辯訴交易
——契約自由角度的再審視

徐雅颯

（中州大學(xué)，河南 鄭州450044）

辯訴交易
——契約自由角度的再審視

徐雅颯

（中州大學(xué)，河南 鄭州450044）

辯訴交易制度(Plea Bargaining)作為刑法學(xué)中源于美國的一項(xiàng)司法制度，誕生以來就一直是毀譽(yù)參半，在意大利、德國、英國、西班牙等國的確立與推廣中，對其批評、責(zé)難亦伴隨其中。以自然法中契約自由的視角對辯訴交易的生成及其發(fā)展進(jìn)行了一定的分析，旨在此視角下探究辯訴交易制度在中國發(fā)展的制約因素及發(fā)展趨勢。

辯訴交易；契約自由；正義

辯訴交易制度最初源于美國，隨后其他國家對此制度也予以確立和發(fā)展，但由于各國國情不同，此制度的具體內(nèi)容、程序及實(shí)施措施也有一定的差別，但其實(shí)質(zhì)核心與面臨的詰難卻并非大相徑庭，因此可將其概念定義為：在法官開庭審理之前，處于控訴一方的公權(quán)力機(jī)關(guān)和代表被告人的辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，以公權(quán)力機(jī)關(guān)撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件，換取被告人的認(rèn)罪答辯。

一、契約自由觀對辯訴交易由來的探析

1970年聯(lián)邦最高法院審理的“布雷迪訴美利堅(jiān)合眾國”一案中，辯訴交易合法地位得到初次肯定，為辯訴交易制度奠定了基礎(chǔ)，將該制度確立下來。為何辯訴交易首次在美國得以確立而非他國？影響因素眾多，單從契約觀審視之，可溯及第一批清教徒為擺脫英國國教圣公會的宗教迫害，乘“五月花號”滿懷夢想與希望，來到了北美大陸，從為實(shí)現(xiàn)自己的宗教思想簽訂第一個公約起，這所有的一切，都滲透著一種從宗教中流露出的質(zhì)樸的平等思想，即契約觀。這種對契約的信仰，在缺少封建因素熏染的氛圍中，加速公共權(quán)力轉(zhuǎn)向契約化的軌道，埃拉查曾對契約思想對美國政治生活影響有過系統(tǒng)總結(jié)：50年代的民權(quán)運(yùn)動起源于契約；60—70年代期間，約翰遜總統(tǒng)呼吁“社會契約的重新談判”；尼克松提出的“新聯(lián)邦主義”；福特在就職時說“與國民訂立史無前例的契約”；卡特試圖恢復(fù)“契約道德共識”；里根更完美地延續(xù)了卡特的契約思想；克林頓提出“重建美國的新契約”[1]。辯訴交易制度即是這一進(jìn)程中典型的制度創(chuàng)制。而歐洲眾國正因?yàn)榉饨ㄒ蛩氐膮⑴c，因此在公權(quán)力契約化的制度構(gòu)建過程中的徹底性要落后于美國，這也是至今世界許多國家在制度層面缺失辯訴交易的一層因素。

世界大多數(shù)國家并未如美國一樣慶幸，未經(jīng)歷封建社會的洗禮而直接進(jìn)入了資本主義社會，辯訴交易制度首次被美國確立并為各國所借鑒，這一切是否可以不論市民社會的影響而直接論及權(quán)力制度的構(gòu)建？即便如是，又何以跨越民法理論中契約自由觀念而直接談及刑訴法學(xué)的辯訴交易制度呢？

二、契約自由視角下辯訴交易制度的理論分析

作為支持一種制度的理論，契約自由最初是存在于市民社會的一種生活習(xí)慣，作為一種理論卻并不單純地屬于私法領(lǐng)域。隨著近代啟蒙思想運(yùn)動的發(fā)展，逐漸深入公法領(lǐng)域，正如赫費(fèi)在其《政治的正當(dāng)性》一書中論及：契約不僅是私法的法律形態(tài)，而且也是公法的法律形態(tài)。契約觀為現(xiàn)代憲政國家、法治國的建立及其制度的構(gòu)建提供了理論支撐，且為公法領(lǐng)域中對辯訴交易制度爭論的支持者提供了矛和盾。

最初作為私法領(lǐng)域的契約自由的理論，隨第一批清教徒扎根美洲大陸后在公法領(lǐng)域內(nèi)生根開花，契約思想隨之融入政治生活的方方面面，并且作為一種信仰，這種信仰是否可用理論批判簡單地加以否認(rèn)、拒絕呢？答案明顯是否定的。契約觀念作為一種方法、理論，其本身包含著對話、談判、妥協(xié)及自治，這種思想深入到社會生活、政治生活的各個領(lǐng)域。因此公共利益的代表往往被賦予某國家機(jī)關(guān)，然而，公共利益的真實(shí)主體是被分散化的個人，正是國家中心主義和民主缺失的國度，異化了公民與國家的關(guān)系，抑制了契約對公權(quán)力的滲入范圍。刑事訴訟中的程序即是契約精神在公法中的體現(xiàn)，在真正民主社會中，參與性治理是法律程序的重要價值，廣泛的民主參與，是程序獲得合法性的基礎(chǔ)。季衛(wèi)東曾在《法律秩序的構(gòu)建》中論述：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定。辯訴交易制度正蘊(yùn)含了其中之意。參與性的規(guī)范程序化，是絕對的公權(quán)力主體向相對的具有平等意識的公權(quán)力主體的轉(zhuǎn)化。作為飽受爭議的辯訴交易制度，正是借用契約思想克服了刑事訴訟過程中參與機(jī)制的不足、結(jié)果的不確定性；同時節(jié)約了訴訟成本，適應(yīng)了現(xiàn)代民主社會程序正當(dāng)化對參與和透明性的要求。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，美國聯(lián)邦和各州90%的案件是以辯訴交易結(jié)案的。

民法理論中契約自由觀念可以突破公權(quán)力的藩籬越入政治生活、社會生活中，政治社會借鑒了市民社會這種契約自由觀念，從而發(fā)展了權(quán)力——契約圖式，進(jìn)而成為公法領(lǐng)域中辯訴交易理論支撐之一，然而，公權(quán)力的代表何以可運(yùn)用交易的形式與嫌疑人對指控的內(nèi)容進(jìn)行一定的交涉與妥協(xié)，即公權(quán)力機(jī)關(guān)此行為的正當(dāng)性為何？而其交涉與妥協(xié)所涉及的內(nèi)容及所引起的不同主體對公正的歧義及協(xié)調(diào)如何理解呢？

三、契約自由視角下辯訴交易制度的價值探析

對辯訴交易制度的價值判斷，離不開對刑法的目的性、理性的分析，刑法的直接目的是預(yù)防犯罪的發(fā)生，而直接目的源于最終目的的支配，即保護(hù)自己生存的條件和維持社會的基本價值。刑法追求的基本價值也是人類永恒追求的話題：秩序、正義、自由、效率。因此，任何制度構(gòu)建的過程中，經(jīng)過理性的價值判斷自然不可缺少對上述價值進(jìn)行比例衡量。刑事古典學(xué)派代表人物之一貝卡里亞曾指出：離群索居的人們被連續(xù)的戰(zhàn)爭狀態(tài)弄得筋疲力盡，也無力享受那些由于朝不保夕而變得空有其名的自由，法律就把這些人聯(lián)合成社會的條件，人們犧牲一部分自由是為了平安無憂地享受剩下的那份自由，為了切身利益而犧牲的這一部分自由總合起來，就形成了一個國家的君權(quán)。這是一種權(quán)利的讓渡，體現(xiàn)了契約自由融入政治生活的路徑，也是國家權(quán)力正當(dāng)化來源的表述，而犯罪具有的社會危害性，是統(tǒng)治者把某種行為規(guī)定為犯罪并動用刑法的原因，也是公權(quán)力機(jī)關(guān)代表受害人作為訴訟一方的合理依據(jù)。

在追究犯罪的過程中，不能忽視對人權(quán)的保護(hù)，在此過程中，必然遵循嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，因此雙方當(dāng)事人都承受著一定的風(fēng)險。雙方當(dāng)事人對裁判結(jié)果不確定性的擔(dān)憂，使得辯訴交易制度的建立成為可能。

辯訴交易必然引起正常人對正義的考量，當(dāng)控方基于辯方的認(rèn)罪，從而放棄指控或降低指控，辯訴交易是否有違正義？是否有違罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的原則？西方法諺：遲來的正義不是正義。在刑事審判過程中，法官面對雙方的證據(jù)，在依據(jù)已設(shè)定的程序進(jìn)行的過程中，公訴方承擔(dān)著高成本審理后被判決承擔(dān)不利后果的風(fēng)險，而被告人承擔(dān)著被判以最嚴(yán)厲罪行的風(fēng)險。同時，在此過程中，面對著復(fù)雜而又漫漫無期的訴訟進(jìn)程，雙方都經(jīng)歷著痛苦的心理掙扎，正如美國學(xué)者羅伯特·E·司科特和威廉姆·J·斯湯茲認(rèn)為，控辯雙方通過辯訴交易交換了一種風(fēng)險。辯訴交易制度正是通過雙方當(dāng)事人的合意，換取雙方都要承擔(dān)的風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)囚徒困境理論中既非最好亦非最壞的結(jié)局，實(shí)現(xiàn)雙方的“雙贏”格局。在合意的指引之下，雙方基于自由的舉動，實(shí)現(xiàn)基于價值判斷衡量所得到的正義。

這是一種契約觀念深入訴訟法領(lǐng)域，為了切實(shí)保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會的基本價值而采用的一種程序性手段，是一種理性的選擇。而這種制度是否適合我國的現(xiàn)實(shí)國情，其在我國的可操作性程度又如何呢？

四、契約觀視角下中國辯訴交易制度的導(dǎo)入路徑

在我國，在訴訟前控辯雙方以合意的方式進(jìn)行一定程度的協(xié)商已經(jīng)為一些案件采取。隨著刑事案件的逐年上升，需要消耗大量的人力物力，所取得的結(jié)果也不甚令人滿意，許多案件亦久拖不決，在此情況下，我國的政策和一些法律也相繼規(guī)定了類似于辯訴交易的相關(guān)規(guī)定。這些政策和內(nèi)容都暗含著雙方當(dāng)事人合意的存在。而如何使辯訴交易從實(shí)踐的層面上升為法律層面，在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上如何改革完善？

德國學(xué)者赫爾曼指出：“有罪答辯和辯訴交易均扎根于個人自由和獨(dú)立的觀念?！痹谖覈?dāng)前崇尚公權(quán)力的現(xiàn)實(shí)中，雙方通過合意達(dá)成的協(xié)議極有可能被濫用，因此必須設(shè)定相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制，對違約行為進(jìn)行制裁。根本的解決方式在于思維的轉(zhuǎn)變，我國并非如美國在信奉宗教的思維中以及發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)下形成了濃厚的契約觀念以及個人意識的平等思想。因此，我國建立辯訴交易制度且生根發(fā)芽茁壯成長必須根生于我國實(shí)踐，力量源泉則在于平等觀念的滋生，而這種自由、平等觀念的滋生在中國也只有依靠經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

合理的制度源于對人性的認(rèn)知程度，以契約思想作為辯訴交易制度理論支撐的理論之一，是平等、自由、公正思想在公法領(lǐng)域的體現(xiàn)。我們引用學(xué)者于立深對契約的一句論述作為本篇文章的結(jié)語：只有理解市場和契約這兩個范疇和隱喻，才能理解人類社會及其交往關(guān)系。契約是打開人類生活之門的一把鑰匙。

[1]Daniel J.Elazar Covenant&Constitutionalism[M].New Bruunswick,Transaction Publishers,1988:167-172.

[2][意]貝卡利亞.論犯罪與刑法[M].黃風(fēng)譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.

[3][美]羅爾斯.正義論[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,1988.

[4]于立深.契約方法論——以公法哲學(xué)為背景的思考[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007.

[5]陳興良.走向哲學(xué)的刑罰學(xué)[M].北京:法律出版社,2008.

[6]張智輝.刑法理性論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.

D915.18

A

1673―2391(2012)03―0042―02

2011—10—31

徐雅颯，中州大學(xué)。

【責(zé)任編校：周文慧】