競技體育傷害侵權責任及合理規(guī)避
——以競技規(guī)則為視角＊

楊佩霞，余煜剛

(中山大學法學院，廣東廣州510006)

競技體育傷害侵權責任及合理規(guī)避
——以競技規(guī)則為視角＊

楊佩霞，余煜剛

(中山大學法學院，廣東廣州510006)

競技體育傷害侵權責任的構成要件包括違法行為、嚴重損害事實、違法行為與嚴重損害事實間的因果關系，重大過失或故意。而自甘風險則可適用于阻卻一般過失行為的違法性，從而免除加害人侵權責任的承擔。

競技體育;傷害侵權責任;競技規(guī)則;自甘風險

在競技體育中，運動員受傷的案例不可盡數(shù)。針對這些競技侵害行為的處理，我國一般是由受傷運動員所在單位或俱樂部按照工傷標準給予醫(yī)療服務;對于加害者，也一般不追究他們的侵權賠償責任，而僅以行業(yè)章程或競技規(guī)則給予一些諸如禁賽之類的處分，或者援引公平原則含糊了事。另一方面，反觀我國關于競技侵害行為的立法狀況也不容樂觀?！扼w育法》中沒有保障運動員人身權利的具體規(guī)定，《民法通則》及新近施行的《侵權責任法》也出現(xiàn)了制度空缺。對此，我們有必要將這類體育競技中的侵害行為視為一種特殊的侵權行為，即參加競技體育的運動員在比賽過程中，違反競技規(guī)則或職業(yè)道德準則而對其他運動員造成人身傷害的行為。而相應的“競技體育傷害侵權責任”即是實施這種行為所應承擔的法律后果。將“競技體育傷害侵權責任”合理地納入現(xiàn)行法律制度中，能更好地保障運動員的合法權益。

從“競技體育傷害侵權責任”的定義可看出，競技規(guī)則和職業(yè)準則是其核心要素，而相較之下，競技規(guī)則更為具體、更具操作性，因此可以作為一個論述的切入口。因之，本文擬以競技規(guī)則為視角，探討競技體育傷害侵權責任的承擔要件及其合理規(guī)避等相關問題。

一 競技體育傷害侵權責任構成要件分析

侵權責任構成要件即行為人承擔侵權責任的要件。通說認為，侵權責任的構成要件有四，即違法行為、損害事實、因果關系、過錯。下文從這四個方面逐一分析競技體育傷害侵權責任的構成。

(一)違法行為

違反不可侵害的法定義務，違反保護法律規(guī)定，背于善良風俗，均構成違法。前兩種為形式違法或狹義違法，后一種為實質(zhì)違法或廣義違法。［1］157筆者認為，對違法概念采實質(zhì)性違法說是比較合適的，這有利于充分保護民事主體的生命身體健康權。如果一個民事主體生命受到威脅，健康遭到損害，卻僅僅因為法律沒有明文規(guī)定這一類行為為侵權行為，就得不到救濟，這將是十分不公平，也是不合乎立法本意的。而且法律并不能規(guī)定社會生活的方方面面，除法律規(guī)制外，一項社會活動還可能受到職業(yè)道德、職業(yè)共同體準則等其他規(guī)則的約束。

同其他社會活動一樣，體育競技運動也受到各種不同類型、不同層次的法律法規(guī)和準則的約束。首先是民法、體育法等基本法律;其次是體育競技運動中特有的規(guī)則，如體育協(xié)會章程、比賽規(guī)則等等;最后是體育道德規(guī)范，“即通過國際性的特殊文化而在業(yè)余和專業(yè)體育運動都得到表現(xiàn)的倫理規(guī)范”［2］。違反體育法等基本法律的行為很容易被界定為違法行為，可惜目前我國的體育法對運動員的保護稍顯不足，對運動員間的侵害行為更是沒有具體規(guī)定;而體育道德規(guī)范雖然對認定違法性也具有參考意義，但畢竟屬于原則性規(guī)定，在具體實踐中缺乏操作性。如此，僅剩下競技規(guī)則一項，其能否作為判斷違法性的標準，筆者認為答案是肯定的。

違法概念的意義在于能以客觀和精確的方式把人們的行為標準確定下來。［3］在競技體育傷害侵權責任中，這個客觀的標準則表現(xiàn)為競技規(guī)則。首先，競技規(guī)則具備客觀、精確兩個因素，因而在判斷違法行為時具有較強的針對性和操作性，對法官能夠起到實在的指引作用，而實踐中，大多數(shù)法官的判決文書也的確是引用競技規(guī)則來認定違法性的;其次，競技規(guī)則最直接約束運動員，是運動員必須共同遵守和非常熟悉的準則，具有“內(nèi)部法”的性質(zhì)，因而援引競技規(guī)則作為判斷依據(jù)也更具有說服力;最后，競技規(guī)則是競技體育運動中深諳體育運動規(guī)律的專業(yè)人士經(jīng)過長期的實踐和觀察制定出來的準則，在分工趨于專業(yè)化和細致化的現(xiàn)代社會，規(guī)則制定者是管理聯(lián)盟且對比賽有最好了解的人，每一條制定良好的競技規(guī)則背后必然權衡了比賽固有的風險和運動員的人身權益。所以將競技規(guī)則運用至違法性的認定應該說是比較合適的。

上文已論證競技規(guī)則何以成為判斷違法行為的原因，但并不能由此斷定，所有違規(guī)的行為都是違法行為。詳言之，競技規(guī)則之內(nèi)的身體傷害行為(如拳擊運動員的互相毆擊)不是違法行為;輕微的違規(guī)行為，例如技術性法規(guī)這類只是為了爭取比賽的有利條件而非造成其他運動員侵害的行為不是違法行為;此外的一般違規(guī)和嚴重違規(guī)都是違法行為，只是一般違規(guī)行為有違法阻卻事由——自甘風險理論的適用，有待下文詳述。

(二)損害事實

損害是指受害人因他人的加害行為而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果(事實上的損害)，該不利后果為侵權責任法所認可，受害人一方就該不利后果可以獲得侵權責任法上的救濟(可救濟的損害)。［4］120事實上的損害是指客觀真實的而不是臆想的，相對確定的而不是尚未發(fā)生的不利后果。可救濟的損害則是指那些被法律認為有必要進行救濟的損害，即法律層面的損害。并非所有事實上的損害都可以得到法律上的救濟，“為了維護社會生活的安寧，法律上常常要求人們?nèi)萑虂碜杂谒诵袨榈妮p微傷害，或使行為人對他人的輕微損害的后果不承擔法律責任。損害必須在量上達到一定程度才能被視為可以補救的損害”。［5］簡而言之，侵權責任法領域所講的損害是法律層面的損害而非事實層面的損害。具體到競技體育中，筆者認為，只有運動員的嚴重違規(guī)行為造成對方運動員的嚴重損害才是此處所講的法律層面的損害。

首先，前文已論證只有嚴重的違規(guī)行為才可能構成違法行為，同理可證，損害必須是由運動員的嚴重違規(guī)行為造成。因此，即使損害結果再嚴重，如果其是在競技規(guī)則所允許的范圍之內(nèi)，那么就不能向?qū)Ψ阶肪壳謾嘭熑危沁m用公平責任原則或者保險賠付等等。

其次，只有嚴重的損害結果才是承擔競技體育傷害侵權責任的要件。其一，合理的傷害是競技體育自身發(fā)展和體育精神內(nèi)涵的需要。競技體育尤其是對抗性體育運動項目不同于一般社會活動，它以不斷提高運動員的生理和心理的極限承受力為目的，運動員間的傷害不可避免，如果對損害結果不限定條件，那么將會打擊運動員的比賽熱情，降低比賽的激烈程度，從而阻礙競技體育運動的發(fā)展。其二，如果不以嚴重損害結果為要件，還有導致濫訴的風險，加大法院的壓力。

最后，利用競技規(guī)則來判斷是否構成嚴重損害時，還必須注意不同比賽項目的比賽規(guī)則對損害后果嚴重性的判斷標準不同。例如在身體接觸類運動中(如拳擊、橄欖球比賽)，運動員要承擔的風險明顯大于在非接觸類運動中(如羽毛球、滑雪比賽)，因此對“嚴重”的評定標準也必然是前者寬松于后者。

(三)因果關系

目前英美法系國家普遍認同因果關系兩分法，即區(qū)分事實上的因果關系和法律上的因果關系。事實上的因果關系是指從純粹的事實角度觀察加害人的行為與受害人受到的損害之間的客觀聯(lián)系。［4］405法律上的因果關系指的是違法行為作為原因，損害事實作為結果，在它們之間存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客觀聯(lián)系。［1］168“在一個具體的案件中，當被告的行為和原告損害之間同時具備了兩種因果關系的時候，被告才承擔侵權行為的責任”。［6］在判斷事實上的因果關系時，可以采用刪除法和替代法相互檢驗，以確定被告的行為和損害結果之間是否具有事實上的因果聯(lián)系。［7］而確定違法行為與損害事實之間的因果關系，大陸法系國家通常認為應依相當因果關系學說判斷，這與英美法系國家的法律因果關系說實質(zhì)上是相通的。相當因果關系說認為，違法行為與損害結果之間依一般社會經(jīng)驗和知識判斷，能夠發(fā)生因果關系，在客觀上該種行為又確實引發(fā)了這樣的損害結果，即應確認二者之間具有法律上因果關系。［1］289相當因果關系學說的核心在于“一般社會經(jīng)驗”如何判斷。結合上文論述，職業(yè)運動員經(jīng)過長期和系統(tǒng)的培訓，具有類似于“專家”的性質(zhì)，因此，對其要求的注意義務高于普通民眾，其也不能適用普通民眾的社會經(jīng)驗標準。所以，筆者認為采用競技規(guī)則作為運動員的注意義務標準是比較公平和客觀的。

在競技體育傷害侵權責任中，判定法律因果關系成立，實際上就是要原告證明被告的嚴重違法行為引起了原告的嚴重傷害。上文已述及在競技規(guī)則之內(nèi)的加害行為不被認為是違法行為，這就阻卻了法律上因果關系的成立。而輕微違規(guī)行為由于被自甘風險阻卻違法性，當然也就不成立法律上的因果關系。但是，如果加害行為本身嚴重超出了競技規(guī)則允許的范圍，對身體傷害的嚴重性超出了合理的預見，則可以認定運動員實施的違法行為和損害事實之間成立法律上的因果關系。

(四)過錯

違法行為和損害事實之間具有因果關系，還不能就此認定加害人承擔侵權責任。正如德國學者耶林所言“使人負損害賠償?shù)?，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”［8］所謂過錯實際上就是對法定規(guī)則或慣例規(guī)則所規(guī)定的義務的違反，只有那些以反社會的方式而行為的人才具有過錯。［9］過錯本質(zhì)上是加害人的一種主觀狀態(tài)，但過錯的客觀性分析方法借助美國芝加哥大學所提倡的法的經(jīng)濟分析方法獲得了空前的發(fā)展。過失的客觀化是指，侵權行為法在認定行為人是否具有過錯時采用的是某種客觀的標準，即一般人(或者合理的人)在處于與行為人相同的情形下，對于損害的發(fā)生如果盡到必要的注意義務時是否可以預見、是否可以避免。［10］

競技規(guī)則是運動員共同遵守的行為準則，也是能夠判斷場上運動員行為合理與否的客觀化標準。由于體育運動必然包含傷害的風險，所以有些為一般民事活動所不能容許的行為卻可能為競技運動所接受。因此，運動員的注意義務不同于一般民眾，不僅受到普通法律法規(guī)的規(guī)范，更受到特殊的競技規(guī)則的約束。

而鑒于體育運動的高風險性和為了促進競技體育的發(fā)展，使運動員免受時刻侵權之虞，英國和美國大多數(shù)州的法院主張對競技體育侵權責任的過失認定應該以“莽撞”為原則。Condon v．Basi案中，一足球運動員因遭到一個遲到的高空擒抱動作被摔倒在地折斷了腿，英國上訴法院認為這是一過失行為，法庭同意審判法官的觀點認為此行為構成了“嚴重且危險的犯規(guī)，輕率地不顧原告的安全，不符合參賽者能夠合理預見的標準?！保?1］511因此，如果運動員的行為構成重大過失則承擔侵權責任，當然如果是故意違規(guī)行為則更可能構成侵權，甚至刑事犯罪。

重大過失和輕微過失的界限比較清晰，因為前者在規(guī)則之外，而后者在規(guī)則之內(nèi)。問題在于，重大過失和一般過失都為競技規(guī)則所不允許，那么兩者的界限何在，這關系著運動員對其加害行為是否承擔侵權責任。筆者贊同美國法院判例“判斷是否構成重大過失，競技規(guī)則是一個決定標準”的觀點。在美國Babych v．McRae案件中，Babych被McRae用冰球棍將其膝蓋擊傷，Babych認為McRae的擊打不僅是不必要的，而且違反了NFL的規(guī)則。McRae提出了抗辯，認為因NFL的安全條款而產(chǎn)生的注意義務，不應成為其承擔責任的理由。法庭駁回了被告的抗辯，認可了規(guī)則的決定作用。

競技規(guī)則可以分為兩類:一類是為了促進比賽對抗的規(guī)則，如足球比賽中允許正當?shù)溺P球動作;一類是為了保護運動員人身安全的規(guī)則，如足球中禁止沖撞守門員。在競技場上，違反第一類規(guī)則帶來的傷害，屬于運動員自甘風險的范疇;而違反第二類規(guī)則，則可能構成競技場內(nèi)的過失。盡管大多數(shù)案件可以用競技規(guī)則來認定是否構成重大過失，但是違反比賽規(guī)則實質(zhì)上也是一個必要而非充分的承擔法律責任的條件。［12］122－123所以，在認定重大過失時還應當綜合考慮以下要素:(1)是身體接觸還是非身體接觸的體育項目。對于拳擊，這種體育鍛煉的目的就是要進行身體對抗，而保齡球中不會產(chǎn)生身體接觸，所以此類運動中身體的接觸就是違規(guī)，甚至可能構成侵權。(2)該事件是發(fā)生在比賽的激烈階段，還是在比賽比較平靜的時候。當比賽有時間和空間讓人考慮時，就需要有較多的注意，而當比賽在有限的空間里高速地進行著，那么注意標準顯然會放低。(3)該體育項目必須接受的固有風險的危險程度。例如橄欖球的危險程度一般認為大于足球比賽。(4)事先防范的成本與可能性?！耙布匆粋€運動員完全集中注意力于自己的成功可以達到何種程度以及在何種條件下即使‘一片混亂’也必須顧及其他賽手的安全需求”。［13］(5)具體到本案所涉及風險的危險程度。這時要根據(jù)比賽的速度、身體接觸的次數(shù)和強度、運動中的壓力、比賽情緒、觀眾情緒等來確定運動員在比賽中承擔的可合理預見的風險。［12］123在激烈的競技比賽中，觀眾吶喊助威，運動員亢奮激昂，此時為了比賽的勝利作出一些輕微違規(guī)而造成對方運動員損害的行為也不會被認定為侵權行為。例如，足球比賽中的技術性犯規(guī)雖然不被規(guī)則所允許，但也不應被認定是侵權行為。

二 自甘風險:一種違法阻卻事由

違法阻卻事由是指雖然加害人的行為給對方帶來了損害，但依法能夠排除行為違法性的客觀事實。它能排除加害行為的違法性，抗辯侵權責任的構成。［1］159違法阻卻事由的效力在于完全否定侵權民事責任。前文曾提及“自甘風險理論”阻卻了一般違規(guī)行為的違法性，下文將以競技規(guī)則為中心，探討“自甘風險”如何阻卻違法性。

(一)自甘風險阻卻違法的合理性分析

自甘風險(assumption of risk)是指原告明知危險存在，但主動地同意自行承擔被告的行為(或者不作為)可能引起的損害后果，因此也就免除了被告過失侵權的責任。［14］427自甘風險有以下幾個基本類型:(1)明示自甘風險(express assumption of risk):指的是原告通過明示的方式(如簽訂書面協(xié)議等)作出自行承擔危險及其后果的意思表示。(2)默示自甘風險(implied assumption of risk):指的是法官可以從他的行為中判斷出他愿意自行承擔風險及其后果。這里又有兩個基本類型:第一，主要默示自甘風險(primary assumption of risk)是指原告自愿承擔任何人都可以預見得到的且不是因為被告的過失行為而造成的危險(如參加某項需要身體對抗的體育競賽)。第二，次要默示自甘風險(secondary assumption of risk)是指原告已經(jīng)明知存在著由被告的過失行為引發(fā)的危險，但仍自愿去承擔。［14］430其中，這兩種默示自甘風險的區(qū)別“在于兩者所承擔的危險不同:前一種承擔的危險是活動本身具有的，而行為人通過參加活動的行為來暗示承擔危險;而后一種承擔的危險不是活動本身具有的，行為人是否有默示的自愿承擔危險需要通過各個案例中的具體事實來判斷?！保?5］224也就是說，在判斷是否為次要默示自甘風險時，法官是需要考慮整個案件事實進行自由裁量的。

一般認為，因為競技體育運動的價值在于“其固有的沖突、速度、技巧運用以及身體接觸”，［11］506因之具有對抗性和人身危險性，所以造成某些傷害本來就是參加者所應該預料到的。如果是在正常的體育運動中造成其他參加者人身損害的，而非運動員故意或者違反應當規(guī)則的，那么都不應當適用公平責任原則。［1］215如在碰撞式橄欖球比賽中，“行為人即使被推倒在地而傷到手指，甚至跌斷了腿，可能也沒有訴訟理由。而在比賽結束后，被一個受挫的對手重擊后腦導致腦震蕩的參賽者，卻可能有訴由?！保?5］224如此說來，自甘風險阻卻違法的合理性在于:其一，它尊重了競技體育“更高、更快、更強”的價值理念，尊重了運動員不斷追求卓越的競技理想，適應了競技體育發(fā)展的客觀需要;其二，它在運動員意思自治的范圍之內(nèi)，尊重運動員對自己權利的處分;其三，作為一個責任分配的裝置，它使加害方和受害方的責任取得一個動態(tài)的平衡，責任因不同的事由而在雙方之間轉(zhuǎn)移分配，但又維持著公平正義。

(二)自甘風險阻卻違法的適用

運動員在遵守競技規(guī)則但導致對方傷害的情況下，可以援用自甘風險原則阻卻其行為的違法性。因為，在每一種特定比賽中都有著應當遵循的競技規(guī)則，而競技規(guī)則蘊含著的固有的危險，也即傷害的可能性是運動員通過明示或默示的方式自愿承擔的，所以可以免責。簡而言之，此種情況下給他人造成傷害的違法阻卻事由在于對方運動員向其表示出“明示的自甘風險”和“基本的默示自甘風險”。

而運動員在一般違反競技規(guī)則的情況下，仍可以適用自甘風險原則來阻卻其行為的違法性。此時加害人的主觀狀態(tài)是一般過失，而被告也明知這種過失行為可能帶來的風險，但是卻通過自己的行為表示自愿承擔——也即所謂的“次要的默示自甘風險”，所以可以阻卻加害人的違規(guī)行為的違法性。

在運動員故意或者惡意違反競技規(guī)則的情況下，因為加害人的行為已經(jīng)超出競技規(guī)則所能容忍的風險范圍，主觀狀態(tài)表現(xiàn)為重大過失或者故意，所以不能適用自甘風險原則，而需為自己的違法行為承擔競技體育傷害侵權責任或者刑事責任。

需要注意的是，正如上文已述及的，重大過失和一般過失的判斷是綜合考慮各方面因素的結果，因此，在援引自甘風險原則阻卻行為之違法性時，法官必須小心謹慎，具體問題具體分析。這是因為不同項目的競技規(guī)則所蘊含的風險程度不同，而自甘風險阻卻違法性的適用程度也將隨之不同。譬如籃球比賽和拳擊比賽，拳擊賽由于規(guī)則允許的風險較籃球賽大，所以適用自甘風險免責的空間也就更大。

綜上所述，運動員承擔競技體育傷害侵權責任必須同時具備四個要件:違法行為、嚴重的損害結果、違法行為與嚴重損害結果之間具有因果關系以及運動員主觀狀態(tài)的重大過失或故意。

在司法實踐中，法官主要依據(jù)競技規(guī)則來判斷某一競技體育傷害行為是否構成侵權責任，因此在各項各類競技體育比賽中應當盡可能地完善其競技規(guī)則;另外，如前所述，法官在裁判的時候還有一定的自由裁量空間，所以法官應當提高論證的技巧，使判決說理充分、更具說服力。

而作為對目前立法空白的回應，筆者認為有兩條思路可供參考:一是將其作為一種特殊侵權類型規(guī)定在《侵權責任法》中;二是將其規(guī)定在《體育法》“法律責任”一章中。筆者傾向于采取后一種方法，因為:《侵權責任法》施行不久，若朝令夕改則有損法律的穩(wěn)定性，將競技體育傷害行為納入其中的時機尚未成熟;而《體育法》施行十余載卻只字未改，已無法適應社會生活的快速發(fā)展，特別是其對于競技體育傷害行為的民事責任只字未提，考慮到法律尚有靈活性的要求，所以筆者建議及時修改《體育法》以回應目前競技場上大量涌現(xiàn)的體育侵權行為。

［1］楊立新．侵權法論［M］．北京:人民法院出版社，2005．

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［5］王利明．侵權行為法研究:上卷［M］．北京:中國人民大學出版社，2004:355．

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Injury Tort Liability and Reasonable Evasion in Competitive Sports——From Perspective of Competitive Rules

YANG Peixia，YU Yugang
(School of Law，Sun Yat－sen University，GuangZhou 510006，China)

The constitutive elements of injury tort liability in competitive sports include the illegal act，serious injury，causality between the illegal act and the serious injury，and gross negligence or intent．Assumption risk can be applied to obviate the illegality of the ordinary negligence，thus;the inflicter can be exempt from tort liability．

competitive sports;injury tort liability;competitive rules;assumption risk

D919

A

1674－117X(2012)04－0090－05

10．3969/j．issn．1674－117X．2012．04．017

2012－03－05

楊佩霞(1987－)，女，廣東汕頭人，中山大學碩士研究生，主要從事民商法研究;余煜剛(1988－)，男，廣東潮州人，中山大學碩士研究生，主要從事法學理論研究。

責任編輯:駱曉會