論國際金融軟法及其硬化——以國際信貸法為例

涂亦楠

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

論國際金融軟法及其硬化
——以國際信貸法為例

涂亦楠

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

國際金融軟法是不具有法律約束力卻可能產(chǎn)生實(shí)際法律效果的行為規(guī)范，它的形成和發(fā)展，緩和了全球治理與國家主權(quán)之間的矛盾，提高了國際社會解決全球性金融問題的能力和效率。它以一種通過共識—共進(jìn)—協(xié)調(diào)的方式實(shí)現(xiàn)國際治理的規(guī)范，是全球金融治理中最主要的治理工具，并且呈現(xiàn)影響力日漸增大、執(zhí)行力日漸增強(qiáng)即“硬化”的趨勢。國際金融軟法趨向硬化的原因，主要在于其權(quán)利義務(wù)主體范圍的不斷擴(kuò)大及其內(nèi)部經(jīng)濟(jì)理性的驅(qū)使和外部壓力的強(qiáng)制。

國際金融軟法；全球金融治理；執(zhí)行；硬化

經(jīng)濟(jì)全球化、經(jīng)濟(jì)金融化改變了全球經(jīng)濟(jì)治理的方式。在全球金融治理中，國際金融軟法正大放異彩。那么，什么是國際金融軟法？它具有哪些特征？國際金融軟法得到執(zhí)行的原因何在？這些問題，既是探索全球金融治理方式及其成效的重要內(nèi)容，也是研究國際金融法未來發(fā)展走勢及其規(guī)律的關(guān)鍵因素。本文擬圍繞這些問題展開分析。

一、國際金融軟法的概念和作用

軟法（Soft Law）一直是國際法學(xué)界討論的話題。早在20世紀(jì)30年代，劍橋大學(xué)的McNair勛爵就提出了“軟法”概念。然而，對于“什么是軟法”，國際法學(xué)界至今尚未形成共識。我們認(rèn)為，“軟法”是相對于“硬法”（Hard law）的一個概念，運(yùn)用到國際金融法領(lǐng)域，通常是指政府間國際組織、金融標(biāo)準(zhǔn)制定組織與國家、非國家實(shí)體互動磋商形成的、不具有法律約束力但卻可能產(chǎn)生實(shí)際法律效果的行為規(guī)范。隨著全球金融治理的深入，國際金融軟法在國際實(shí)踐中逐漸受到重視，并發(fā)揮著日益重要的作用。因此，越來越多的學(xué)者主張將其作為國際金融法體系的一個特殊組成部分。國際金融軟法具有如下特征：

第一，從制定主體看，國際金融軟法是由國際金融組織、金融標(biāo)準(zhǔn)制定組織與國家、非國家實(shí)體之間互動磋商而形成的。它的制定主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了國際金融條約的主體范圍，具有多樣性和異質(zhì)性，除了主權(quán)國家以及具有特定金融職能的政府間國際組織，如國際貨幣基金組織（IMF）、國際復(fù)興開發(fā)銀行（Word Bank）、歐盟（UN）、金融行動特別工作組（FATF）等以外，主要包括活躍在國際金融各領(lǐng)域的專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)制定組織，如巴塞爾委員會（BCBS）、國際證監(jiān)會組織（IOSCO）、國際保險監(jiān)督官協(xié)會（IAIS）、金融穩(wěn)定理事會（FSB）、國際結(jié)算支付體系委員會（CPSS）等。一些非政府組織、國家行業(yè)協(xié)會、跨國公司、國際銀行等非國家實(shí)體也可以參與國際金融軟法規(guī)范的創(chuàng)制過程，并可以成為軟法規(guī)范的實(shí)施及其監(jiān)督的權(quán)利義務(wù)主體。以國際融資貸款的《赤道原則》為例，許多非政府組織、國家行業(yè)協(xié)會、跨國公司、國際銀行等非國家實(shí)體不僅廣泛參與了該規(guī)范的制定過程，貢獻(xiàn)出本行業(yè)的最佳實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而且以主動自愿遵守該規(guī)范的實(shí)際行動推動了該規(guī)范的執(zhí)行與實(shí)施，甚至還根據(jù)該規(guī)范對違反者主動提出申訴和指控。

第二，從表現(xiàn)形式看，國際金融軟法多由一般原則和“最佳實(shí)踐”構(gòu)成。實(shí)踐中，國際金融軟法的形式淵源多種多樣，其中既有政府間國際金融組織制定的內(nèi)部政策指南和操作規(guī)程，又有國際性金融標(biāo)準(zhǔn)制定組織發(fā)布的指導(dǎo)性文件，還有國際金融業(yè)界的自愿性承諾和最佳實(shí)踐做法，其規(guī)范文本大多以宣言、原則、標(biāo)準(zhǔn)、指南、建議、準(zhǔn)則等形式出現(xiàn)。正如實(shí)證主義學(xué)派所指出的，軟法的規(guī)則文本具有語言上的模糊性和不明確性，而且也未設(shè)立相應(yīng)的司法或立法機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行闡述或補(bǔ)充。當(dāng)前，常見的國際金融軟法規(guī)范有：巴塞爾委員會制訂的銀行監(jiān)管規(guī)則，如《巴塞爾資本協(xié)議》、《有效銀行監(jiān)管核心原則》；國際證監(jiān)會組織制訂的證券業(yè)監(jiān)管規(guī)則，如《證券監(jiān)管的目標(biāo)和原則》、《關(guān)于諒解備忘錄十大原則》；國際保險監(jiān)督官協(xié)會制訂的保險業(yè)監(jiān)管規(guī)則，如《保險業(yè)核心原則、標(biāo)準(zhǔn)、指引和評估方法》；國際結(jié)算支付體系委員會制訂的支付結(jié)算規(guī)則，如《重要支付系統(tǒng)核心原則》、《證券結(jié)算系統(tǒng)建議》；金融行動特別工作組制訂的反洗錢規(guī)則與反恐融資規(guī)則等。

第三，從執(zhí)行情況看，國際金融軟法一般不能通過有約束力的爭端解決機(jī)制直接強(qiáng)制執(zhí)行。國際法功能主義學(xué)派認(rèn)為，硬法的特征在于規(guī)則內(nèi)容的精確性和固定性、控制意圖的拘束性、權(quán)威信號的明確性，并且授權(quán)第三方作為相關(guān)事務(wù)決策者、爭端裁判者和條約解釋者[1]97；軟法則是在上述三項(xiàng)特征之一項(xiàng)或多項(xiàng)弱于硬法的國際規(guī)范形態(tài)。特別是在國際金融軟法，它本身是沒有拘束力的，除非國家將其轉(zhuǎn)化為本國立法，私人主體將其規(guī)定在貸款協(xié)議或合同之中。

第四，從效力看，國際金融軟法雖無法律約束力但卻可能產(chǎn)生實(shí)際法律效果。以巴塞爾文件為代表的國際金融軟法規(guī)范，通常在其文本的前言或篇首直接載明其為成員“自愿性”遵守的規(guī)則，“不具有或不打算具有”任何法律上的強(qiáng)制約束力，但其所確立的基本原則和標(biāo)準(zhǔn)卻逐漸得到金融業(yè)界、國際組織乃至許多國家的接受和采行，最終成為普遍公認(rèn)的、統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)。因此，雖然學(xué)界對于軟法的內(nèi)涵和外延仍存在不同看法，但均認(rèn)可軟法在解決國際事務(wù)中的獨(dú)特作用和實(shí)際法律影響力。例如，牛津大學(xué)的哈里斯教授在其編纂的《國際法案例與資料選編》中指出，軟法是能對國際法主體行為產(chǎn)生影響的規(guī)范，這些規(guī)范雖不受傳統(tǒng)條約法調(diào)整，在國際法上沒有法律拘束力，不產(chǎn)生法律確信（Opinio Juris），但卻能切實(shí)地塑造和影響國際法主體的行為。德克薩斯大學(xué)的弗拉西諾教授在考察國際法院50年司法實(shí)踐之后也認(rèn)為，軟法規(guī)范雖沒有法律強(qiáng)制性，而僅具有建議性，但它能從道德、社會、政治和經(jīng)濟(jì)等方面對國際法主體的行為產(chǎn)生影響，甚至形成類似于或強(qiáng)于國際法的效果。

研究表明，國際金融軟法產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)全球化、政治多極化的背景下。它的出現(xiàn)，有效補(bǔ)充了國際金融條約等“硬法”規(guī)范在覆蓋范圍和調(diào)整手段上的不足。隨著金融全球化、金融一體化的發(fā)展，各國金融業(yè)及金融市場的聯(lián)系日益緊密，與此同時，金融系統(tǒng)性風(fēng)險的傳染性及金融危機(jī)的破壞性日益增大。在這種背景下，任何金融問題都有可能迅速演變成全球性問題，客觀上需要國際社會共同采取協(xié)調(diào)行動進(jìn)行全球金融治理。但是，由于金融是一國經(jīng)濟(jì)的核心，金融主權(quán)是一國主權(quán)中最重要、最敏感的部分，因而各國在參與國際治理時，對于讓渡部分金融主權(quán)以達(dá)成具有普遍約束力的國際條約則非常謹(jǐn)慎。這樣，在當(dāng)今國際金融領(lǐng)域，真正意義上的造法性條約不僅數(shù)量不多，而且其調(diào)整范圍也十分有限，包括《國際貨幣基金協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》在內(nèi)的國際條約，其規(guī)范范圍僅及于特定金融領(lǐng)域的特定內(nèi)容和事項(xiàng)。在有關(guān)銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)、支付結(jié)算、反洗錢和反恐融資、金融危機(jī)治理等諸多領(lǐng)域尚存在大量的法律真空。由于軟法是由非對抗性的利益相關(guān)方互動協(xié)作而形成的一種行為規(guī)范，其制定的主要依據(jù)是相關(guān)領(lǐng)域的“最佳實(shí)踐做法”和相關(guān)方的合意，因而在全球金融治理中，主權(quán)國家和國際社會也樂于采用軟法方式在主權(quán)敏感問題上進(jìn)行磋商與協(xié)作，并吸收各類非國家實(shí)體參與其間，以實(shí)現(xiàn)更全面、更有效地全球治理。可以預(yù)見，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，將會有越來越多的國際金融軟法規(guī)范得到生成與發(fā)展；國際金融軟法將在未來全球金融治理中發(fā)揮著自身獨(dú)特的作用，并具有硬法不可替代的優(yōu)勢。

基于上述，我們認(rèn)為，國際金融軟法是國際社會治理全球性金融問題的一種新方法，屬于一個正在成長中的法群。它的形成和發(fā)展，契合了國際社會發(fā)展水平懸殊的實(shí)際需要，緩和了全球治理與國家主權(quán)之間的矛盾，增強(qiáng)了國際社會應(yīng)對金融領(lǐng)域不確定性問題的能力，提高了解決全球性金融問題的靈活性和效率，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)國際法造法機(jī)制對規(guī)則供給遲緩、供給不足的缺陷，在不宜或無法制定國際條約的領(lǐng)域填補(bǔ)了治理的空白[2]。特別是，它貼近市場實(shí)際，可以在應(yīng)對突發(fā)與棘手問題的過程中實(shí)現(xiàn)治理的成效，有助于解決硬法條約不能解決的系統(tǒng)性金融風(fēng)險的預(yù)防和治理問題，有助于培養(yǎng)和塑造國際社會在維護(hù)金融穩(wěn)定和加強(qiáng)金融監(jiān)管方面的共識，并為未來制定硬法條約創(chuàng)造了條件。

二、國際金融軟法的執(zhí)行結(jié)構(gòu)與動因

與傳統(tǒng)國際條約的執(zhí)行依靠國家的自愿履行和爭端解決機(jī)制的威懾與強(qiáng)制不同，軟法的執(zhí)行一般依靠當(dāng)事方的自覺及其能力建設(shè)等配套促進(jìn)措施。比較硬法與軟法的執(zhí)行模式，我們認(rèn)為，硬法執(zhí)行的結(jié)構(gòu)是合意——遵約——爭端解決，即通過嚴(yán)格的民主立法程序（多數(shù)民主，重要領(lǐng)域的立法采取全體一致）創(chuàng)制規(guī)范，然后再通過正式的國際組織對規(guī)范的遵守予以監(jiān)督，最后采用爭端解決機(jī)制裁決相關(guān)糾紛，并對違反規(guī)范的一方進(jìn)行報復(fù)和制裁；而軟法執(zhí)行的結(jié)構(gòu)則是共識——共進(jìn)——協(xié)調(diào)，即在創(chuàng)制時僅需要國際社會達(dá)成粗略的共識，再綜合行業(yè)最佳實(shí)踐以構(gòu)建起軟法規(guī)范，然后通過軟法框架下的能力培養(yǎng)、技術(shù)援助、金融支持等手段，促進(jìn)國際社會相關(guān)各方朝著軟法規(guī)范所指向的目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)共同邁進(jìn)，最后通過國際輿論、市場約束以及國際組織的政策措施等監(jiān)督實(shí)施，并協(xié)調(diào)相關(guān)當(dāng)事方的分歧，糾正違反者違法行為。關(guān)于軟法執(zhí)行的動因，國際上存在著不同的理論觀點(diǎn)，大致可分為以下幾種：

（一）善意履行國際義務(wù)說 這種理論認(rèn)為，國家和非國家實(shí)體既然基于同意簽署了包含軟法規(guī)范的文件，在簽署后則應(yīng)善意地履行其規(guī)范義務(wù)。這一理論的基礎(chǔ)在于“條約必須信守”（Pacta Sunt Servanda）原則，其理論主張類似于國內(nèi)法上的契約觀念，認(rèn)為國家和非國家實(shí)體作為一個形而上的實(shí)體是具有意志的，國家和非國家實(shí)體制定或選擇了一項(xiàng)規(guī)范后，即表示自身同意受其約束，并會自動地、自覺地遵守和履行自己的承諾。與之相類似的自我限制（Self-restriction）說也認(rèn)為，在國際社會的造法過程中，國際關(guān)系主體通過正式的國際會議形式鄭重地創(chuàng)制出國際法規(guī)范，當(dāng)發(fā)生國際爭端時，雖然爭端各方對于法律規(guī)范存有不同的解釋，然而都將自己置于法制框架內(nèi)，以相關(guān)規(guī)范文本為依據(jù)展開辯論，并證明自身行為的合法性。這可表明，國家和非國家實(shí)體自愿簽訂了軟法規(guī)范，就會自我限制以善意履行軟法的意愿。

（二）國家利益選擇說 國家利益選擇說的基礎(chǔ)是現(xiàn)實(shí)主義國際法學(xué)派，它們相信國際法反映著國際關(guān)系中國家實(shí)力的對比與反差。國際法律規(guī)范的約束力相當(dāng)弱小。在這種叢林時代的國際秩序中，國家可以選擇和隨機(jī)執(zhí)行國際法。這就類似于經(jīng)濟(jì)學(xué)中經(jīng)濟(jì)人的策略選擇和博弈過程。國家在國際法規(guī)范面前會以理性人的思維估算，遵從國際法的成本是什么？獲得的收益是什么？違反國際法的成本和收益是什么？并在不同方案中比較衡量并作出決定[3]。支持該理論的學(xué)者認(rèn)為，軟法主體遵守軟法規(guī)范，原因在于這種遵守會增進(jìn)自身利益。國家和非國家實(shí)體對是否執(zhí)行軟法規(guī)范、執(zhí)行哪些軟法規(guī)范是可以選擇的。對不符合自身利益需求的規(guī)范，可以選擇進(jìn)行有效違約（Efficient Breach）[4]。

（三）軟法的合法性說 支持此理論的學(xué)者，其國際法理論基礎(chǔ)來源于自然法觀念（Nature Law/Law of Nature）。自然法認(rèn)為，人定法范疇之上存在有一套更高的自然法，也即國際社會的理性、正義、功利、國際社會共同利益（Common Good）等因素[5]。軟法規(guī)范如果做到了實(shí)體和程序上的公平合法，符合自然法的要求，那么就會得到執(zhí)行。軟法之所以得到執(zhí)行，主要是因?yàn)檐浄⒎ㄟ^程民主，規(guī)則公平，執(zhí)行程序透明，軟法規(guī)則本身產(chǎn)生了一種遵約推動力（Compliance Pull），吸引著更多的主體遵守其規(guī)范。

（四）軟法規(guī)范管理說 軟法規(guī)范管理說的依據(jù)是社會連帶主義國際法。其代表人物狄驥（Le on Duguit）認(rèn)為，國際法是不同集團(tuán)成員之間以社會連帶關(guān)系為基礎(chǔ)而形成的；國際法效力的依據(jù)在于國際社會的連帶關(guān)系。支持這一理論的學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，國家和非國家實(shí)體不執(zhí)行軟法規(guī)范，往往并非故意地違反，而是由于信息閉塞和能力不足[6]193。因此，國際社會必須提高軟法機(jī)制的透明度、增進(jìn)糾紛解決機(jī)制的效率、援助后進(jìn)國家以加強(qiáng)遵約能力，最終才能達(dá)到國際社會普遍遵守軟法規(guī)范的效果。

以上各種理論，從不同的角度強(qiáng)調(diào)了軟法得到有效執(zhí)行的一種或多種動因。我們認(rèn)為，國際金融軟法之所以得以執(zhí)行，其動因不外乎兩個方面：一是內(nèi)在合法性，表現(xiàn)為軟法規(guī)范是國際社會民主協(xié)商的產(chǎn)物，是基于國際社會共識而建立的一種秩序，是體現(xiàn)國際社會追求的普遍價值的載體；軟法規(guī)范的制定為政府間國際組織、相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定組織、主權(quán)國家以及非國家實(shí)體之間就全球性金融問題解決提供了交流信息、彌合分歧、形成共識的制度平臺；軟法規(guī)范的實(shí)施維護(hù)了國際社會的共同利益，協(xié)調(diào)了相關(guān)各方的利益需求，促進(jìn)了行業(yè)的科學(xué)發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展；二是外部約束性，表現(xiàn)為軟法規(guī)范建立了信息披露、信用及風(fēng)險評估等一系列制度和方法，在促進(jìn)國家、國際組織和非國家實(shí)體對軟法規(guī)范的遵守和執(zhí)行的同時，對不遵守軟法規(guī)范的行為予以曝光和督促，并通過國際輿論評價、市場約束方式等對違法行為進(jìn)行威懾和懲戒?？梢哉f，國際金融軟法的拘束性如何，取決于其規(guī)則本身是否具有公平性、正義性、合理性，是否反映和代表國際金融關(guān)系主體的利益需求和國際最佳實(shí)踐做法；其規(guī)則的執(zhí)行力來源于執(zhí)行主體的自律和市場力量的外部選擇。

三、國際金融軟法的硬化及其原因——以國際信貸法為例

前已述及，國際金融軟法在創(chuàng)制之時被定義為沒有拘束力的規(guī)范。然而近年來，軟法的認(rèn)同率不斷增加，軟法的執(zhí)行日益普遍，不執(zhí)行軟法的行為越來越多地受到國際輿論譴責(zé)和國際機(jī)制監(jiān)督的現(xiàn)象，即是軟法的硬化現(xiàn)象。從國際實(shí)踐來看，國際金融軟法的硬化趨勢突出表現(xiàn)在以下兩個方面：

一是自動執(zhí)行日益普遍。軟法雖不存在具有強(qiáng)制力的司法糾紛解決機(jī)制，然而由于其成員范圍廣泛，推崇價值為國際社會所公認(rèn)，因而具有很好的執(zhí)行效果。以巴塞爾文件為例，1988年《巴塞爾資本協(xié)議》發(fā)布之后，其所確立的國際銀行資本計(jì)量和資本標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議框架不僅在過渡期內(nèi)得到十國集團(tuán)成員國的實(shí)施，而且也逐漸得到世界上大多數(shù)國家的認(rèn)同和接受。目前，《巴塞爾資本協(xié)議》及其修訂《新資本協(xié)議》和《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》所確立的規(guī)范，現(xiàn)已被各國作為國際銀行監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)引入本國的金融立法和監(jiān)管規(guī)章之中，并在跨國銀行甚至國內(nèi)銀行監(jiān)管中普遍適用。同樣，在綠色信貸法領(lǐng)域，《赤道原則》是一套關(guān)于識別、評估和管理項(xiàng)目融資所涉社會環(huán)境風(fēng)險的金融業(yè)指標(biāo)。其于2003年創(chuàng)立時發(fā)起銀行僅有10個，然而，在跨國金融機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目發(fā)起公司、非政府組織的共同努力下，該原則現(xiàn)已影響了絕大多數(shù)的世界融資信貸實(shí)踐，甚至被許多國家的中央銀行采納為國家金融政策的一部分。

二是糾紛解決機(jī)制不斷發(fā)展。軟法規(guī)范的大量出臺及其影響范圍的不斷擴(kuò)大，離不開有效的糾紛解決機(jī)制和規(guī)范執(zhí)行監(jiān)督機(jī)制。適用軟法的糾紛解決機(jī)制，主權(quán)國家可以不用考慮機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)問題，國際組織、非政府組織、金融機(jī)構(gòu)和個人都有機(jī)會參與到機(jī)制中，成為法律權(quán)利的享有者和爭端的申訴者，并啟動軟法執(zhí)行程序；金融機(jī)構(gòu)和個人等都可以成為軟法義務(wù)的執(zhí)行者。這無疑擴(kuò)大了軟法糾紛解決機(jī)制的適用范圍，提高了其社會公信力和執(zhí)行力。鑒于軟法糾紛解決機(jī)制的上述特點(diǎn)，許多當(dāng)事人將之設(shè)定為正式的國際爭端解決機(jī)制適用的前置條件，作為解決糾紛方式的首要選擇。

正因?yàn)檐浄ê蛙浄C(jī)制具備上述優(yōu)點(diǎn)，國際社會在應(yīng)對突發(fā)性國際問題和解決棘手的爭端時，越來越多的采用軟法機(jī)制。而軟法機(jī)制的反應(yīng)迅速和執(zhí)行特點(diǎn)，又促進(jìn)了軟法的總體執(zhí)行效果。二者相互促進(jìn)，共同形成和加速了全球治理中的軟法“硬化”現(xiàn)象。特別是在國際金融領(lǐng)域中，主要的國際統(tǒng)一規(guī)范大都采取了軟法的形式，而規(guī)范的磋商、執(zhí)行、糾紛解決也都采取了軟法程序和機(jī)制。

國際金融軟法出現(xiàn)硬化的趨勢，與全球治理的制度基礎(chǔ)息息相關(guān)。究其原因，主要有以下三方面：

其一，權(quán)利義務(wù)主體的不斷增加。國際金融軟法“硬化”的首要原因在于其權(quán)利義務(wù)主體的不斷增加。由于更多的權(quán)利主體被吸納進(jìn)入軟法規(guī)范的制定、實(shí)施及監(jiān)督程序，更多的軟法義務(wù)責(zé)任主體自動加入體制，軟法執(zhí)行力度得到了強(qiáng)化。

一是國際金融軟法廣泛吸納非政府組織、國際商會、特定行業(yè)的跨政府網(wǎng)絡(luò)、跨國公司、國際銀行甚至個人參與規(guī)范的制定，并作為其規(guī)范執(zhí)行和實(shí)施的監(jiān)督主體，這不僅擴(kuò)大了全球金融治理的主體范圍，而且這個范圍具有良好的發(fā)展性。由于傳統(tǒng)意義的國際法主體僅限于主權(quán)國家以及政府間國際組織，因此，國際金融條約規(guī)范的創(chuàng)制和執(zhí)行主要是由國家和國際組織推動，其層級單一，且自上而下。廣大的非政府組織、跨國公司、國際銀行等國際金融活動參與者并沒有資格參與國際金融條約的制定和爭端解決程序，甚至難以與主權(quán)國家、國際組織進(jìn)行有效的信息交流。相比而言，國際金融軟法規(guī)范的創(chuàng)制和執(zhí)行是多層次的，且通常是由主權(quán)國家、國際金融組織、跨政府網(wǎng)絡(luò)、非國家等實(shí)體多管齊下共同推動的?？梢哉f，國際金融軟法打破了傳統(tǒng)的國際法主體范圍的界限，憑借“金融安全”、“可持續(xù)發(fā)展”等共同價值來重新對國際金融關(guān)系主體進(jìn)行排列組合，允許諸多非國家實(shí)體以軟法為工具推進(jìn)國際社會的貨幣金融政策目標(biāo)，參與全球金融治理。

二是國際金融軟法還吸納了大量非國家實(shí)體作為義務(wù)的執(zhí)行者，且這個義務(wù)主體范圍具有良好的輻射性。從執(zhí)行主體上分析，傳統(tǒng)國際法主要采用限制性、約束性的國際條約形式，條約的執(zhí)行者主要為主權(quán)國家。而國際金融軟法廣泛采用具有指導(dǎo)性的一般原則、示范性的建議、最佳實(shí)踐、自愿性的承諾以及宣言等多種立法方式。軟法執(zhí)行的主體可以是跨國銀行、主權(quán)國家金融監(jiān)管部門等。從執(zhí)行方式上分析，軟法提供了一個靈活的漸進(jìn)框架，允許執(zhí)行主體循序漸進(jìn)地學(xué)習(xí)和了解軟法規(guī)范，逐步培養(yǎng)和增強(qiáng)執(zhí)行能力，并為執(zhí)行主體提供了一系列技術(shù)和人員援助。軟法執(zhí)行的程度與范圍可由執(zhí)行主體自身靈活裁量。對比而言，國際金融軟法的執(zhí)行方式更容易得到義務(wù)主體的接納。那些害怕金融主權(quán)受到限制的主權(quán)國家也可以更加大膽地、深入地參與國際金融合作，而不用擔(dān)憂其在國內(nèi)執(zhí)行上的困難以及強(qiáng)制性懲罰的法律后果。從適用效果上分析，軟法的執(zhí)行主體范圍還具有極大的輻射力。以《赤道原則》為例，從源頭上讓項(xiàng)目融資銀行做出自愿性承諾，發(fā)誓遵守項(xiàng)目開發(fā)的社會環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)；項(xiàng)目發(fā)起公司必須設(shè)計(jì)出更為綠色、更為經(jīng)濟(jì)的項(xiàng)目，以爭取融資信貸；項(xiàng)目承建商必須遵守相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，兼顧項(xiàng)目的社會環(huán)境影響，以滿足項(xiàng)目質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)理要求；項(xiàng)目的監(jiān)理商也必須按照原則，落實(shí)項(xiàng)目的監(jiān)測和控制管理標(biāo)準(zhǔn)，以滿足項(xiàng)目業(yè)主的需要。至此，執(zhí)行赤道原則的義務(wù)主體，已經(jīng)從融資銀行，擴(kuò)大至項(xiàng)目發(fā)起人、設(shè)計(jì)人、承建商和監(jiān)理人等在內(nèi)的多個公司和個人。同時，由于赤道原則的社會和環(huán)境風(fēng)險管控模型是銀行業(yè)風(fēng)險管理的最佳實(shí)踐，其標(biāo)準(zhǔn)和程序也被銀行推廣至其他非赤道原則投融資項(xiàng)目中。金融向來是實(shí)體經(jīng)濟(jì)的命脈和助推器，從貸款融資關(guān)鍵環(huán)節(jié)上促進(jìn)項(xiàng)目建設(shè)的綠色化、人道化和可持續(xù)性，無疑能夠取得最佳效果。由此可見，軟法通過擴(kuò)大權(quán)利及監(jiān)督主體，加大了對違法者的社會壓力，同時又通過擴(kuò)大義務(wù)主體，強(qiáng)化了守法者的執(zhí)行能力。權(quán)利義務(wù)主體范圍的擴(kuò)大，是國際金融軟法“硬化”的直接原因。

其二，義務(wù)主體的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)理性需求。國際金融軟法之所以會被越來越多的義務(wù)主體認(rèn)可和執(zhí)行，且執(zhí)行效果越來越好，主要是由于它的價值取向和實(shí)施效果，符合義務(wù)主體的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)理性需求。國際銀行、跨國公司等私營實(shí)體之所以執(zhí)行國際金融軟法規(guī)范，并非因?yàn)槠湮窇謭?zhí)行機(jī)制的懲罰，而是因?yàn)檫@些營利性實(shí)體的利潤來源、市場份額和市場評價都與是否執(zhí)行軟法緊密相關(guān)。

一是從利潤績效角度分析，軟法提供了一套優(yōu)化盈利能力，弱化經(jīng)營風(fēng)險的最佳實(shí)踐做法，能夠幫助金融實(shí)體排除風(fēng)險與收益不匹配的項(xiàng)目，拓展優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)和客戶，從而實(shí)現(xiàn)安全穩(wěn)健的、持續(xù)的、有效率的運(yùn)營。以銀行業(yè)執(zhí)行《赤道原則》綠色信貸規(guī)則為例，《赤道原則》所確立的貸款融資社會環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是銀行等投融資實(shí)體規(guī)避社會、環(huán)境和金融風(fēng)險，提高績效的最佳選擇。如果商業(yè)銀行不執(zhí)行《赤道原則》的規(guī)定，或者不督促客戶和項(xiàng)目發(fā)起人執(zhí)行軟法的規(guī)定，那么項(xiàng)目可能會面臨社會、環(huán)境、信貸、市場、流動性、法律、安全、稅賦等各類風(fēng)險，客戶也可能會因?yàn)檫`反環(huán)境和社會軟法，遭到所在地民眾的激烈抵制，甚至面臨國家的懲罰措施，導(dǎo)致項(xiàng)目開展困難，并可能承擔(dān)罰金、停產(chǎn)、關(guān)閉企業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等不利后果。這些又將直接導(dǎo)致企業(yè)失去盈利和生產(chǎn)能力，由此銀行也將面臨客戶現(xiàn)金流下降，還款期延后，擔(dān)保物價值減少，后期投資追加不到位，貸款不能收回，客戶流失等惡果。所以，銀行當(dāng)然會主動實(shí)施并督促其客戶全面實(shí)施《赤道原則》等國際金融軟法。

二是從經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整和盈利模式轉(zhuǎn)變的角度看，軟法代表了未來國際社會的發(fā)展潮流和國家經(jīng)濟(jì)金融政策的導(dǎo)向，早日適用軟法規(guī)范就是早日占得行業(yè)發(fā)展先機(jī)。進(jìn)入21世紀(jì)以來，主權(quán)國家為了實(shí)現(xiàn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)的政策目標(biāo)，紛紛將軟法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法和國內(nèi)政策。如我國自2007年7月開始，參考赤道原則等軟法，陸續(xù)頒布了一系列環(huán)境保護(hù)和清潔能源政策。這些政策包括：第一，創(chuàng)建企業(yè)信貸的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系，將企業(yè)和項(xiàng)目根據(jù)環(huán)境信用記錄分為幾類，對于淘汰類企業(yè)和項(xiàng)目需將現(xiàn)有貸款立即收回；對于造成嚴(yán)重污染的禁止類企業(yè)和項(xiàng)目，禁止國內(nèi)商業(yè)銀行繼續(xù)向其提供信貸；對于限制類企業(yè)不允許再新增貸款①參見環(huán)境保護(hù)部辦公廳、中國人民銀行辦公廳：《關(guān)于全面落實(shí)綠色信貸政策進(jìn)一步完善共享工作的通知》（環(huán)辦[2009]77號）。；第二，建立全國企業(yè)征信系統(tǒng)的環(huán)境信息記錄數(shù)據(jù)庫，敦促國內(nèi)各商業(yè)銀行上報客戶的環(huán)境記錄；第三，實(shí)施環(huán)境評估和環(huán)境審計(jì)工作，其中環(huán)境評估制度要求國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)只能對通過環(huán)境評估的企業(yè)提供授信，而環(huán)境審計(jì)制度則要求國內(nèi)首次公開募股（Initial Public Offerings，簡稱IPO）的企業(yè)必須在招股說明書中提交環(huán)境審計(jì)信息。規(guī)定經(jīng)濟(jì)、環(huán)境和社會可持續(xù)發(fā)展的金融軟法，已成為私營部門新建項(xiàng)目、開展經(jīng)營、獲取融資信貸的基本標(biāo)準(zhǔn)和通行慣例，成為主權(quán)國家的主流金融政策和未來立法方向。因此，各大型國際銀行、金融公司等實(shí)體趁早實(shí)施軟法，就是早日占得行業(yè)先機(jī)。這為這些私營實(shí)體加入軟法網(wǎng)絡(luò)提供了動力。

三是執(zhí)行軟法還有利于銀行等私營部門實(shí)體凸顯品牌價值，提高競爭力，開拓市場，特別是海外市場。軟法所代表了金融安全、可持續(xù)發(fā)展等價值取向，已成為了國際金融多個領(lǐng)域的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和最佳實(shí)踐。軟法還代表了國際市民社會的期待與評價，成為了國際社會評價公司是否具備商業(yè)信譽(yù)和商業(yè)實(shí)力、是否履行企業(yè)社會責(zé)任、是否擁有良好公司形象的判斷依據(jù)。因此，銀行等私營部門實(shí)體加入軟法網(wǎng)絡(luò)或執(zhí)行軟法規(guī)定，可以為其贏得市場聲譽(yù)，增加行業(yè)競爭力，擴(kuò)大市場份額，開拓海外市場。

其三，外部壓力的強(qiáng)制。義務(wù)主體之所以執(zhí)行軟法既源于“約定必須信守”的信念，也源于對法律責(zé)任、制裁的畏懼。軟法沒有強(qiáng)制性的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，沒有居中裁判，也沒有強(qiáng)制執(zhí)行的功能。但近年來，軟法的義務(wù)規(guī)范體系正在不斷完善，軟法的執(zhí)行機(jī)制正在向常設(shè)化和可訴化的方向發(fā)展，軟法執(zhí)行的透明度正在不斷加強(qiáng)。這些因素，共同推動軟法朝著“硬化”方向發(fā)展。

一是軟法的規(guī)范體系不斷完善。其中，既關(guān)注實(shí)體內(nèi)容，又關(guān)注程序事項(xiàng)；既關(guān)注規(guī)范結(jié)構(gòu)本身，又關(guān)注規(guī)范執(zhí)行問題。由于其實(shí)體義務(wù)越來越清晰和可操作，加之程序義務(wù)越來越明確和可監(jiān)督，因而導(dǎo)致不執(zhí)行或違反軟法的行為能得到及時的發(fā)現(xiàn)與糾正。

二是軟法的組織體系不斷健全。其中，共識培養(yǎng)、勸導(dǎo)學(xué)習(xí)、糾紛調(diào)解與爭端解決機(jī)制正在不斷完善；體系外利益相關(guān)方申訴機(jī)制規(guī)范化、流程化和常設(shè)化，其影響力日益增強(qiáng)；體系內(nèi)的軟法主體執(zhí)行能力培養(yǎng)、經(jīng)濟(jì)金融援助計(jì)劃也逐步形成規(guī)模；內(nèi)監(jiān)察、外申訴程序雙管齊下，在提高共識培養(yǎng)能力的同時，積極解決糾紛、督促執(zhí)行。軟法的組織體系的完備和高效對執(zhí)行軟法有極大的幫助。

三是軟法執(zhí)行的透明度不斷增強(qiáng)。透明度是軟法執(zhí)行的核心，即使軟法不具有強(qiáng)制性的懲戒制裁機(jī)制，只要其提供具有權(quán)威性、公信力的執(zhí)行情況評估報告，并公開透明地披露糾紛情況，社會各界就能了解問題、查閱報告，市場消費(fèi)者就能對執(zhí)行主體的執(zhí)行表現(xiàn)做出及時的評價與反映。因此，信息披露和透明度是比懲戒機(jī)制更為有效的執(zhí)行工具?？茖W(xué)、獨(dú)立的評估機(jī)構(gòu)不斷出現(xiàn)，產(chǎn)出了權(quán)威的執(zhí)行數(shù)據(jù)信息?；ヂ?lián)網(wǎng)的全球普及建立了高效、透明的信息發(fā)布渠道，保障了國際市民社會能及時獲得必要信息，了解執(zhí)行情況，并隨時反饋他們對于軟法執(zhí)行問題的異議和建議。

綜上，國際金融軟法通過擴(kuò)大權(quán)利義務(wù)主體，夯實(shí)了其執(zhí)行基礎(chǔ)。它憑借規(guī)范的科學(xué)性和合理性，吸引相關(guān)主體自覺地履行規(guī)范義務(wù)，并通過完善的外部約束機(jī)制，威懾和制裁不遵約的行為。應(yīng)當(dāng)指出，國際金融軟法具有很強(qiáng)的開放性，其在規(guī)范生成和機(jī)制完善上始終留有余地和空間，以保障軟法規(guī)范和軟法機(jī)制能適時地、充分地反映金融市場主體的法律需求，代表國際社會的共同價值目標(biāo)。同時，國際金融軟法與國際金融條約規(guī)范、各國的國內(nèi)金融法規(guī)范與政策也保持著良性的互動與融合，并恰好彌補(bǔ)了國際條約應(yīng)對全球性問題的不足之處。

四、結(jié)語

國際金融軟法通常是指國家行為體與非國家行為體為調(diào)整國際金融關(guān)系而互動磋商形成的、不具有法律約束力卻可能產(chǎn)生實(shí)際法律效果的行為規(guī)范。國際金融軟法通過共識—共進(jìn)—協(xié)調(diào)的方式實(shí)現(xiàn)國際金融治理。在全球金融治理過程中，隨著權(quán)利義務(wù)主體的不斷增加及其內(nèi)部經(jīng)濟(jì)理性的驅(qū)使和外部壓力的強(qiáng)制，國際金融軟法“硬化”的趨勢日益明顯。執(zhí)行問題是國際法最核心的問題。國際金融軟法的生成和發(fā)展，似乎為國際法執(zhí)行的難題提供了一個新的解決方式和思路，那就是：通過吸納自愿執(zhí)行主體篤實(shí)法律執(zhí)行的基礎(chǔ)，通過完善義務(wù)規(guī)范和執(zhí)行機(jī)制強(qiáng)化執(zhí)行效果，通過強(qiáng)調(diào)可持續(xù)發(fā)展和全人類福利等價值為法律及其執(zhí)行提供不竭動力。國際金融軟法有效地彌補(bǔ)了國際金融條約的主體局限、難成共識、缺乏彈性、爭端解決機(jī)制效率低下等缺陷，為全面性、前瞻性地解決全球性金融問題開辟了道路?？梢韵嘈牛S著金融全球化的不斷發(fā)展，國際金融軟法必將在全球金融治理中發(fā)揮更大的作用。

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D923.99

A

1001－4799（2012）03－0079－06

2011-06-20

國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)資助項(xiàng)目：09AFX004

涂亦楠（1985-），女，湖北武漢人，武漢大學(xué)法學(xué)院2009級博士研究生。

朱建堂］