土地征收權(quán)商業(yè)化的含義和種類

鄒愛華

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶401120）

土地征收權(quán)商業(yè)化的含義和種類

鄒愛華

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶401120）

當(dāng)前人們熱議的“土地財(cái)政”實(shí)質(zhì)上是土地征收權(quán)商業(yè)化的結(jié)果。土地征收權(quán)商業(yè)化是指土地征收申請(qǐng)人在運(yùn)用土地征收權(quán)的過程中能夠獲得經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象。土地征收權(quán)商業(yè)化與土地征收權(quán)資本化不同。土地征收權(quán)商業(yè)化是合法的，產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益發(fā)生在土地征收行為終結(jié)之后，獲益主體是土地征收申請(qǐng)人本人；而土地征收權(quán)資本化是非法的，產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益發(fā)生在土地征收程序過程中，獲益主體是掌握土地征收權(quán)力的政府官員。土地征收權(quán)商業(yè)化的形態(tài)分成三種：土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅰ是指地方政府通過低價(jià)征地高價(jià)賣地獲得經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象；土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅱ是指用地單位以自己的名義低價(jià)征地獲得經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象；土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅲ是指用地單位通過劃撥低價(jià)征地獲得經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象。

土地征收；土地征收權(quán)；土地財(cái)政；土地征收權(quán)商業(yè)化；土地征收權(quán)資本化

隨著城市房價(jià)的不斷高漲，高房價(jià)嚴(yán)重威脅到了中低收入人群的居住權(quán)，高房價(jià)成為了人們經(jīng)常關(guān)注和討論的問題。眾多學(xué)者認(rèn)為，導(dǎo)致高房價(jià)的一個(gè)重要推手就是“土地財(cái)政”。由于高房價(jià)問題尚未解決，處于熱議之中，導(dǎo)致“土地財(cái)政”問題也成為了一個(gè)研究熱點(diǎn)。所謂土地財(cái)政，主要是指地方政府通過低價(jià)征收農(nóng)民集體所有的土地，將其轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?，然后高價(jià)出讓國有土地的使用權(quán)獲得收入，這項(xiàng)收入在地方政府總收入中占相當(dāng)?shù)谋壤齕1]。“土地財(cái)政”成為了一個(gè)流行用語。遺憾的是，雖然已經(jīng)有許多學(xué)者分析了“土地財(cái)政”的起因、危害及其解決對(duì)策，但是，現(xiàn)有的研究成果沒有從法學(xué)的角度揭示“土地財(cái)政”的實(shí)質(zhì)是土地征收權(quán)的商業(yè)化，導(dǎo)致人們對(duì)“土地財(cái)政”缺乏深層次的理論化認(rèn)識(shí)。為了揭示“土地財(cái)政”的本質(zhì)，本文對(duì)土地征收權(quán)商業(yè)化的含義及其種類進(jìn)行了初步研究。

一、土地征收權(quán)商業(yè)化的含義

為了研究土地征收權(quán)商業(yè)化的含義，首先需要研究商業(yè)和商業(yè)化的含義。《現(xiàn)代漢語詞典》將“商業(yè)”定義為：“以買賣方式使商品流通的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。”[2]413根據(jù)該定義，商業(yè)具有三個(gè)特征：一是商業(yè)的手段是買和賣。商業(yè)的買和賣可以有兩種含義：一種是指一個(gè)交易活動(dòng)中的買和賣。在一個(gè)交易活動(dòng)中，買方的買和賣方的賣相對(duì)應(yīng)，買和賣共存。只有買方提出的買的要求，而沒有賣方相呼應(yīng)時(shí)，或者只有賣方發(fā)布的賣的信息，而沒有買方愿意與之成交時(shí)，就不可能有買賣的存在，交易活動(dòng)就無法發(fā)生；另外一種是指一個(gè)交易主體的買和賣。一個(gè)交易主體為了獲得盈利，要實(shí)施買和賣兩個(gè)行為，買和賣先后相連，買是為了賣，賣是為了下一次的買；二是商業(yè)的結(jié)果是促使商品流通，即商品或服務(wù)從生產(chǎn)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，商品隨著買賣行為其使用價(jià)值不斷轉(zhuǎn)移；三是商業(yè)的性質(zhì)是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是相對(duì)于政治活動(dòng)、文化活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)和軍事活動(dòng)而言的。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是以營利為目的的活動(dòng)，而其他活動(dòng)在本質(zhì)上不是以營利為目的的活動(dòng)，而應(yīng)當(dāng)是以公益為目的的活動(dòng)。綜上，我們可以將商業(yè)界定為通過買賣方式促進(jìn)商品流通的營利性活動(dòng)。

目前，《現(xiàn)代漢語詞典》沒有對(duì)“商業(yè)化”這個(gè)概念給予界定。在研究中，雖然有許多學(xué)者使用了“商業(yè)化”這個(gè)概念，但是，只有極少的學(xué)者對(duì)“商業(yè)化”的概念進(jìn)行了界定。通過總結(jié)分析，“商業(yè)化”主要有五種含義。

1.將非買賣關(guān)系變?yōu)橘I賣關(guān)系，將非營利性的活動(dòng)變?yōu)闋I利性的活動(dòng)，即活動(dòng)目的是為了追求利潤。這種含義的“商業(yè)化”與商業(yè)的概念非常契合。有兩個(gè)學(xué)者給“商業(yè)化”所作的界定就是這種含義。有學(xué)者在研究體育商業(yè)化的文章中將商業(yè)化界定為：“所謂商業(yè)化，主要是指社會(huì)生產(chǎn)勞務(wù)活動(dòng)及其成果的商品化、交易化，它的最顯著特點(diǎn)是交換，最基本原則是價(jià)值補(bǔ)償即等價(jià)互換。違背了等價(jià)原則，價(jià)值不能得到補(bǔ)償，其結(jié)果只能是或者交易難以成立，或者交易不能持久。因此，一種社會(huì)活動(dòng)若要商業(yè)化，就必須真正體現(xiàn)等價(jià)補(bǔ)償原則?！盵3]根據(jù)該定義，商業(yè)化就意味著提供某種產(chǎn)品或者服務(wù)的主體在向使用者提供產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，是按照等價(jià)交換的原則向使用者收取費(fèi)用，雙方之間是一種等價(jià)交換的買賣關(guān)系。該定義只是強(qiáng)調(diào)了產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者與使用者之間等價(jià)交換的買賣關(guān)系，而沒有提到產(chǎn)品或者服務(wù)提供者的目的是追求利潤，并不意味著該定義不認(rèn)可產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者追求利潤的目的，因?yàn)橐坏┊a(chǎn)品或者服務(wù)的提供者按照等價(jià)交換的原則來提供產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，產(chǎn)品或者服務(wù)提供者必須追求利潤，否則，產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者不能維持簡單再生產(chǎn)或者擴(kuò)大再生產(chǎn)，產(chǎn)品或者服務(wù)提供者將難以生存，其與使用者之間的交易將“難以成立，或者不能持久”。

另有學(xué)者在研究轉(zhuǎn)基因動(dòng)物商業(yè)化的文章中將商業(yè)化界定為：“‘商業(yè)化’通常是指國有的公立機(jī)構(gòu)引入營利性企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)制，運(yùn)行目標(biāo)為追求利潤，或者是以獲利為目的，以買賣方式使商品和勞務(wù)流通的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！盵4]該定義明確指出，商業(yè)化意味著產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者與使用者之間形成的是買賣關(guān)系，產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者的目的是為了追求利潤。

屬于這種含義的商業(yè)化的種類有廣播電視服務(wù)商業(yè)化、體育商業(yè)化和氣象信息服務(wù)商業(yè)化等。

首先，有學(xué)者研究了廣播電視服務(wù)商業(yè)化的問題。該學(xué)者將廣播電視服務(wù)商業(yè)化的表現(xiàn)概括為以下幾個(gè)方面：廣播電視服務(wù)的提供者是私有機(jī)構(gòu)；在經(jīng)濟(jì)上保持獨(dú)立，主要靠廣告收入維持運(yùn)轉(zhuǎn)；廣播電視服務(wù)的提供者與觀眾之間是經(jīng)營者與消費(fèi)者的買賣關(guān)系，為了迎合觀眾的趣味，廣播電視服務(wù)的提供者制作的節(jié)目出現(xiàn)淺薄庸俗趨向；以追求利潤為目的，為了維護(hù)資本的利益，廣播電視服務(wù)的提供者不管自己制作的節(jié)目是否會(huì)對(duì)意識(shí)形態(tài)產(chǎn)生負(fù)面影響[5]。

其次，有學(xué)者研究了體育商業(yè)化的含義。該學(xué)者將體育商業(yè)化界定為：“所謂體育商業(yè)化，就是指體育服務(wù)商品化，就是指體育服務(wù)商品在讓渡時(shí)要實(shí)現(xiàn)價(jià)值補(bǔ)償，以獲得自己繼續(xù)存在和不斷發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。換句話說，商業(yè)化的體育就是自求生存，自負(fù)盈虧，自我發(fā)展的市場(chǎng)化的產(chǎn)業(yè)組織。”[3]根據(jù)該學(xué)者給體育商業(yè)化所下的定義，可以得知，商業(yè)化的體育服務(wù)提供者與使用者之間是經(jīng)營者與消費(fèi)者的買賣關(guān)系，商業(yè)化的體育服務(wù)提供者為了維持自己的生存，要追求利潤，才能成為“自求生存，自負(fù)盈虧，自我發(fā)展的市場(chǎng)化的產(chǎn)業(yè)組織”。

另外，有學(xué)者研究了氣象信息服務(wù)商業(yè)化的問題。通常，人們?cè)诮邮軞庀蟛块T發(fā)布的氣象信息時(shí)，是不需要支付費(fèi)用的，氣象部門在提供氣象信息服務(wù)過程中所需要的經(jīng)費(fèi)由國家財(cái)政給予保障，也就是說氣象部門與氣象信息的使用者不是買賣關(guān)系，氣象部門的活動(dòng)目的不是為了追求利潤?？墒?，氣象部門無償?shù)靥峁┬畔⒎?wù)的模式并不是不能改變的，包括我國在內(nèi)的許多國家規(guī)定氣象信息部門除了可以無償?shù)靥峁庀笮畔⒎?wù)之外，還可以有償?shù)貫橛刑囟ㄐ枨蟮膶?duì)象提供氣象信息服務(wù)。學(xué)者將氣象部門有償提供氣象信息服務(wù)的現(xiàn)象稱為氣象信息服務(wù)商業(yè)化[6]。此時(shí)，氣象部門與氣象信息的使用者之間的關(guān)系就成為了經(jīng)營者和消費(fèi)者的買賣關(guān)系，氣象部門提供氣象信息的目的是為了謀求利潤。

2.將可以創(chuàng)造商業(yè)價(jià)值的影響因素變?yōu)榭梢垣@得經(jīng)濟(jì)利益的東西。商業(yè)化的這種含義與商業(yè)的含義并不契合。首先，在這種商業(yè)化的活動(dòng)中，擁有影響因素的權(quán)利主體與使用者之間并不是經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的買賣關(guān)系，而是權(quán)利轉(zhuǎn)讓的買賣關(guān)系或者影響力有償使用的買賣關(guān)系。在權(quán)利轉(zhuǎn)讓的買賣關(guān)系中，擁有權(quán)利的主體只能將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給一個(gè)購買者，不能轉(zhuǎn)讓給多個(gè)人；在影響力使用的買賣關(guān)系中，擁有影響力的權(quán)利主體只能將其權(quán)利提供給一個(gè)或者幾個(gè)特定的購買者使用，而不能同時(shí)提供給眾多的不特定的購買者使用；其次，在這種商業(yè)化的活動(dòng)中，擁有影響因素的權(quán)利主體雖然可以在轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者運(yùn)用影響力的過程中獲得經(jīng)濟(jì)利益，但其獲得的經(jīng)濟(jì)利益并不是利潤。原因在于，擁有影響因素的權(quán)利主體所獲得的經(jīng)濟(jì)利益并不是收入減去成本后的余額，雖然擁有影響因素的權(quán)利主體在獲得影響力的過程中需要付出努力，有成本支出，但是，擁有影響因素的權(quán)利主體在轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者有償提供影響力使用的過程中，根本就不需要支出成本或者需要支出的成本很小，而獲得的經(jīng)濟(jì)利益一般非?？捎^。擁有影響因素的權(quán)利主體不會(huì)因?yàn)闄?quán)利不能轉(zhuǎn)讓或者影響力不能有償提供給他人使用，而導(dǎo)致其成本不能回收，不能生存下去的問題，只存在權(quán)利主體收入減少的問題。

屬于這種含義的商業(yè)化的種類有人格標(biāo)識(shí)商業(yè)化和美術(shù)批評(píng)商業(yè)化等。人格標(biāo)識(shí)商業(yè)化是指自然人將其對(duì)肖像、姓名、聲音等人格標(biāo)識(shí)所擁有的公開權(quán)[7]轉(zhuǎn)讓給經(jīng)營者使用。有學(xué)者研究了美國人格標(biāo)識(shí)商業(yè)化利用的規(guī)制問題。根據(jù)該學(xué)者的論述，在美國，每個(gè)自然人對(duì)其肖像、姓名、聲音等人格標(biāo)識(shí)都擁有公開權(quán)，該權(quán)利是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利主體可以將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給經(jīng)營者使用，經(jīng)營者需要支付使用費(fèi)，經(jīng)營者可以在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定的期限內(nèi)擁有獨(dú)占使用權(quán)，經(jīng)營者可以利用該自然人的人格標(biāo)識(shí)所擁有的影響力來推銷自己生產(chǎn)的產(chǎn)品或者服務(wù)，獲得商業(yè)利潤。如果經(jīng)營者擅自使用某個(gè)自然人的人格標(biāo)識(shí)，用于推銷其生產(chǎn)的產(chǎn)品或者提供的服務(wù)，公開權(quán)受到侵犯的權(quán)利主體可以要求經(jīng)營者賠償損失[8]。美術(shù)批評(píng)商業(yè)化是指美術(shù)批評(píng)家將其評(píng)語的影響力有償提供給畫家使用。根據(jù)學(xué)者的研究，當(dāng)前，在報(bào)紙、期刊、出版社、網(wǎng)絡(luò)、廣播電視、畫廊和博物館等傳媒的合作下，美術(shù)批評(píng)家對(duì)美術(shù)作品的推介和品評(píng)能夠廣為流傳，在公眾中獲得了良好的社會(huì)威信，再加上其所擁有的學(xué)術(shù)話語權(quán)，美術(shù)批評(píng)家逐漸壟斷了美術(shù)作品的評(píng)判權(quán)，美術(shù)作品的藝術(shù)價(jià)值和商業(yè)價(jià)值在很大程度上取決于美術(shù)批評(píng)家的評(píng)語。如果一件美術(shù)作品雖然本身具有很高的藝術(shù)價(jià)值，但不能得到美術(shù)批評(píng)家的肯定，那么該美術(shù)作品在藝術(shù)市場(chǎng)上的商業(yè)價(jià)值就不會(huì)高；反之，如果一件美術(shù)作品雖然本身并沒有很高的藝術(shù)價(jià)值，但能夠得到有影響力的美術(shù)批評(píng)家的肯定，那么該美術(shù)作品在藝術(shù)市場(chǎng)上的商業(yè)價(jià)值就會(huì)看漲。一些畫家為了提升其美術(shù)作品的商業(yè)價(jià)值，就支付重金給有影響力的美術(shù)批評(píng)家，請(qǐng)美術(shù)批評(píng)家撰寫文章，肯定其美術(shù)作品藝術(shù)價(jià)值[9]。

3.在運(yùn)用某種權(quán)力的過程中獲得經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象。有學(xué)者研究的道路冠名的商業(yè)化問題中的商業(yè)化含義就屬于此類[10]。道路冠名是指根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，行政主管機(jī)關(guān)對(duì)新開辟的或者無名的道路進(jìn)行命名，以及更改道路名稱的行為。行政主管機(jī)關(guān)在給道路命名或者更名過程中，運(yùn)用的是行政權(quán)，因此，道路冠名行為是一種行政行為。根據(jù)國務(wù)院1986年1月23日頒布的《地名管理?xiàng)l例》的規(guī)定，行政主管機(jī)關(guān)的道路冠名行為應(yīng)當(dāng)是無償行為，行政主管機(jī)關(guān)不能通過道路冠名獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)行政主管機(jī)關(guān)在進(jìn)行道路冠名過程中，與被命名或者更名道路上的某企業(yè)協(xié)商，在該企業(yè)支付一定金額的款項(xiàng)給行政主管機(jī)關(guān)的情形下，行政主管機(jī)關(guān)以該企業(yè)的名稱來命名該道路的時(shí)候，道路冠名行為就變成了一種有償行為，行政主管機(jī)關(guān)在運(yùn)用道路冠名的行政權(quán)過程中，可以獲得經(jīng)濟(jì)利益[10]。學(xué)者將這種有償?shù)氐缆饭诿袨榉Q為“道路冠名的商業(yè)化”。

4.大規(guī)模生產(chǎn)或者銷售某種產(chǎn)品或服務(wù)，獲得經(jīng)濟(jì)利益的階段。美國商業(yè)詞典網(wǎng)站將商業(yè)化（Commercialization）定義為：“全面的生產(chǎn)和推介決定已經(jīng)作出的產(chǎn)品開發(fā)階段。”該含義的商業(yè)化意味著，某種產(chǎn)品或者服務(wù)的研究、試生產(chǎn)和試用的準(zhǔn)備階段已經(jīng)完成，可以大規(guī)模地生產(chǎn)該產(chǎn)品或者服務(wù)，通過市場(chǎng)向廣大消費(fèi)者進(jìn)行銷售，從而獲得經(jīng)濟(jì)利益。也就是說，商業(yè)化階段是產(chǎn)品開發(fā)中的收獲階段。國內(nèi)有學(xué)者在研究轉(zhuǎn)基因動(dòng)物商業(yè)化問題時(shí)，也是從這種含義的角度來界定轉(zhuǎn)基因動(dòng)物商業(yè)化的，其認(rèn)為轉(zhuǎn)基因動(dòng)物商業(yè)化“是指轉(zhuǎn)基因動(dòng)物及其產(chǎn)品由研究、開發(fā)及應(yīng)用到推向市場(chǎng)，供人們選擇消費(fèi)或用作醫(yī)藥而追求經(jīng)濟(jì)利益的一種過程”,并認(rèn)為“轉(zhuǎn)基因動(dòng)物商業(yè)化可以帶來商業(yè)利益，或者說帶來經(jīng)濟(jì)利益”[4]。根據(jù)該學(xué)者對(duì)轉(zhuǎn)基因動(dòng)物商業(yè)化的界定，可以得知，只有當(dāng)轉(zhuǎn)基因動(dòng)物及其產(chǎn)品能夠大規(guī)模地生產(chǎn)，推向市場(chǎng)，供人們消費(fèi)或用作醫(yī)藥時(shí)，轉(zhuǎn)基因動(dòng)物及其產(chǎn)品的研究、開發(fā)者才能獲得經(jīng)濟(jì)利益。因此，雖然該學(xué)者將轉(zhuǎn)基因動(dòng)物的商業(yè)化界定為一個(gè)過程，但是，該學(xué)者也承認(rèn)，轉(zhuǎn)基因動(dòng)物及其產(chǎn)品的研究、開發(fā)者只有在轉(zhuǎn)基因動(dòng)物及其產(chǎn)品大規(guī)模地推向市場(chǎng)階段才能獲得經(jīng)濟(jì)利益。

5.為了追求名利而違反基本規(guī)則的現(xiàn)象。有學(xué)者在研究學(xué)術(shù)問題商業(yè)化的特征及其危害性文章中所使用的商業(yè)化含義就屬于此類[11]。該文認(rèn)為學(xué)術(shù)問題商業(yè)化的表現(xiàn)是：有一些學(xué)者，特別是一些年輕的學(xué)者，為了早出名、快出名，在學(xué)術(shù)積累不夠、功底不扎實(shí)的情形下，不管自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)是否會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響，不是全面地和客觀地分析材料，而是以偏概全，信口開河，提出一些驚世駭俗的和嘩眾取寵的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)[11]。

總結(jié)以上商業(yè)化的含義，可以得知，雖然不同含義的商業(yè)化的內(nèi)涵并不完全一樣，但是，所有的商業(yè)化的含義具有一個(gè)相同點(diǎn)，即商業(yè)化意味著實(shí)施商業(yè)化活動(dòng)的主體能夠獲得經(jīng)濟(jì)利益或者以獲得經(jīng)濟(jì)利益為目的。

根據(jù)以上對(duì)商業(yè)化所作的分析，可以將土地征收權(quán)商業(yè)化的含義界定為：土地征收申請(qǐng)人在運(yùn)用土地征收權(quán)的過程中能夠獲得經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象。

在當(dāng)前，正是由于土地征收權(quán)的商業(yè)化，才導(dǎo)致了“土地財(cái)政”現(xiàn)象。作為土地征收申請(qǐng)人的地方政府憑借著土地征收權(quán)，在征收農(nóng)民集體所有的土地時(shí)，不是按照被征收土地的實(shí)際價(jià)值給予補(bǔ)償，而是按照地方政府規(guī)定的具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償，補(bǔ)償數(shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于被征收土地的實(shí)際價(jià)值，作為土地征收申請(qǐng)人的地方政府在獲得被征收土地后，則以被征收土地的實(shí)際價(jià)值出讓，于是，地方政府就通過低價(jià)征地和高價(jià)賣地，獲得了兩者之間的差價(jià)，形成了財(cái)政收入。

二、土地征收權(quán)商業(yè)化與土地征收權(quán)資本化的區(qū)別

為了更好地理解土地征收權(quán)商業(yè)化，有必要將其與相近的概念——土地征收權(quán)資本化進(jìn)行比較。

目前，學(xué)者只研究了權(quán)力資本化這個(gè)概念，尚未研究土地征收權(quán)資本化這個(gè)概念?？偨Y(jié)學(xué)者的論述可知，權(quán)力資本化是指掌握公共權(quán)力的個(gè)人或者集團(tuán)，利用自身擁有的權(quán)力，謀取不正當(dāng)利益的行為。根據(jù)權(quán)力資本化的含義的界定，可以將土地征收權(quán)資本化界定為：在土地征收過程中，擁有土地征收申請(qǐng)權(quán)、審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)的行政官員或者小集團(tuán)違反土地征收法的規(guī)定，利用自己掌握的權(quán)力，謀取不正當(dāng)利益的行為。通過比較可知，土地征收權(quán)商業(yè)化與土地征收權(quán)資本化存在著以下三點(diǎn)區(qū)別。

1.性質(zhì)不同。土地征收權(quán)商業(yè)化是合法的。土地征收申請(qǐng)人獲得的經(jīng)濟(jì)利益是合法運(yùn)用土地征收權(quán)的結(jié)果，是土地征收法所允許的。而土地征收權(quán)資本化是非法的。掌握土地征收申請(qǐng)權(quán)、審批權(quán)或者執(zhí)行權(quán)的行政官員或者小集團(tuán)所獲得的利益是濫用權(quán)力的結(jié)果，是土地征收法所不允許的。

2.受益的主體不同。土地征收權(quán)商業(yè)化的受益主體是土地征收申請(qǐng)人，受益主體處于本人地位。被征收土地實(shí)際的價(jià)值和支付給被征收人的補(bǔ)償款項(xiàng)之間的差額都是落入土地征收申請(qǐng)人的囊中，土地征收申請(qǐng)人的工作人員無法獲得土地征收權(quán)商業(yè)化所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益。而土地征收權(quán)資本化的受益主體是行政主體的工作人員，受益主體處于代理人地位。濫用權(quán)力的行政主體的工作人員在獲得用地單位給予的經(jīng)濟(jì)利益后，由于其獲得的經(jīng)濟(jì)利益是非法的，所以，其不會(huì)將獲得的經(jīng)濟(jì)利益轉(zhuǎn)交給處于本人地位的行政機(jī)關(guān)。

3.經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的時(shí)間不同。土地征收權(quán)商業(yè)化所帶來的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生于土地征收程序終結(jié)之后。如果是實(shí)際使用被征收土地的用地單位直接以自已的名義提起征收申請(qǐng)的，土地征收權(quán)商業(yè)化所帶來的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生于土地征收程序終結(jié)，用地單位占有被征收土地的時(shí)候；如果是管理被征收土地的地方政府作為土地征收申請(qǐng)人提出申請(qǐng)，征收程序完結(jié)后，將被征收土地劃撥給實(shí)際使用被征收土地的用地單位的，土地征收權(quán)商業(yè)化所帶來的經(jīng)濟(jì)利益也產(chǎn)生于征收程序終結(jié)之后；如果是管理被征收土地的地方政府作為土地征收申請(qǐng)人提出申請(qǐng)，征收程序完結(jié)后，將被征收土地出讓給需用土地的用地單位的，土地征收權(quán)商業(yè)化所帶來的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生于管理被征收土地的土地征收申請(qǐng)人與受讓被征收土地的用地單位簽訂的國有土地使用權(quán)有償使用合同生效之時(shí)。

而土地征收權(quán)資本化創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生于土地征收程序?qū)嵤┻^程中。只有在土地征收程序?qū)嵤┻^程中，土地征收申請(qǐng)權(quán)、審批權(quán)和執(zhí)行權(quán)的主管人員所掌握的權(quán)力才對(duì)土地征收程序的啟動(dòng)和推進(jìn)有影響，一旦土地征收程序終結(jié)，主管人員的權(quán)力就失去了效力，正因?yàn)槿绱?，掌握?quán)力的主管人員就會(huì)在土地征收程序?qū)嵤┻^程中，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和資本的轉(zhuǎn)化。否則，掌握權(quán)力的主管人員就會(huì)讓土地征收程序不能啟動(dòng)，或者啟動(dòng)后不能順利推進(jìn)。只有當(dāng)需用土地的用地單位給予掌握權(quán)力的人員好處后，土地征收程序才能啟動(dòng)和推進(jìn)，直至完成。

三、土地征收權(quán)商業(yè)化的種類

我們當(dāng)前所看到的管理被征收土地的地方政府作為土地征收申請(qǐng)人通過低價(jià)征地和高價(jià)賣地獲得巨額財(cái)政收入的“土地財(cái)政”現(xiàn)象，只是土地征收權(quán)商業(yè)化的表現(xiàn)形式之一。可以將其簡稱為土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅰ。事實(shí)上，還存在著另外兩種土地征收權(quán)商業(yè)化的表現(xiàn)形式。一種是當(dāng)需用土地的用地單位可以直接以自己的名義提出土地征收申請(qǐng)來征收土地，而不需要通過管理被征收土地的地方政府提出征收申請(qǐng)來征收土地時(shí)，土地征收權(quán)商業(yè)化的表現(xiàn)是實(shí)際使用被征收土地的土地征收申請(qǐng)人通過向被征收人支付低于被征收土地實(shí)際價(jià)值的補(bǔ)償款項(xiàng)獲得了高價(jià)土地，少支付了用地成本，從而獲得了經(jīng)濟(jì)利益，可以將其簡稱為土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅱ；另一種是當(dāng)需用土地的用地單位不能直接以自己的名義提出土地征收申請(qǐng)來征收土地，而需要通過管理被征收土地的地方政府提出征收申請(qǐng)來征收土地，但地方政府是以劃撥的形式將土地提供給用地單位時(shí)，土地征收權(quán)商業(yè)化的表現(xiàn)是實(shí)際使用被征收土地的用地單位通過支付低于被征收土地實(shí)際價(jià)值的補(bǔ)償款項(xiàng)獲得了高價(jià)土地，少支付了用地成本，從而獲得了經(jīng)濟(jì)利益，可以將其簡稱為土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅲ。以上三種土地征收權(quán)商業(yè)化表現(xiàn)形式存在于不同的歷史階段。

新中國成立后到1998年《土地管理法》修訂之前，除了在短時(shí)期內(nèi)存在例外情形之外，需要實(shí)際使用被征收土地的單位能夠以自己的名義直接提出征收申請(qǐng)，直接與被征收人發(fā)生關(guān)系，此時(shí)，實(shí)際的土地征收申請(qǐng)人與名義上的土地征收申請(qǐng)人是合二為一的。雖然被征收土地上的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有變化，但是，被征收土地本身的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一直是按照被征收土地的平均年產(chǎn)值的一定倍數(shù)來確定的，根據(jù)該補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出來的補(bǔ)償款項(xiàng)要小于被征收土地的實(shí)際價(jià)值。不管補(bǔ)償款項(xiàng)是由土地征收申請(qǐng)人直接發(fā)放，還是通過政府轉(zhuǎn)交，直接向被征收人承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的主體是實(shí)際使用被征收土地的土地征收申請(qǐng)人。在這種情形下，由于土地征收申請(qǐng)人并不能通過轉(zhuǎn)手倒賣其所獲得的被征收土地而獲得經(jīng)濟(jì)利益，土地征收申請(qǐng)人并沒有因?yàn)橥恋卣魇斩黾涌吹靡姷氖找?，只是減少了獲得必需的土地而需要支付的使用成本，因此，其所獲得的經(jīng)濟(jì)利益是隱性的。

1998年《土地管理法》修訂之后，實(shí)際使用被征收土地的用地單位不能以自己的名義直接提出征收申請(qǐng)，而是由管理被征收土地的市、縣人民政府以自己的名義提出征收申請(qǐng)，經(jīng)征收審批機(jī)關(guān)同意后，再由管理被征收土地的市、縣人民政府的土地管理部門組織實(shí)施，實(shí)際使用被征收土地的單位不需要直接與被征收人發(fā)生關(guān)系，此時(shí)，實(shí)際使用被征收土地的單位只是實(shí)際的土地征收申請(qǐng)人，而不能成為名義上的土地征收申請(qǐng)人，實(shí)際的土地征收申請(qǐng)人與名義上的土地征收申請(qǐng)人是分開的。

如果實(shí)際使用被征收土地的用地單位是將土地用于《劃撥用地目錄》規(guī)定的用途的，實(shí)際使用被征收土地的單位只需要向管理被征收土地的市、縣人民政府支付按照《土地管理法》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的補(bǔ)償款項(xiàng)，管理被征收土地的市、縣人民政府再將實(shí)際使用被征收土地的單位所支付的補(bǔ)償款項(xiàng)支付給被征收土地的所有權(quán)人和使用權(quán)人，完成土地征收程序，將集體所有的土地變?yōu)閲宜械耐恋睾?，直接將被征收土地的使用?quán)劃撥給實(shí)際使用被征收土地的單位，這就意味著，用地單位只需要支付低于被征收土地實(shí)際價(jià)值的補(bǔ)償款項(xiàng)就可以獲得被征收土地的使用權(quán)了。同樣，由于用地單位并不能通過轉(zhuǎn)手倒賣其所獲得的被征收土地而獲得經(jīng)濟(jì)利益，就意味著作為實(shí)際的土地征收申請(qǐng)人的用地單位并沒有因?yàn)橥恋卣魇斩黾涌吹靡姷氖找?，只是減少了獲得必需的土地而需要支付的使用成本，因此，其所獲得的經(jīng)濟(jì)利益也是隱性的。

如果實(shí)際使用被征收土地的單位不是將土地用于《劃撥用地目錄》規(guī)定的用途的，管理被征收土地的市、縣人民政府可以按照兩種不同的模式向?qū)嶋H使用被征收土地的單位提供被征收土地的使用權(quán)。

其一，實(shí)際使用被征收土地的單位首先需要向管理被征收土地的市、縣人民政府支付按照《土地管理法》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的補(bǔ)償款項(xiàng)，管理被征收土地的市、縣人民政府再將實(shí)際使用被征收土地的單位所支付的補(bǔ)償款項(xiàng)支付給被征收土地的所有權(quán)人和使用權(quán)人，完成土地征收程序，將集體所有的土地變?yōu)閲宜械耐恋睾?，將按照被征收土地的市?chǎng)價(jià)格出讓給實(shí)際使用被征收土地的申請(qǐng)人，實(shí)際使用被征收土地的土地征收申請(qǐng)人還需要支付土地出讓價(jià)格與補(bǔ)償款項(xiàng)之間的差額。

其二，管理被征收土地的市、縣人民政府自己承擔(dān)補(bǔ)償款項(xiàng)，完成土地征收程序，將集體所有的土地變?yōu)閲宜械耐恋睾?，按照被征收土地的市?chǎng)價(jià)格出讓給實(shí)際使用被征收土地的申請(qǐng)人。

在以上兩種模式中，實(shí)際使用被征收土地的用地單位都是按照被征收土地的實(shí)際價(jià)值獲得被征收土地使用權(quán)的，其在土地征收過程中沒有獲得經(jīng)濟(jì)利益，而管理被征收土地的市、縣人民政府可以獲得經(jīng)濟(jì)利益，在形式上體現(xiàn)為管理被征收土地的市、縣人民政府出讓國有土地使用權(quán)所獲得的收入與支付的補(bǔ)償款項(xiàng)之間的差額，該收益是顯性的。

綜上可知，在1998年之前，存在著土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅱ，在1998年之后，存在著土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅰ和土地征收權(quán)商業(yè)化形態(tài)Ⅲ。

四、余論

征收權(quán)的商業(yè)化造成了非常嚴(yán)重的社會(huì)后果，亟需改變征收權(quán)的商業(yè)化運(yùn)作狀態(tài)。從實(shí)踐上看，征收權(quán)去除商業(yè)化也符合當(dāng)前的指導(dǎo)思想。2010年10月18日，中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會(huì)第五次全體會(huì)議通過的公報(bào)指出，在當(dāng)代中國，堅(jiān)持發(fā)展就是要堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展，更加注重以人為本，更加注重全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，更加注重統(tǒng)籌兼顧，更加注重保障和改善民生，促進(jìn)社會(huì)公平正義。很顯然，貫徹以上指導(dǎo)思想，就需要去除征收權(quán)的商業(yè)化運(yùn)作狀態(tài)，否則，就很難說是以人為本，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展和統(tǒng)籌兼顧就難以實(shí)現(xiàn)，民生就難以改善，正義的陽光就難以照耀在農(nóng)民集體所有的土地上。為了貫徹這個(gè)指導(dǎo)思想，2011年1月21日，國務(wù)院頒布了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，該條例規(guī)定，征收國有土地上的房屋時(shí)，必須按照被征收房屋的市場(chǎng)價(jià)值給予補(bǔ)償。這個(gè)規(guī)定體現(xiàn)了征收權(quán)去商業(yè)化的思想，該條例的出臺(tái)，為農(nóng)村集體土地的征收去商業(yè)化樹立了一個(gè)標(biāo)桿?；诖耍覀兛梢缘贸鼋Y(jié)論，征收權(quán)去商業(yè)化的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是可以期許的，被征收人的前途是光明的。但是，我們也要清醒地認(rèn)識(shí)到，打破原有制度的路徑依賴狀態(tài)并不是一件容易的事，而且，征收權(quán)去商業(yè)化要求對(duì)政府本身進(jìn)行改革，這種改革將損害政府本身的利益，這也不是一件容易的事。

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D922.39

A

1001－4799（2012）01－0056－06

2011-01-05

湖北省社會(huì)科學(xué)基金資助項(xiàng)目：[2010]205；武漢市社會(huì)科學(xué)基金2010年資助項(xiàng)目：whsk10033；中國博士后科學(xué)基金第50批面上資助項(xiàng)目：2011 M 500652

鄒愛華（1971-），男，湖北沙洋人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士后流動(dòng)站研究人員，湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。

朱建堂］