)進行商業(yè)活動，而不禁止在其他領(lǐng)導(dǎo)管轄的范圍或地區(qū)內(nèi)經(jīng)商的規(guī)定，又導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)干部之間產(chǎn)生一些交換條件。因此，又有人提出一刀切的禁止高干子女經(jīng)商?？扇绻麅H僅因為民眾的猜忌和不滿，就算官員子女經(jīng)商從事的是合法的經(jīng)營活動也要禁止，那是否又屬于因噎廢食，對公民自由擇業(yè)權(quán)利的侵害呢？刑法的作用面畢竟是有限的，納入刑法懲戒范圍的，必須是確定的、嚴(yán)重的犯罪行為，而更多的利用影響力受賄以外的灰色地帶、灰色行為的杜絕，更多的靠的是科學(xué)制度的設(shè)置和預(yù)防，而非單純刑法上的禁止和懲戒所能解決的。

(二)貪官的護身符

本罪頒行之后，引起輿論的強烈關(guān)注，其中，最大的疑慮就在于，本罪會不會成為貪官丟卒保車的護身符。因為在查辦有國家工作人員的近親屬和關(guān)系密切的人參與的受賄案件中，有時會遇到這樣的情況：國家工作人員以“財物是近親屬和關(guān)系密切的人收下的，我根本不知道”，或者辯解道“我曾對近親屬和關(guān)系密切的人說過，東西要退回去”，否認(rèn)自己有受賄的故意；其近親屬和關(guān)系密切的人為了給國家工作人員開脫，也往往說“東西是我收下的，他根本不知道”，把責(zé)任全攬到自己身上，以此來鉆法律空子。

筆者認(rèn)為，這種疑慮涉及的是取證問題，而不是犯罪認(rèn)定問題。事實上，增設(shè)本罪之前，照樣存在國家工作人員推脫責(zé)任，其近親屬或關(guān)系密切人包攬責(zé)任的情形。但是，如果沒有利用影響力受賄這一罪名，一旦不能證明國家工作人員知悉并同意其親屬或關(guān)系密切人收受他人賄賂的，則既不能追究國家工作人員，也不能追究其近親屬或關(guān)系密切人的責(zé)任。而增設(shè)本罪后，即使不能證明國家工作人員的受賄故意，仍能對直接收受賄賂的其近親屬或其他關(guān)系密切人實施必要的刑事制裁。因此，該罪名的設(shè)置無疑嚴(yán)密了反腐敗的刑事法網(wǎng)，加大了對受賄犯罪的打擊力度。

D914.1

A

1672-6405（2012）01-0016-03

林竹靜，博士，上海市閔行區(qū)人民檢察院干部，助檢員。

2012-01-08

王鳳玲]