特許經(jīng)營企業(yè)對消費者的責任承擔問題分析

滕麗娜

（福州大學法學院， 福建福州 350108）

特許經(jīng)營企業(yè)對消費者的責任承擔問題分析

滕麗娜

（福州大學法學院， 福建福州 350108）

特許經(jīng)營模式的特點在于被特許人是一個獨立的經(jīng)營主體，但其特殊性則在于特許體系對外是以一個統(tǒng)一的整體形象出現(xiàn)的。因此，雖然從特許體系的內(nèi)部而言，特許人與被特許人都有獨立的法律地位，但從外部第三者的角度觀察，特許人與被特許人之間是混同的，特許人與各個被特許人共同經(jīng)營所形成的特許體系才是該第三者認為的交易對象，也才是該第三者認為的責任人。所以，當特許經(jīng)營者對外經(jīng)營產(chǎn)生糾紛時，綜合民商法上的過錯責任原則和保護善意第三人的原則，并且結(jié)合經(jīng)濟法上的保護消費者的社會本位要求，處理特許經(jīng)營中對消費者的責任歸責問題，應(yīng)以特許人與被特許人共同責任為原則（其中再根據(jù)特許人的過錯情況分為特許人連帶責任和特許人補充責任），以被特許人單獨責任及特許人單獨責任為補充。

特許經(jīng)營；獨立責任；連帶責任

一、我國特許經(jīng)營企業(yè)的形態(tài)分析

在特許經(jīng)營發(fā)展比較成熟的美國，根據(jù)該國國際特許經(jīng)營協(xié)會（IFA）的劃分，特許經(jīng)營的類型主要可以分為三種分別為：商品商標提供型（Product and Trademark Franchise）①、經(jīng)營模式提供型（Business Format Franchise）②、組織提供型（Conversion Franchise）③。[1]美國IFA組織的這種分類方式從特許合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的發(fā)展角度進行劃分，具有明顯的法律意義，筆者也較為認同這種劃分方法。

我國2007年頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第3條是如此界定特許經(jīng)營的：本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。根據(jù)《條例》的這一規(guī)定，我國法定的特許經(jīng)營主要指的就是組織提供型的特許經(jīng)營?；谖覈袌鰟倓偨?jīng)歷了一個特許經(jīng)營的迅猛發(fā)展期，各種特許經(jīng)營的加盟招商活動喧囂塵上。不管是積極開拓加盟網(wǎng)絡(luò)的特許人，還是持幣渴望加入某個特許體系從而有效復(fù)制他人成功經(jīng)驗的投資者，對于各自在特許經(jīng)營中的權(quán)利義務(wù)的了解都不甚清晰。這也是導致我國特許經(jīng)營業(yè)迅猛發(fā)展的同時，特許經(jīng)營糾紛不斷涌現(xiàn)的重要原因所在。因此，我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》嚴格規(guī)范市場中特許經(jīng)營業(yè)的類型，有利于明確特許經(jīng)營中特許人與被特許人的權(quán)利和義務(wù)，加強我國特許經(jīng)營行業(yè)的健康發(fā)展。

我國特許經(jīng)營模式的特點在于被特許人是一個獨立的經(jīng)營主體，其加盟到特許經(jīng)營體系中，并未放棄自己獨立的地位，被特許人既不是特許人的下屬機構(gòu)，也不是特許人的分支。[2]那么，根據(jù)民法原則，被特許人作為獨立的經(jīng)營者，對外經(jīng)營所產(chǎn)生的責任理應(yīng)由自己獨立承擔。但是，特許經(jīng)營的特殊性就在于特許體系對外是以一個統(tǒng)一的整體形象出現(xiàn)的，作為擁有統(tǒng)一的店面裝飾外觀、統(tǒng)一的標識、統(tǒng)一的經(jīng)營模式和管理方法的體系，會讓消費者產(chǎn)生一種認識——自己是在與一個大型連鎖企業(yè)交易。正是由于消費者的這種認識，增加了特許經(jīng)營的市場信任度和消費者認同度，這也是特許經(jīng)營模式能帶來規(guī)模效益的重要因素。因此，雖然從特許體系的內(nèi)部而言，特許人與被特許人都是獨立的經(jīng)營者，有獨立的法律地位，但從外部第三者的角度觀察，特許人與被特許人之間是混同的，特許人與各個被特許人共同經(jīng)營所形成的特許體系才是該第三者認為的交易對象，也才是該第三者認為的責任人。所以，當特許經(jīng)營者對外經(jīng)營產(chǎn)生糾紛時，責任主體應(yīng)該是特許人還是被特許人，又甚或是由特許人與各個被特許人共同組成的特許體系這一有機體，是一個需要認真分析的法律問題。

二、各個責任主體獨立承擔責任的利弊分析

（一）由特許人獨立承擔責任

有學說認為，被特許人和特許人之間的關(guān)系可以仿效表見代理關(guān)系，被特許人對外經(jīng)營時與第三人產(chǎn)生的責任，應(yīng)該歸由特許人承擔。④基于被代理人一般較之于代理人有更強的責任承擔能力，因此表見代理制度可以更有效地保障交易安全和保護善意第三人的利益。同理，該學說也認為仿效表見代理制度，由更有經(jīng)濟實力的特許人來承擔對外責任，對市場而言應(yīng)該是一個更安全有效的選擇。但是，如果由特許人就特許體系對外經(jīng)營所產(chǎn)生的風險獨立承擔責任的話，隨著特許體系的不斷擴大，風險將會越來越大，這種經(jīng)營風險系數(shù)的激增必將影響到特許人擴大特許體系的積極性。因此，從鼓勵特許經(jīng)營體系發(fā)展壯大的角度而言，單方面由特許人來承擔責任的做法不利于市場的發(fā)展。另外，隨著特許體系的發(fā)展壯大，加盟的網(wǎng)點分布廣泛，各個地方的加盟店對外經(jīng)營所產(chǎn)生的責任都只能尋求特許人來承擔，對消費者而言，也是極不效率、不合理的一種要求。因此，對于特許經(jīng)營模式而言，單獨由特許人對外承擔責任，既不利于體系的發(fā)展，也不利于真正保護消費者的利益。

（二）由被特許人獨立承擔責任

如上所述，有著獨立地位的被特許人似乎應(yīng)該獨立地對外承擔責任。但是，如果采取這種責任方式，首先對消費者而言是不公平的。特許體系對外的統(tǒng)一表象讓消費者產(chǎn)生了比與獨立的被特許人交易更高的信任度和更高的期望值，消費者也有理由相信自己是在與一個大型連鎖品牌而不是一個獨立的小經(jīng)營者交易，而發(fā)生糾紛后責任不能歸及體系中的特許人而只由相對較弱小的被特許人來承擔，對善意的消費者而言是不公平的。[3]另外，由被特許人獨立承擔責任，也會放縱特許人的行為，使其在擴大特許體系時由于不用就對外經(jīng)營承擔責任而盲目地招攬加盟商，放松資質(zhì)審查和能力評估。這將會給特許體系的長遠發(fā)展帶來嚴重的不利影響，也給體系中的其他加盟者帶來了更大的信譽風險，最終也會給特許經(jīng)營市場帶來不健康不穩(wěn)定的負效率。

綜上，由特許人抑或是被特許人來獨立承擔責任，都不是一個上上之選。筆者認為，特許體系對外承擔責任的模式，應(yīng)該是一個復(fù)合型的構(gòu)造模式?？梢苑植煌那闆r，分別由特許人單獨承擔、被特許人單獨承擔、特許人與被特許人二者共同承擔（其中又涉及責任順序問題）甚至是整個特許體系共同承擔。

三、特許經(jīng)營企業(yè)對消費者的責任承擔模式

特許經(jīng)營體系中對特許人和被特許人的責任劃分，是特許體系內(nèi)部的民事法律問題，主要應(yīng)該根據(jù)雙方意思自治的原則來處理。但是在特許經(jīng)營企業(yè)對消費者的責任承擔問題上，就涉及到了外部第三人的因素，必須考慮商法上保護善意第三人的要求。而且，消費者這一弱勢群體的身份以及經(jīng)濟法中關(guān)于加強對消費者的保護的追求，也要求從社會本位的角度來考慮特許經(jīng)營企業(yè)對消費者的責任承擔問題。因此，在考慮到特許體系中的經(jīng)營者對外承擔消費者責任的問題時，特許人、被特許人和消費者這三者的利益都必須重新審視。當加盟店對外經(jīng)營需要承擔一定的法律責任時，對加盟店并不擁有產(chǎn)權(quán)的特許人應(yīng)該充當什么角色？擁有加盟店的產(chǎn)權(quán)卻又必須接受特許人的經(jīng)營指導和統(tǒng)一化要求的被特許人又需要承擔什么責任？消費者基于對整個特許體系的評價而與特許體系中的某個加盟店發(fā)生了交易關(guān)系，如果產(chǎn)生責任問題，消費者應(yīng)該對誰提出訴求？特許體系內(nèi)部經(jīng)營者的獨立性與特許體系對外經(jīng)營時表現(xiàn)出來的統(tǒng)一性給特許體系對外責任的承擔提出了特殊的要求。如上文所言，筆者認為，特許體系對外承擔責任的模式，應(yīng)該是一個復(fù)合型的構(gòu)造模式?？梢苑植煌那闆r，分別由特許人單獨承擔、被特許人單獨承擔、特許人與被特許人二者共同承擔，以及整個特許體系共同承擔等幾種方式。接下來，筆者將針對這幾種方式的適用情形進行分析。

（一）被特許人對外單獨承擔責任的情形

在簡單的特許經(jīng)營模式中，特許人一般不直接對外經(jīng)營，只承擔特許體系的內(nèi)部運轉(zhuǎn)和體系的擴張等管理問題，直接的對外經(jīng)營由各個加盟的被特許人來負責。因此，在特許體系對外經(jīng)營的過程中，直接與消費者簽訂合同、發(fā)生交易行為的主體是被特許人。[4]故而，在對外經(jīng)營的過程中，無論是由于被特許人自己的過錯引發(fā)的責任，還是由于特許人的錯誤指導或要求而引發(fā)的責任，都會由被特許人來直面交易的對方當事人。

由被特許人對外單獨承擔責任，不涉及特許人，這對于特許人而言是最大的保護，也比較有利于特許行業(yè)的迅速發(fā)展，但對于消費者的保護而言則有所欠失。出于對善意第三人的保護，當消費者與直接經(jīng)營的被特許人發(fā)生交易是基于對特許人的信任，該消費者的這種信任不僅僅是針對特許經(jīng)營的品牌價值、質(zhì)量保障等，還可能針對的是違約或侵權(quán)發(fā)生時該品牌的責任能力，那么在這種情形之下，如果完全排除特許人對消費者的責任，對消費者而言則是不公平不合理的。因此，由被特許人對外單獨承擔責任，消費者的訴求對象不包括特許人，這種責任方式應(yīng)該是發(fā)生在消費者明知被特許人僅僅是加盟店，有獨立的經(jīng)營權(quán)和獨立的法律責任的情況下。

由于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的時間尚短，市場交易人對市場知識和法律意識等都不甚熟知，如被特許人僅僅是標注了自己是加盟店的身份，消費者很可能尚不足以認識到被特許人的獨立地位。因此，筆者認為，如果特許人僅僅以加盟店已經(jīng)表明了特許經(jīng)營的身份（如在門店大堂標注特許經(jīng)營字樣等）而要求對自己免責是不合理的。只有在加盟店已明示了自己為特許經(jīng)營店的身份，并且明示了加盟店有獨立經(jīng)營權(quán)，單獨對外承擔責任等內(nèi)容時，特許人才可以對外免責，消費者的訴求也才可以不涉及特許人。

另外，當被特許人是在加盟店內(nèi)另外經(jīng)營特許系統(tǒng)以外的業(yè)務(wù)，對方當事人也明知該業(yè)務(wù)不是特許品牌的業(yè)務(wù)時，此項經(jīng)營活動發(fā)生的責任也應(yīng)該由被特許人來單獨承擔，不可牽涉特許人。

（二）特許人對外單獨承擔責任的情形

在普通的特許經(jīng)營體系中，特許人一般都不直接對外經(jīng)營，因此特許人對外直接、單獨承擔責任的情形多發(fā)生在特許人處理知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)、與供應(yīng)商簽訂供貨協(xié)議、以特許人名義對外拓展特許業(yè)務(wù)等合同責任的情況中，消費者直接要求特許人單獨承擔責任的情形很少出現(xiàn)。而且，要求特許人單獨對外承擔責任，應(yīng)該是特許人的直接過錯造成了損害，錯誤的決策完全是由特許人獨立做出，被特許人在該過錯中并未能有自己的獨立意思，被特許人的行為僅僅是依照特許人的要求而為，相當于被特許人僅僅是特許人的執(zhí)行機構(gòu)。[5]例如，在特許人的設(shè)計和要求下在整個特許體系內(nèi)展開的統(tǒng)一宣傳活動，特許體系內(nèi)的各個被特許人并未能就宣傳的內(nèi)容和形式等發(fā)表自己的獨立意見，僅僅是被動地執(zhí)行特許人的指令。那么，當這一特許體系的統(tǒng)一宣傳活動侵害了消費者的權(quán)益時，特許人就應(yīng)該作為侵權(quán)人，對外單獨承擔責任。

（三）特許人與被特許人共同對外承擔責任的情形

雖然在典型的特許體系中，對外經(jīng)營的主要是被特許人，特許人是在特許體系內(nèi)部作為運作核心而存在，但被特許人的經(jīng)營活動對特許人所擁有的知識產(chǎn)權(quán)添附了價值，基于利益與義務(wù)相當?shù)脑瓌t，特許人有義務(wù)為被特許人的經(jīng)營風險承擔一定的責任。出于對善意第三人特別是消費者的保護，也應(yīng)由有更大償債能力的特許人與被特許人一同對外承擔責任。因此，特許人與被特許人共同對外承擔責任應(yīng)該是特許經(jīng)營體系對外責任承擔最主要的方式。當然，由于對外經(jīng)營活動主要由被特許人直接進行，被特許人多被視為第一責任人，另外，出于保護特許經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，過重的特許人責任會打擊特許人拓展特許體系的積極性，因此，在特許人與被特許人對外共同承擔責任時，特許人的責任多數(shù)情況下也應(yīng)該排在第二位。具體而言，筆者認為可以分為以下情形：

1. 特許人與被特許人承擔連帶責任

由于特許人的錯誤決策或者特許人與被特許人的共同過錯而導致被特許人在對外經(jīng)營過程中發(fā)生外部責任的，出于對善意第三人特別是消費者的保護，作為直接經(jīng)營者的被特許人固然是責任人，作為特許體系核心的特許人也應(yīng)該與被特許人共同承擔連帶責任。這種對外責任方式最大程度地保護了善意第三人的利益，也符合經(jīng)濟法社會本位的追求。[6]當然，在特許人與被特許人共同承擔連帶責任之后，特許體系內(nèi)部可以根據(jù)雙方各自的過錯再自行進行追償。

2. 特許人承擔補充責任

如上文所述，在被特許人對外經(jīng)營過程中，如果已向第三人充分表明了特許加盟的身份及責任自擔的原則，則應(yīng)該由被特許人對外單獨承擔責任。相反，第三人基于對整個特許體系的信賴而與被特許人交易，即使責任是由于被特許人的過錯造成，不應(yīng)該完全免除特許人對第三人的責任。當然，在這種特許人沒有過錯的情況下仍然要求其對被特許人的對外經(jīng)營活動承擔責任會加重特許人的風險，不利于特許業(yè)的發(fā)展，因此，筆者認為在這種情況下，出于平衡消費者與特許人利益的考慮，特許人應(yīng)該承擔的是補充責任，即對被特許人對外責任的一種補充，只有在被特許人沒有償債能力的情況下，才由特許人對消費者的訴求承擔補充責任。

3. 體系共同責任探討

針對一些大中型特許經(jīng)營企業(yè)的運作模式和決策方式的分析，新形態(tài)的特許經(jīng)營模式中，特許經(jīng)營體系是一個有機體，決策不僅僅由特許人一人做出，也可以由整個特許體系來進行共同決策。那么，當決策是由體系共同做出時，決策失誤導致的責任就應(yīng)該由體系共同承擔了。此處所說的“共同承擔”與上文所說的特許人與個別具體的被特許人共同承擔不同，是指由特許人與所有的被特許人所組成的整個特許體系來共同對外承擔責任。筆者初步構(gòu)想，在大型特許經(jīng)營體系中，可以由特許人與所有被特許人共同交納一定資金組成特許體系的風險基金，當特許體系的共同決策導致對外責任時，就可以由這一風險基金來承擔責任。如此既鞏固了特許體系這一有機體，加強了特許體系的共同決策機制，也更有利于保護第三人特別是消費者的利益。當然，這一基金數(shù)額多少，是由特許人掌管、特許人與被特許人共同掌管還是由獨立的第三人負責保管，可以在特許體系協(xié)議中進一步細化。

綜上分析，由于規(guī)制我國特許經(jīng)營行業(yè)的法律法規(guī)較少，主要以《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》為主，而這一行政法規(guī)難以全面地處理好特許經(jīng)營企業(yè)的責任承擔問題。面對目前我國司法實踐中處理特許經(jīng)營企業(yè)對消費者責任承擔的主體比較混亂的現(xiàn)象，筆者認為在具體案件中，應(yīng)該綜合民商法上的過錯責任原則和保護善意第三人的原則，并且結(jié)合經(jīng)濟法上的保護消費者的社會本位要求，以特許人與被特許人共同責任為原則（其中再根據(jù)特許人的過錯情況分為特許人連帶責任和特許人補充責任），以被特許人單獨責任及特許人單獨責任為補充。

注釋：

① 在這種特許合同關(guān)系中，特許人向被特許人提供產(chǎn)品和各種原材料，同時允許被特許人使用特許人所有的商標和標識。這種類型是美國較早發(fā)展起來的特許經(jīng)營類型，也被稱為傳統(tǒng)型特許經(jīng)營。

② 在這種特許合同關(guān)系中，特許人在向被特許人提供產(chǎn)品和各種原材料之外，也不僅僅提供自己所有的商標和標識，還必須向被特許人傳授特定的經(jīng)營方法，為被特許人提供成熟的經(jīng)營理念，幫助被特許人進行營業(yè)培訓、人員訓練，以及在以后的經(jīng)營過程中持續(xù)地提供經(jīng)營指導和幫助。

③ 在這種特許合同關(guān)系中，特許人對已存在的一些弱小的單獨營業(yè)者進行組織化改造，向這些被特許人提供信息及培訓服務(wù)，經(jīng)營過程中進行統(tǒng)一的廣告宣傳，以便為這些原來弱小的單獨經(jīng)營者提供一個組織體，使其可以同大企業(yè)進行競爭。這種類型的特許經(jīng)營較之商品商標提供型特許經(jīng)營而言，其組織化改造中不僅僅提供了統(tǒng)一的商標，還提供了一定的統(tǒng)一信息和統(tǒng)一宣傳；而較之經(jīng)營模式提供型特許經(jīng)營而言，其統(tǒng)一化程度又較低，沒有高度一致的統(tǒng)一經(jīng)營模式，加盟店的自由度更高。這一類型的特許經(jīng)營又被稱為轉(zhuǎn)換型特許經(jīng)營。

④ 所謂表見代理，是指一方民事主體雖無代理權(quán)，但善意第三人在客觀上有充分的理由相信其有代理權(quán)，并與之發(fā)生了法律行為，該法律行為的后果直接歸屬于被代理人本人的法律制度。

[1] 林曉.特許經(jīng)營商務(wù)法律解決方案——《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》適用指南[M].北京:法律出版社,2007:31.

[2] 肖朝陽.特許經(jīng)營法律實務(wù)[M].北京:中信出版社,2003:2-4.

[3] 王軍,解琳.美國商業(yè)特許經(jīng)營法案例選評[M].北京:對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社,2007:338.

[4] 張嚴方.消費者保護法研究[M].北京:法律出版社,2003:138-146.

[5] 張國元.特許經(jīng)營法律與實務(wù)問題研究[M].北京:法律出版社,2009:81.

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D922.294;F717.6

A

1674-8557（2012）01-059-05

2011-12-17

福建省教育廳社會科學研究項目（JA09043S）

滕麗娜（1978-），女，廣西南寧人，福州大學法學院講師。

張 韓）