論中國式違憲審查制度及其完善

范進學

（上海交通大學凱原法學院，上海200240）

論中國式違憲審查制度及其完善

范進學

（上海交通大學凱原法學院，上海200240）

基于中國特色或中國模式之獨特性，中國所建構的“違憲審查”制度屬于獨立的違憲備案審查制度；非基本法律是且應當是違憲審查的對象，因此宜將法律納入違憲審查的范圍，并考慮逐步擴大之。憲法文本中的“不適當”含義包含著違憲的情形，建議全國人大常委會對此進行憲法解釋。中國式違憲備案審查制度需要完善，并建議制定《違憲備案審查程序法》。

中國；違憲備案審查；憲法解釋；制度設計

中國到底有無違憲審查制度？如果有，中國的違憲審查制度究竟具有怎樣的特色？中國式違憲審查制度有無完善之可能？這些問題是當下中國憲法學之基本問題。筆者僅就中國式違憲審查制度之四個關鍵問題作一梳理與思考，以引發(fā)學者及公眾對該問題的進一步分析與討論。

一、中國式違憲審查制：法規(guī)違憲之備案審查制

任何一個社會或國家的制度建構必然以本國的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)為本，帶有一國地域性之烙印。正所謂世界上沒有最好的制度，只有最適合一國、一社會實際的制度。從全球視閾察之，世界各國建立的“違憲審查”制度林林總總，按學術通說，已存三類，即美國式的普通法院審查制、奧地利與德國式的憲法法院審查制以及法國式的憲法委員會審查制。基于中國特色或中國模式之獨特性，中國所建構的違憲審查制度不能歸類于上述三種通式制度之任一種，而屬于獨立的第四種違憲審查制度，或曰中國式違憲審查制度。

所謂中國式違憲審查制度，是指以全國人大常委會為審查主體，主要以行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例為審查客體，由國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民提出違憲審查要求或建議，對法規(guī)是否與憲法相抵觸之情形進行備案審查，并有權撤銷與憲法相抵觸或違背的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或自治條例和單行條例。簡言之，中國式違憲審查制度是由全國人大常委會針對法規(guī)①《立法法》第88條第二項規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例?！睂嵤┑倪`憲備案審查的制度。中國式違憲審查制度的基本特點在于：

第一，違憲審查的主體僅僅限于全國人大常委會，其他任何國家機關皆無憲法或法律依據(jù)進行違憲審查。

第二，違憲審查的客體主要是行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例，它排除了法律、規(guī)章以及國家各級政府之具體行為是否違憲問題的審查。之所以稱之為“主要”而非“全部”，是因為我國憲法第67條第七、第八款規(guī)定的全國人大常委會實施違憲審查的對象，不僅包含行政法規(guī)和地方性法規(guī)，還包含國務院的決定和命令以及省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的決議。2000年3月15日由第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《立法法》第88條僅僅將行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例作為全國人大委員會違憲審查的對象，至于國務院的決定和命令以及省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的決議與憲法相抵觸的問題，《立法法》則未作出規(guī)定；①但是《立法法》所規(guī)定的地方性法規(guī)擴展了《憲法》第67條所界定的“地方性法規(guī)”的范圍，《憲法》第67條第八款中的“地方性法規(guī)”只是“省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的”，而《立法法》第63條所指稱的“地方性法規(guī)”則是除了省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的以外，還包括“較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下”制定的地方性法規(guī)。同時，《立法法》第88條第二款規(guī)定全國人大常委會有權撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)時并未但書，將較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)排除在外，所以違憲審查的地方性法規(guī)應當包含較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。

第三，提出違憲審查要求或建議的主體是國家機關、社會團體、企事業(yè)組織和公民個人?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查，提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查，提出意見。”2000年10月16日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十四次委員長會議通過的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》第七條也對此作出了較明確的規(guī)定。②該條之規(guī)定是“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，向全國人大常委會書面提出審查要求的，由常委會辦公廳報秘書長批轉有關的專門委員會對法規(guī)進行審查。上述機關之外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，向全國人大常委會書面提出審查建議的，由常委會工作機構先行組織有關人員進行研究。需要審查的，由常委會辦公廳報秘書長批準后，送有關的專門委員會對法規(guī)進行審查”?？梢姡读⒎ǚā芳啊斗ㄒ?guī)備案審查工作程序》對提出違憲審查要求或建議的主體作出了明確劃分：向全國人大常委會提出違憲審查要求的主體必須是國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會，而向全國人大常委會提出違憲審查建議的主體則是除此以外的其他國家機關和社會團體、企事業(yè)組織以及公民。

第四，違憲審查是一種事后備案審查。違憲審查的備案制度早在1987年國務院辦公廳發(fā)布的《關于地方政府和國務院規(guī)章備案工作的通知》以及全國人大常委會辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布的《關于地方性法規(guī)備案工作的通知》之后就初步確立了［1］。隨著1990年2月18日國務院發(fā)布的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》和2001年12月4日國務院發(fā)布的《法規(guī)規(guī)章備案條例》的施行，我國形成了比較完備的法規(guī)規(guī)章備案審查制度。然而，作為我國違憲審查的法規(guī)備案審查制度則是隨著《立法法》的頒布而確立的。該法第89條規(guī)定：行政法規(guī)報全國人大常委會備案，省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)報全國人大常委會和國務院備案，較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)由省、自治區(qū)的人大常委會報全國人大常委會和國務院備案，自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例，由省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，我國法規(guī)違憲審查案必須是在法規(guī)制定并公布后30日內(nèi)向相應國家機關備案之后進行的，這種審查當然是一種典型的事后審查。法規(guī)違憲之備案審查程序除了《立法法》第89條規(guī)定的備案程序、第90條規(guī)定的提起審查的要求或建議程序，第91條則進而規(guī)定了具體實施審查的程序。①《立法法》第91條規(guī)定：“全國人民代表大會專門委員會在審查中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見；也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會審查認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定?！?000年10月第九屆全國人大常務會通過《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》則在《立法法》之基礎上對我國法規(guī)違憲之備案審查工作程序作出了更加詳盡的規(guī)定。據(jù)此，我國法規(guī)違憲之備案審查程序為：（1）法規(guī)公布后30日內(nèi)向有關國家機關備案程序；（2）提起審查的要求或建議程序，即國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會或者其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民向全國人大常委會提出的審查要求或建議程序；（3）實施審查程序，即經(jīng)專門委員會會議審查，認為法規(guī)同憲法或者法律不抵觸的，專門委員會應當書面告知常委會辦公廳；認為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，專門委員會應向制定機關提出書面審查意見。由兩個或者兩個以上專門委員會共同進行審查的，有關的專門委員會經(jīng)交換意見，認為法規(guī)不同憲法或者法律相抵觸的，可以共同或者分別書面告知常委會辦公廳；認為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，應共同向制定機關提出書面審查意見。有關的專門委員會認為有必要和法律委員會召開聯(lián)合審查會議的，由常委會辦公廳報經(jīng)秘書長同意后，由法律委員會和有關的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。法律委員會和有關的專門委員會審查認為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常委會會議審議決定。（4）書面告知程序，即法規(guī)審查工作結束后，常委會辦公廳負責將審查結果書面告知提出審查要求和審查建議的單位或個人。

第五，違憲審查的后果是撤銷違憲的行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例，而排除了以廢止或終止與憲法相抵觸的條文或內(nèi)容之情形。以撤銷之方式實施違憲審查，意味著只要法規(guī)與憲法相抵觸或違背，就將整部法規(guī)全部撤銷，使之不再具有任何法律效力。

由于中國式違憲審查制度所審查的違憲客體主要是法規(guī)，實施審查的方式是備案審查制，所以在該意義上，筆者將這種具有中國特色的違憲審查制度稱之為“法規(guī)違憲之備案審查制”。翟小波曾提出“八二憲法確立了一元的法規(guī)違憲審查制度”之命題［2］52。筆者基本贊成，但需澄清與強調(diào)的是：第一，不是絕對“一元”的法規(guī)，而主要是法規(guī)；第二，審查的方式是備案式的；第三，違憲備案審查之“法規(guī)”是指全部法規(guī)，而不是僅僅指直接適用憲法的法規(guī)，將間接適用憲法的法規(guī)排除在外。之所以說我國違憲審查的客體中的“法規(guī)”是全部，是因為無論現(xiàn)行憲法還是法律，均未將違憲審查的法規(guī)劃分為直接適用憲法的法規(guī)與間接適用憲法的法規(guī)，只要是法規(guī)與憲法相抵觸或違背，皆在備案審查之列。翟小波將非直接適用憲法的法規(guī)即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況制定的地方性法規(guī)，為執(zhí)行法律的規(guī)定而制定的行政法規(guī)，最高法院和檢察院對法律的司法解釋及判決、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件等都排除在違憲審查之外，并斷言它們“不可能違憲”；即使違憲，都應當首先依其上一級規(guī)范來評判；如果其符合上一級規(guī)范而審查主體仍認為其違憲，該規(guī)范的正當性問題就轉化為其上一級規(guī)范是否符合更上一級規(guī)范的問題［2］58。這一理由好像正當，但實際上是“只見樹木，不見森林”。即便是為執(zhí)行法律而制定的行政法規(guī)以及為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而制定的地方性法規(guī)，一旦它們既違法又違憲，就應該進行違法審查，也應該進行違憲審查，并且只有在違憲審查的層面才能真正維護法制的統(tǒng)一和尊嚴。然而，如果它們不是直接違法而是直接違憲，即便在法律審查的層面也無法解決違憲的問題，還是回到違憲的審查層面進行矯正。

二、法律：是否是違憲審查的對象

從我國現(xiàn)行的違憲法規(guī)之備案審查制所建構的內(nèi)容考察看，無疑是把法律排除在違憲審查之外，其根據(jù)在于：（1）現(xiàn)行憲法未將與憲法相抵觸的法律納入審查的范圍，其表現(xiàn)是未規(guī)定與憲法相抵觸的法律由哪一個國家機關實施審查；（2）《立法法》與《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》僅僅就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違憲之備案審查作出了規(guī)定，而未對法律的違憲性實施審查問題進行規(guī)制；（3）《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》則未就法律是否違憲以及違憲審查問題作出任何規(guī)定。學者普遍認為，將全國人大及其常委會制定的法律排除在違憲審查范圍之外，是我國違憲審查制度之重大缺陷。也有學者如翟小波認為：“法律不受違憲質(zhì)疑?！逼渲饕碛墒牵旱谝唬斑`憲”與“不適當”是不同的，“不適當”不包括“違憲”，憲法中將“違憲”與“不適當”并列提出，而且只字不提法律違憲的可能，這決非無心地忽略，其中潛伏著法律不可能違憲的假定；第二，全國人大常委會有解釋憲法和提議修改憲法的權力，若它要制定某些明顯違反憲法的法律，它便可以提議修改憲法，若已制定的法律有違反憲法的嫌疑，它可以解釋憲法；第三，如果全國人大及其常委會制定的法律和憲法的通常含義公然且明顯抵觸，而全國人大對此沒有以不適當為由來撤銷它，這就表明憲法被法律賦予了新的含義；第四，純粹從法秩序的邏輯來說，在中國憲法上，全國人大及其常委會不可能違憲［2］58－63。這種全國人大及其常委會不可能違憲與法律不能受到違憲質(zhì)疑的觀點，在筆者看來，雖然具有一定的代表性，但卻是站不住腳的。關于“違憲”與“不適當”的關系將會在后文中加以分析，這里只針對后三種理由作出質(zhì)疑：

首先，全國人大常委會解釋憲法與提議修改憲法的權力能否成為曲解憲法的理由？無論誰解釋憲法，都必須按照憲法的精神與目的、立憲意圖或文意字意進行解釋，不能歪曲憲法；憲法雖然由全國人大常委會主導下起草和制定，但一旦制定出來之后，憲法就成為獨立的文本，并成為約束所有權力主體的法律，包括它的制定者。我國憲法明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，所以憲法是一切立法者的立法準繩和指針，任何人包括它的解釋者和提議修改者都不能違反憲法。如果制定的法律一旦違反憲法，那么就不是靠全國人大常委會通過其“解釋憲法”的權力而作出歪曲憲法精神和目的的所謂“解釋”就可以消解的。這種理由非但在理論上難以成立，在實踐中也是行不通的。

其次，全國人大及其常委會制定的法律和憲法的通常含義公然且明顯抵觸，而全國人大對此沒有以不適當為由來撤銷它，就必然表明憲法被法律賦予了新的含義嗎？全國人大及其常委會不可能違憲嗎？上文已分析過，憲法文本一旦制定出來，就成為制約所有權力者的法律，它不但約束行政機關的行政行為和司法機關的司法行為，也同樣約束立法機關的立法行為。全國人大及其常委會雖然是人民行使國家權力的機關，但它對人民負責，受人民監(jiān)督。憲法是人民根本意志與根本利益的體現(xiàn)，全國人大及其常委會只是人民的代議機關和立法機關。代議機關的代議行為和立法行為必須受到人民的監(jiān)督是成文憲法的基本職能。作為人民代議機關的全國人大及其常委會，畢竟是人民權力的代理者，代理者有可能濫用代理行為，否則憲法就沒有必要規(guī)定全國人大及其常委會“對人民負責，受人民監(jiān)督”之規(guī)范。2001年時任全國人大常委會委員長的李鵬在全國法制宣傳工作日座談會上指出：“全國人大及其常委會是憲法規(guī)定的最高國家權力機關，其權力來源于憲法，也必須在憲法范圍內(nèi)活動，必須在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使立法、監(jiān)督等職權，不得超越憲法”［3］276。因此，全國人大及其常委會不僅有可能違反憲法，而且其制定的法律亦有可能違反憲法。然而，當其制定的法律和憲法的通常含義公然且明顯抵觸時，法律的含義能否取代憲法的含義？顯然是不能的，因為憲法和法律都是成文法，白紙黑字，不能因為全國人大及其常委會是人民行使權力的機關、憲法的修改或解釋機關和法律的制定機關，就可以隨意修正憲法，以法律的含義取代憲法的含義。正如不能以代理人的意志取代委托人的意志一樣，也同樣不能以法律的含義取代憲法的含義，因為憲法的修改需依照憲法修改的程序。在憲法內(nèi)容沒有經(jīng)過憲法規(guī)定的修改程序修正之前，法律與憲法相抵觸的話，不是以法律的含義而應以憲法的含義為準，這是不言而喻的憲法原理。因此，法律是可能與憲法相抵觸的，與憲法相抵觸的法律是無效的，這是全球憲法之通識，我國憲法也對此作出了規(guī)定，這就是“一切法律都不得同憲法相抵觸”，其潛在的含義自然是同憲法相抵觸的一切法律是無效的。

所以，筆者贊成多數(shù)學者的觀點，法律是且應當是違憲審查的客體。對此，筆者再從我國憲法和法律的規(guī)定以及憲法一般原理的角度作進一步的分析：

第一，法律是且應當是違憲審查的客體具有憲法和法律依據(jù)。首先具有憲法依據(jù)。我國憲法序言最后自然段規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”憲法第5條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。”李鵬曾指出：“憲法序言最集中地體現(xiàn)了黨的基本主張和人民的根本意志，是憲法的靈魂，同憲法條文一樣，具有最高法律效力，違反憲法序言，就是在最重要的問題上違反了憲法?！保?］275，［4］既然憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切法律都不得與憲法相抵觸，一切國家機關包括最高國家權力機關的全國人大及其常委會等都必須以憲法為根本的活動準則，一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。顯然，憲法的效力是高于一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，憲法是判斷一切法律是否與憲法相抵觸以及一切國家機關包括最高國家權力機關是否以憲法為其根本的活動準則的準據(jù)，而“違憲是嚴重的違法行為”［5］，所以一切違憲行為必須予以追究。憲法中所說的“必須遵守”和“不相抵觸”等，是否因為法秩序未曾為之實現(xiàn)提供強制性保障就斷言不過是“決心的表白”？［2］29筆者認為，這種斷言過于主觀武斷，憲法規(guī)定的義務性規(guī)范缺乏強制性的保障措施，有可能是疏忽而未規(guī)定，也有可能時機未成熟而暫時無法規(guī)定，還有可能通過其他手段如政紀黨紀等予以保證。怎么能夠把這些可能的因素統(tǒng)統(tǒng)視而不見而武斷地認為是“決心的表白”呢？其次，具有法律依據(jù)?！读⒎ǚā返?8條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！薄读⒎ǚā繁M管只對法規(guī)的違憲備案審查而沒有對法律的違憲審查作出規(guī)定，但僅憑該法律條款的規(guī)定，就足以確認《立法法》同樣在效力位級上將憲法視為具有最高法律效力的法律以及評價一切法律是否與憲法相抵觸的準據(jù)。一切法律都不得同憲法相抵觸是評價法律合憲性的唯一標準。

綜上所述，無論憲法還是《立法法》，都作出了“一切法律都不得與憲法相抵觸”的規(guī)定，這足以推斷出：不論是立憲者還是立法者，都擔心法律有與憲法相抵觸的可能。一言以蔽之，法律有違憲的可能，譬如立法機關制定了剝奪公民權利的法律或制定了具有溯及既往的法律；反證之同樣可以證成：如果法律不可能違憲，立憲者和立法者就無須做出“一切法律不得與憲法相抵觸”的強制性準據(jù)。

第二，從憲法的一般原理分析，法律也有違憲的可能。前文論及，全國人大及其常委會是人民的代議機關。人民是權力的授予者，代議機關是人民權力的代行者。代議機關的立法即法律雖然是人民意志的體現(xiàn)，但卻是代議機關代表人民制定的。作為人民的代表的代議機關的法律，如果沒有違憲的可能，就等于假定說人民的代表永遠不會犯錯誤，但是這種假定無疑是錯誤的。人民的代表即代議機關是具有經(jīng)濟理性的人構成的，他不可能不犯錯誤，他犯錯誤不可怕，可怕的是他永遠不犯錯誤的假定，因而在制度上無法給予防范制約的措施和手段。法治與憲政得以成立的一個基本人性假設就是人性是惡的，因為正如麥迪遜所指出的，“不能否認，權力具有一種侵犯性質(zhì)，應該通過給它規(guī)定的限度在實際上加以限制”［6］252。所以，即使是人民的代表也不能違背人民的意志，制定違反憲法的法律。而違憲的法律自當無效，否則，就猶如漢密爾頓所指出的，“無異于說，代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，則行使授予的權力的人不僅可以越出其被授予的權力，而且可以違反授權時所明確規(guī)定禁止的事”。所以，當憲法和法律出現(xiàn)不可調(diào)和的分歧時，自以效力及作用較大之法為準，“憲法與法律相較，以憲法為準；人民與其代表相較，以人民的意志為準”［6］392－393。換言之，憲法高于法律，人民的意志高于人民的代表的意志。由此推定：全國人大從屬于憲法而不是“憲法不高于全國人大”。英國惠爾教授的確把憲法分成了高于立法機關的憲法和不高于立法機關的憲法。但是我們能否推斷說：我國的憲法即屬于不高于立法機關的憲法？惠爾也承認，“判斷某憲法是不是最高，并不總是容易的事”。但是他又指出：“如果立法機關必須遵循憲法確定的程序，遵守憲法確定的‘多數(shù)通過’的義務，那么立法機關就在該限度內(nèi)受憲法控制，憲法就在這個限度內(nèi)高于立法機關?！保?］我國的全國人大及其常委會之職權是由憲法所授予的，并必須以憲法為根本的活動準則，必須遵守憲法所確定的程序以及必須遵守憲法的義務，其違憲行為也必須予以追究，因此全國人大及其常委會的權力是受憲法制約的。由此推知，憲法高于全國人大及其常委會。憲法既是評判法律是否違反憲法的準繩，也是評價全國人大及其常委會立法行為的標準，那么憲法高于法律和立法機關就是必然的結論。

綜上所述，法律是且應當是違憲審查的對象。

三、“不適當”一詞的憲法解釋

我國現(xiàn)行憲法規(guī)定：全國人大有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”（憲法第62條第十一項）。國務院有權改變或撤銷各部委發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章，改變或撤銷地方各級國家行政機關的不適當?shù)臎Q定和命令等?！读⒎ǚā返?8條在規(guī)定違憲審查時均使用了“同憲法和法律相抵觸”的標準，而全國人大對其常委會的審查以及國務院對規(guī)章的審查，省級人大對其常委會制定的地方性規(guī)章的審查，地方人大常委會對本級人民政府制定的規(guī)章的審查，省、自治區(qū)人民政府對下級人民政府制定的規(guī)章的審查，皆使用了“不適當”的標準?！陡骷壢嗣翊泶髸瘴瘑T會監(jiān)督法》第27條規(guī)定，縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會審查、撤銷下一級人民代表大會及其常務委員會的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令程序時，同樣使用的是“不適當”的標準。換言之，只要不屬于違憲審查的范疇，其他主體的法律審查使用的標準都是“不適當”。筆者的問題是，何謂“不適當”？“不適當”能否包括“與憲法相抵觸”的情形？

《應用漢語詞典》對“適當”的解釋是：適當就是“合適”、“恰當”［8］?！安贿m當”之漢語字意就是不合適、不恰當。“不適當”在憲法文本中的含義是什么？

2000年《立法法》第87條針對有關機關依照其權限予以改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的“不適當”的情形是：（1）超越權限的；（2）下位法違反上位法規(guī)定的；（3）規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應當改變或者撤銷一方的規(guī)定的；（4）規(guī)章的規(guī)定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；（5）違背法定程序的。

2001年國務院公布的《法規(guī)規(guī)章備案條例》第10條針對國務院法制機構對報送國務院備案的法規(guī)、規(guī)章就是否適當?shù)那闆r進行審查。這些是否適當?shù)那闆r是：（1）超越權限的；（2）下位法違反上位法規(guī)定的；（3）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應當改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；（4）規(guī)章的規(guī)定是否適當；（5）是否違背法定程序。

2006年《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》第30條規(guī)定，縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對下一級人民代表大會及其常務委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令進行審查而認為有“不適當”的情形有三：（1）超越法定權限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；（2）同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；（3）有其他不適當?shù)那樾?，應當予以撤銷的。

2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第20條規(guī)定，研究室審核司法解釋送審稿時主要就以下八種情況進行審核：（1）是否符合憲法、法律規(guī)定；（2）是否超出司法解釋權限；（3）是否與相關司法解釋重復、沖突；（4）是否按照規(guī)定程序進行；（5）提交的材料是否符合要求；（6）是否充分、客觀反映有關方面的主要意見；（7）主要爭議問題與解決方案是否明確；（8）其他應當審核的內(nèi)容。這八種情形也可以說是對是否適當情況的概括。因為司法解釋只要符合上述情況之一，就被認為是不適當?shù)模瑥亩枰右孕薷摹?/p>

從以上法律、行政法規(guī)和司法解釋對“不適當”或者是否“適當”的情形規(guī)定看，它們無論怎樣概括與歸納，都包含著是否與憲法或者法律相符合、相抵觸、相違反的情形?！读⒎ǚā芬?guī)定的是“下位法違反上位法規(guī)定的”、《法規(guī)規(guī)章備案條例》規(guī)定的是“下位法違反上位法規(guī)定的”、《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》規(guī)定的是“同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的”、《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》規(guī)定的是“是否符合憲法、法律規(guī)定”。

從《立法法》規(guī)定的“下位法違反上位法規(guī)定的”不適當?shù)那樾沃袩o疑推導出“法律違反憲法規(guī)定的”情況，也就是說，按照該法第88條第一項關于“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當?shù)姆伞敝榫?，當全國人大常委會制定的法律有“下位法違反上位法規(guī)定的”即法律違反憲法規(guī)定的“不適當”的情形出現(xiàn)時，就應當按照第87條“由有關機關依照本法第八十八條規(guī)定的權限予以改變或者撤銷”之規(guī)定，予以改變或撤銷。由于《立法法》是全國人大根據(jù)憲法制定的規(guī)范立法活動的基本法律，從而看做是對憲法第62條關于全國人大第11項有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”的規(guī)定的憲法解釋，因此《立法法》對憲法的“不適當”的解釋已然無疑地包含著“法律違反憲法規(guī)定的”情形。

《法規(guī)規(guī)章備案條例》規(guī)定的是“下位法違反上位法規(guī)定的”的情形、《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》規(guī)定的是“同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的”的情形，都屬于“不適當”的情形。盡管這兩部法所指的“不適當”的情形不是針對法律的審查，但對“不適當”含義的概括與闡釋卻蘊涵著一個共同的元素即“下位法違反上位法規(guī)定的”情形。而《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》則直接將“不符合憲法、法律規(guī)定”列為“不適當”的情形之中。

綜上分析，筆者得出的結論是，憲法中的“不適當”含義應當包含“違反憲法”或者“與憲法相抵觸”的情形。由此可推知：憲法第62條對全國人大有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”之規(guī)定，可解釋為全國人大有權改變或撤銷其常委會“違反憲法”或“與憲法相抵觸”的法律的權力。其意義是在制度上將會把全國人大常委會制定的非基本法律或普通法律納入違憲審查的范圍之中，從而擴大了違憲審查的對象。

四、中國式違憲審查制度的完善

通過上述對中國式違憲審查備案制度的分析可見，中國式違憲審查備案制度較世界各國違憲審查制度具有其獨特性，這是與中國特色社會主義民主政治法律模式相適應的。但是，任何事物都不可能是完美無缺的，中國式違憲審查制度亦存在須進一步完善之處。遵循循序漸進、先易后難的制度完善原則，筆者的初步思考如下：

第一，違憲審查主體除了全國人大常委會外，明確全國人大是對非基本法律是否違憲進行審查的主體，因此可考慮在全國人大研究室設立一個獨立的負責審查工作的機構，以便對全國人大常委會制定的法律進行備案審查。

第二，將全國人大常委會制定的法律擴展為違憲審查的對象。從憲法與法律準據(jù)和憲法一般原理分析，全國人大及其常委會制定的法律皆應擴展為違憲審查的對象，但考慮現(xiàn)有制度設計的可行性與可接受性，目前宜將非基本法律作為審查的客體，使主客體在制度上容易銜接。倘若將全國人大制定的法律也納入審查的范圍，將勢必增加制度成本的資源投入與政治風險，反而會消解制度的收益。

第三，調(diào)處憲法文本與法律文本對違憲審查的對象即地方性法規(guī)在外延上的沖突。前文論及，《憲法》第67條第八款中對“地方性法規(guī)”的規(guī)定只限于“省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的”，而《立法法》第63條規(guī)定的“地方性法規(guī)”外延除了省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的以外，還包括較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。以法律的形式“修改憲法”是合乎憲法規(guī)定的，問題在于：這樣做，必須遵循憲法規(guī)定的修憲程序進行，并明確其修正案的性質(zhì)。

第四，經(jīng)審查，確屬違憲的法律和法規(guī)，應區(qū)別違憲的程度與部分，需要全部撤銷的，當以撤銷為宜；假如需要僅僅廢止或終止與憲法相抵觸的條文或內(nèi)容之情形的，以廢止或終止違憲條款為宜。部分條款違憲無效的，不影響其他條款的法律效力，從而利于節(jié)約制度成本與資源。

第五，建議全國人大常委會對憲法第62條規(guī)定的全國人大的第11項“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”的職權作出憲法解釋，明確“不適當”與“決定”的含義，以消除《立法法》第87條與第88條規(guī)定的學理困惑。其中困惑處有二：其一，第88條第一項的表述：“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當?shù)姆伞?，該?guī)定與憲法第62條之規(guī)定幾乎一致，都是對全國人大職權的規(guī)制，然而卻由憲法規(guī)定中的“決定”改變?yōu)椤读⒎ǚā分械摹胺伞?；其二，?7條之關于“由有關機關依照本法第八十八條規(guī)定的權限予以改變或者撤銷”的情形之“下位法違反上位法規(guī)定的”之規(guī)定，結合該條規(guī)定與第88條之上述規(guī)定，不難推論出“不適當”之含義包含了“下位法（法律）違反上位法（憲法）”之情形，而憲法第62條中關于“不適當”的規(guī)定似乎讓人將“法律違反憲法”即違憲的情形排除在外。所以，上述兩大學理困惑皆需要具有憲法解釋權的全國人大常委會對此作出明確的憲法解釋。

第六，考慮逐步將規(guī)章與國家機關違憲行為納入違憲審查的范圍內(nèi)。規(guī)章像法律一樣，不僅會違法，也會違憲，當其違憲時也應當在違憲層面進行審查，違法審查與違憲審查并非相互排斥，應當可以兼存；將國家機關違憲行為納入審查之中，有憲法準據(jù)，即憲法第5條規(guī)定“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。所以，凡是此類違憲行為都須進行審查，并對違憲行為予以撤銷，對違憲者予以責任追究。

第七，建議制定一部《違憲備案審查程序法》，將中國式違憲備案審查制度作一系統(tǒng)、全面的整理與總結。應當說，我國的違憲備案審查制度已初具制度性架構。筆者相信，這一制度設計在短時間內(nèi)將不會改變，并極有可能成為中國民主法治政治模式的一部分，所以制定該法更有其必要。

［1］曹康泰.政府法制建設三十年的回顧與展望［M］.北京：中國法制出版社，2008：192.

［2］翟小波.論我國憲法的實施制度［M］.北京：中國法制出版社，2009.

［3］李鵬.立法與監(jiān)督：李鵬人大日記：上［M］.北京：新華出版社，中國民主法制出版社，2006.

［4］十五大以來重要文獻選編：下［G］.北京：人民出版社，2003：2097－2100.

［5］十五大以來重要文獻選編：中［G］.北京：人民出版社，2001：1435－1437.

［6］［美］漢密爾頓，杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集［M］.程逢如，等，譯.北京：商務印書館，1980.

［7］［英］惠爾.現(xiàn)代憲法［M］.翟小波，譯.北京：法律出版社，2006：17－18.

［8］應用漢語詞典［K］.北京：商務印書館，2000：1152.

On China＇s Judicial Review System

FAN Jin-xue
（KoGuan Law School，Shanghai Jiao Tong University，Shanghai200240，China）

Based on China＇s unique characteristics，its judiciary review system belongs to the independent judicial review filing system.The non－fundamental statues are and should be the subjects of the review；thus，it is reasonable to include statues within the domain of review.Themeaning of＇improper＇in the Constitution incorporates the situation of inconsistency with Constitution，and so it is suggested that there should be a Constitution interpretation by the Standing Committee of the National People＇s Congress.China＇s filing system for judicial review should be improved and a＂Procedure Law for Filing Judicial Review＂should be implemented.

China；filing system for judicial review；constitutional interpretation；institutional design

D921

A

1009-1971（2012）01－0051－08

［責任編輯 張蓮英］

2011－11－10

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“中國憲法學基本范疇體系研究”（10YJA820013）

范進學（1963－），男，山東臨朐人，教授，博士生導師，從事法理學、法史研究。