習(xí)慣與習(xí)慣法三題

劉作翔

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720)

一、關(guān)于習(xí)慣、習(xí)慣法的概念

關(guān)于習(xí)慣、習(xí)慣法問(wèn)題，我認(rèn)為還是有一些基本問(wèn)題需要研究。對(duì)于這些問(wèn)題，我們不要貪大、貪多，還得一步一步來(lái)。所以我一直高度評(píng)價(jià)學(xué)者們的習(xí)慣法研究，這種事實(shí)描述的工作非常艱巨。我們過(guò)去慣常的做法是先討論理論，大家爭(zhēng)半天，都說(shuō)不清楚。關(guān)于習(xí)慣、習(xí)慣法，到底是個(gè)什么關(guān)系，這個(gè)問(wèn)題其實(shí)現(xiàn)在仍然沒(méi)有解決，仍然存在。我覺(jué)得可能這個(gè)問(wèn)題和我們對(duì)事實(shí)的描述不夠有關(guān)。如果我們掌握了大量的事實(shí)來(lái)對(duì)照，可能對(duì)理解這個(gè)問(wèn)題有幫助。因此，第一個(gè)問(wèn)題我還是想談一下概念的問(wèn)題，因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題仍是我們討論的一個(gè)起點(diǎn)。

過(guò)去我在研究法律文化理論的時(shí)候在書(shū)里面也寫(xiě)了這么一個(gè)觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)不是我的創(chuàng)造，也是借鑒其他學(xué)者的，就是法律文化發(fā)展的三部曲。所謂三部曲就是從習(xí)慣到習(xí)慣法、再到國(guó)家法。關(guān)于習(xí)慣和國(guó)家法，不會(huì)有太多的爭(zhēng)議，關(guān)鍵是中間的習(xí)慣法這個(gè)概念。習(xí)慣法這個(gè)概念過(guò)去是有定義的:“習(xí)慣法是由習(xí)慣發(fā)展而來(lái)的一種法的淵源，而習(xí)慣則是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的歷史積淀而形成的一種為人們自覺(jué)遵守的行為模式。這種行為模式獲得社會(huì)成員或統(tǒng)治者的認(rèn)可，成為習(xí)慣法，便具有了法律的約束力，因而便具有了法的效力，成為法的淵源之一?！保?］我們一直信奉這個(gè)定義，而且在某些場(chǎng)合，這個(gè)定義是有用的。但是現(xiàn)在看來(lái)，這個(gè)定義不是太周延的。怎么定義的呢?什么叫習(xí)慣法?就是“國(guó)家或社會(huì)認(rèn)可”，它加了這么一個(gè)東西，這個(gè)“國(guó)家認(rèn)可”既可能包括立法層面的，也可能包括司法層面的。立法層面就是立法把某種習(xí)慣吸收了，然后變成法律，就叫做習(xí)慣法。但是如果立法吸收了，它還是習(xí)慣法嗎?那就不是習(xí)慣法了，而是一種正式的國(guó)家法律了，應(yīng)該從正式法律的層次來(lái)考慮。而司法層面就是通過(guò)司法對(duì)習(xí)慣的確認(rèn)?，F(xiàn)在司法對(duì)習(xí)慣的確認(rèn)也是一個(gè)苗頭，如2004年關(guān)于婚姻法實(shí)施意見(jiàn)的那個(gè)司法解釋。那個(gè)司法解釋第一次正視彩禮問(wèn)題，彩禮是民間風(fēng)俗習(xí)慣，但是過(guò)去涉及彩禮的所有案子法院都不管。因?yàn)榉ㄔ翰怀姓J(rèn)婚約、訂婚，所以由此發(fā)生的所有糾紛法院都不管，但是糾紛還是特別多。后來(lái)2004年最高人民法院不得不正視這個(gè)問(wèn)題，這實(shí)際上就是司法對(duì)一種習(xí)慣的確認(rèn)。①最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問(wèn)題的解釋(二)》(2004年4月1日生效)。

以往我們把習(xí)慣法定位為“國(guó)家認(rèn)可”，我覺(jué)得是有問(wèn)題的。因?yàn)楝F(xiàn)在使用的習(xí)慣法概念已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是在這個(gè)意義上去用它了，那它是在一個(gè)什么意義上使用呢?實(shí)際上在某種程度上，就是把習(xí)慣——那些只要是在民間起作用的東西都看做習(xí)慣法。但是這樣一來(lái)，習(xí)慣法和習(xí)慣又沒(méi)有太明顯的界限。

要理解這個(gè)問(wèn)題，我們還需要舉一些例子，再根據(jù)這個(gè)三部曲來(lái)分析一下，以加深對(duì)這個(gè)問(wèn)題的理解。比如伊斯蘭民族不吃豬肉，這是一個(gè)習(xí)慣。那么我們首先確定它是個(gè)習(xí)慣，同時(shí)不吃豬肉也是它的一個(gè)習(xí)慣法，因?yàn)樵谝了固m民族內(nèi)誰(shuí)要是違反了，誰(shuí)就要受到懲罰。在這里習(xí)慣和習(xí)慣法兩個(gè)概念吻合上了。而且這樣一個(gè)少數(shù)民族的習(xí)慣和習(xí)慣法被國(guó)家確認(rèn)。國(guó)家怎么確認(rèn)?國(guó)家在《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》和《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里面確認(rèn)了?！吨腥A人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》(1984年5月31日通過(guò)，自1984年10月1日起施行，2001年2月28日修正)第10條規(guī)定:“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由?！钡?3條規(guī)定:“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)提倡愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的公德，對(duì)本地方內(nèi)各民族公民進(jìn)行愛(ài)國(guó)主義、共產(chǎn)主義和民族政策的教育。教育各民族的干部和群眾互相信任，互相學(xué)習(xí)，互相幫助，互相尊重語(yǔ)言文字、風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰，共同維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)一和各民族的團(tuán)結(jié)。”《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(1993年10月31日通過(guò)，1994年1月1日起施行)第14條規(guī)定:“消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利?！眹?guó)家就是通過(guò)這樣的方式來(lái)保護(hù)少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣和生活習(xí)慣。

我前一段時(shí)間研究法律淵源，把中國(guó)現(xiàn)行有效的法律體系全部查了一遍，發(fā)現(xiàn)涉及習(xí)慣概念的有20多處，但是這些習(xí)慣概念我對(duì)它們是有分界的。除了《物權(quán)法》第85條之外，其他的法律規(guī)范都是把習(xí)慣作為法律保護(hù)的對(duì)象。而只有《物權(quán)法》第85條把習(xí)慣作為一種規(guī)范依據(jù)和規(guī)范類型規(guī)定了出來(lái)，這個(gè)意義是不一樣的。②《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》。但是這個(gè)之前，其他的習(xí)慣概念有當(dāng)?shù)亓?xí)慣、交易習(xí)慣、合同習(xí)慣、少數(shù)民族生活習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣等，這就是我們現(xiàn)行有效的法律體系中的習(xí)慣概念。那么這樣一來(lái)，關(guān)于不吃豬肉這樣一個(gè)習(xí)慣，它不是說(shuō)法律規(guī)定少數(shù)民族不吃豬肉，它不是這樣規(guī)定的，它是說(shuō)要尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣。這是一個(gè)事例。

再比如少數(shù)民族結(jié)婚年齡問(wèn)題。結(jié)婚年齡問(wèn)題很難說(shuō)只是少數(shù)民族的一個(gè)習(xí)慣風(fēng)俗，因?yàn)闈h族也有結(jié)婚早的。所以對(duì)少數(shù)民族的結(jié)婚年齡，從習(xí)慣和風(fēng)俗方面不能完全得以解釋，這在很大程度上是對(duì)少數(shù)民族的一種保護(hù)政策。但是它是從習(xí)慣上去推導(dǎo)的，所以可以變通，因?yàn)樯贁?shù)民族有結(jié)婚早這個(gè)習(xí)慣，很難說(shuō)結(jié)婚早是個(gè)習(xí)慣法。然而國(guó)家承認(rèn)這個(gè)習(xí)慣，怎么承認(rèn)?給少數(shù)民族的人一個(gè)變通法律的權(quán)力。少數(shù)民族地區(qū)通過(guò)變通法律來(lái)確認(rèn)結(jié)婚年齡。通過(guò)法律來(lái)規(guī)定一個(gè)結(jié)婚年齡。有了這個(gè)變通以后，想要早結(jié)婚的少數(shù)民族的人到登記機(jī)關(guān)去才能辦理這個(gè)登記手續(xù)。如果不通過(guò)變通法律，他們就無(wú)法辦理結(jié)婚登記手續(xù)。如果不辦理登記手續(xù)，那么他們的婚姻是非法狀態(tài)。所以，結(jié)婚早可能符合少數(shù)民族的習(xí)慣法，而且在法律這個(gè)層面國(guó)家也給予保護(hù)。

但是有些問(wèn)題就比較復(fù)雜了，一個(gè)社會(huì)的習(xí)慣中有大量的惡習(xí)、陋習(xí)存在，不能什么樣的習(xí)慣都可以作為行為準(zhǔn)則。比如說(shuō)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中有納妾的習(xí)俗，這是一個(gè)習(xí)慣，也是一個(gè)習(xí)慣法，但是法律怎么對(duì)待這個(gè)習(xí)慣和習(xí)慣法呢?在不同的社會(huì)制度下，法律對(duì)此的態(tài)度不同。新中國(guó)成立后頒布的第一部法律——1950年的婚姻法，明確以法律的方式宣告:“禁止重婚、納妾，禁止童養(yǎng)媳?！边@就是對(duì)舊的習(xí)俗的一種法律否定。法律通過(guò)這樣的方式，來(lái)對(duì)舊的習(xí)俗進(jìn)行否定。

這樣一來(lái)，在有些問(wèn)題上，習(xí)慣、習(xí)慣法、國(guó)家法三個(gè)層面，可能是一致的;而在有些問(wèn)題上，可能在習(xí)慣和習(xí)慣法層面能對(duì)上號(hào)，但是在國(guó)家法這個(gè)層面，就對(duì)不上號(hào)了。

還有在一些少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)在還依然保留著的一夫多妻制和多夫制。有些少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)在還依然保留著這樣一種風(fēng)俗。對(duì)這種風(fēng)俗國(guó)家在法律層面是什么態(tài)度呢?我們到西藏法院去作了一些了解。西藏法院的做法是，只要人們不提出訴訟，國(guó)家(法院)不管。也不能說(shuō)是默認(rèn)，那是人們的習(xí)慣，國(guó)家也不去干預(yù)。但是一旦提出訴訟，比如說(shuō)涉及子女的撫養(yǎng)問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)承擔(dān)子女的撫養(yǎng)義務(wù)。這個(gè)時(shí)候，幾個(gè)丈夫都不愿意拿錢，不愿意承擔(dān)撫養(yǎng)的義務(wù)，那么這個(gè)女的只有到法院解決問(wèn)題。當(dāng)然西藏法院有他們的辦法。有的法官就把這幾個(gè)男的叫來(lái)，然后法官看小孩長(zhǎng)得像哪個(gè)男人，這個(gè)男人就得承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。有人自然會(huì)問(wèn)，為什么不做 DNA檢測(cè)?他們說(shuō)，一個(gè)DNA檢測(cè)約3 000元錢，這個(gè)錢誰(shuí)來(lái)出?當(dāng)然應(yīng)該由當(dāng)事人來(lái)出，但當(dāng)事人沒(méi)錢，法院也很難出這筆錢。另一個(gè)就是技術(shù)落后。所以有一系列的問(wèn)題。就是說(shuō)，這樣的多夫制、多妻制也算一個(gè)習(xí)慣吧，這個(gè)習(xí)慣也符合它的習(xí)慣法，但是國(guó)家法律能不能確認(rèn)它?不能確認(rèn)。我講這些事例是想說(shuō)明習(xí)慣和習(xí)慣法有時(shí)是相融的，但不一定同國(guó)家法相融。還有像麗江的走婚制，也是它的一個(gè)習(xí)慣和習(xí)慣法。印度的寡婦自焚的習(xí)慣，丈夫死了以后，他的妻子要自焚，只有這樣才能表達(dá)自己的忠貞。當(dāng)然這種風(fēng)俗現(xiàn)在法律已經(jīng)把它廢止了，但是個(gè)別的案例還有。這樣的現(xiàn)象出現(xiàn)以后，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)的當(dāng)事人要進(jìn)行追究的。

還有比如彩禮退賠問(wèn)題。就是我們?cè)?jīng)討論過(guò)的江蘇省姜堰市搞的那個(gè)規(guī)定。最高人民法院發(fā)布的司法解釋不可能搞一個(gè)男女不平等的規(guī)定。但是民間的習(xí)俗是，男方悔婚不退，即你要是男的，悔婚后，彩禮不退。而女方悔婚要退的。所以如果嚴(yán)格按照最高人民法院的解釋到下面執(zhí)行起來(lái)有困難。怎么辦?下面進(jìn)行了改造。姜堰法院就對(duì)它進(jìn)行了改造。法院也沒(méi)有說(shuō)男的不退，而是用了一個(gè)“彩禮贈(zèng)予方”和“彩禮接受方”的概念，把這個(gè)問(wèn)題給巧妙地解決了。就是說(shuō)，男方悔婚以后，退賠的比例要適當(dāng)?shù)氐鸵稽c(diǎn);女方悔婚，退賠的比例要高一些，用這樣的方式來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。

所以我在想，我們能不能找出習(xí)慣和習(xí)慣法的區(qū)別來(lái)?；蛘呶覀兡懿荒苷页鍪橇?xí)慣但是不是習(xí)慣法這樣的例子。有的學(xué)者舉了鬧洞房的風(fēng)俗，可能這是一種習(xí)慣，但是很難說(shuō)這是一種習(xí)慣法。這個(gè)例子問(wèn)題出在什么地方呢?往往生活習(xí)慣，大量的生活習(xí)慣，不出事便罷，一出事可能在法律上它就具有意義了，即按照習(xí)慣法來(lái)對(duì)待，還是按照國(guó)家法來(lái)對(duì)待?

我在山東大學(xué)威海分校有一個(gè)講座，有一個(gè)老師就提出，我們要分“有法律意義的習(xí)慣”和“沒(méi)有法律意義的習(xí)慣”。這種解釋表面上聽(tīng)起來(lái)好像有道理，但是仔細(xì)一想，這個(gè)習(xí)慣的問(wèn)題，它都不是先定的，不是說(shuō)先定的哪些有法律意義、哪些沒(méi)有法律意義。出了事以后，這個(gè)法律意義可能就出現(xiàn)了。比如說(shuō)鬧洞房，近幾年也發(fā)生了很多案件，鬧洞房過(guò)程中有猥褻案、強(qiáng)奸案，甚至有遭猥褻之后導(dǎo)致新娘自殺的案件。那么這就有問(wèn)題了，當(dāng)然它的性質(zhì)已經(jīng)變化了，不能按習(xí)慣處理案件了。但是法官在處理這樣案件的時(shí)候，不能不考慮這樣的自殺、這樣的死亡或者是這樣的猥褻案的特定場(chǎng)合。所以我們提出，習(xí)慣不僅僅是個(gè)民事問(wèn)題，習(xí)慣再往前走一步，在行政審判領(lǐng)域、行政執(zhí)法領(lǐng)域、甚至刑事審判領(lǐng)域都是有意義的;習(xí)慣的問(wèn)題最后要走向大司法領(lǐng)域。當(dāng)然目前我們要一步一步地走，首先在民事上來(lái)做個(gè)突破，然后慢慢地?cái)U(kuò)展。很多犯罪的原因和動(dòng)機(jī)就是和習(xí)慣有關(guān)，就是可能觸犯了犯罪人的某個(gè)習(xí)慣，而且對(duì)他是致命的。這種案例我們能找到很多。因此，法官在處理這樣案件的時(shí)候，應(yīng)該考慮其原因和后果，至少可以將其作為量刑時(shí)候的一些考慮。

回到開(kāi)始的話題。從這個(gè)角度來(lái)講，習(xí)慣和習(xí)慣法就是一回事。如果我們打破“國(guó)家認(rèn)可”那樣一個(gè)定律，我們很難區(qū)分出習(xí)慣和習(xí)慣法到底界限在什么地方。這是我闡述的第一個(gè)問(wèn)題，即兩個(gè)概念的問(wèn)題。

二、習(xí)慣到底是起補(bǔ)充作用還是優(yōu)先適用

第二個(gè)問(wèn)題是習(xí)慣到底是起補(bǔ)充作用還是優(yōu)先適用的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題也是非常復(fù)雜的。江蘇省最高人民法院曾在揚(yáng)州召開(kāi)過(guò)一個(gè)總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的會(huì)議，王利明教授在評(píng)論姜堰經(jīng)驗(yàn)時(shí)有一個(gè)總結(jié)發(fā)言。王利明教授在姜堰發(fā)言的主要內(nèi)容是習(xí)慣在司法中的適用。王利明教授談了兩個(gè)觀點(diǎn):一是他認(rèn)為制定法的涵蓋面已經(jīng)非常廣泛了，習(xí)慣適用的領(lǐng)域是很有限的;二是說(shuō)現(xiàn)在不能把習(xí)慣的作用以及習(xí)慣在法律中作為法律淵源的地位過(guò)于夸大。他的主要理由是習(xí)慣中也有很多惡俗。但是我認(rèn)為這個(gè)理由不成立，因?yàn)榉梢?guī)定了習(xí)慣的地位，審判還有一個(gè)再判斷的任務(wù)。法律將習(xí)慣作為規(guī)范依據(jù)規(guī)定下來(lái)以后，法官在具體應(yīng)用時(shí)還要再判斷，不是說(shuō)把什么樣的習(xí)慣都拿來(lái)作為一個(gè)判決理由。

關(guān)于習(xí)慣的優(yōu)先適用問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題要具體分析，理論上好像不太好下一個(gè)結(jié)論。對(duì)于習(xí)慣，我認(rèn)為，它有一個(gè)大前提，在許多國(guó)家，在民法總則這一塊，民法原則這一塊，習(xí)慣的適用是作為一種替補(bǔ)條款存在的。就是說(shuō)，習(xí)慣的適用有個(gè)前提，這個(gè)前提就是法律空缺。所以我們研究習(xí)慣，不一定對(duì)這個(gè)習(xí)慣很有情感，但是我們還要給它一個(gè)準(zhǔn)確的、恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?。就是說(shuō)，習(xí)慣的適用是一種帶有補(bǔ)缺性質(zhì)的、作為一種特殊條件下的規(guī)范類型。我給它起個(gè)名稱叫“特殊條件下的法律淵源”。什么特殊條件呢?就是法律缺位。當(dāng)然我提出在中國(guó)可能還有一個(gè)中間環(huán)節(jié)，就是政策的問(wèn)題。在中國(guó)，政策其實(shí)就是一個(gè)特殊的法律淵源。

1986年頒布的《民法通則》第6條就已經(jīng)規(guī)定了，規(guī)定得非常明確，就是“民事活動(dòng)必須遵守國(guó)家法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”。①《中華人民共和國(guó)民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》明確規(guī)定，政策是在法律缺位的情況下民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的依據(jù)。我們先不要用法律淵源這種概念來(lái)概括它，所以我提出一個(gè)“三位階理論”，就是法律、政策、習(xí)慣。每一個(gè)后位階規(guī)范的適用都是以前一位階規(guī)范空缺為前提。這樣來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。這個(gè)并不一定降低習(xí)慣的地位。當(dāng)然我們?cè)诶碚撋峡梢灾v很多，但是我們要進(jìn)入到中國(guó)的法制環(huán)境、中國(guó)的制定法這樣一個(gè)制度的框架里面考慮問(wèn)題，包括司法中考慮問(wèn)題，它還是有位階的，不是說(shuō)沒(méi)有位階。這種位階并不意味著誰(shuí)高誰(shuí)低，它沒(méi)有高下之分，它就是一種法律制度決定下的應(yīng)該遵循的制度構(gòu)造，是中國(guó)這樣一種現(xiàn)行法律制度決定下的產(chǎn)物，所以它不存在高低的問(wèn)題。

習(xí)慣的優(yōu)先適用是一個(gè)例外，只有在特殊情況下可以優(yōu)先適用。在有些情況下，可能習(xí)慣具有優(yōu)先性，但須以法律規(guī)定為前提。在1929年頒行的《中華民國(guó)民法典》第1條規(guī)定:“民法所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無(wú)習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認(rèn)為不良者，依法理?！薄吨腥A民國(guó)民法典》第2條規(guī)定:“凡任意條文所規(guī)定之事項(xiàng)，如當(dāng)事人另有契約，或能證明另有習(xí)慣者，得不依條文而依契約或習(xí)慣，但法官認(rèn)為不良之習(xí)慣不適用之?！雹?929年《中華民國(guó)民法典》。在具體的司法實(shí)踐中，民國(guó)時(shí)期也積累了一些習(xí)慣具有優(yōu)先性的判例，如民國(guó)二十六年(1937年)渝上字第948號(hào)判例:“依民法第一條前段之規(guī)定，習(xí)慣固僅就法律所未規(guī)定之事項(xiàng)有補(bǔ)充之效力，惟法律于其有規(guī)定之事項(xiàng)明定另有習(xí)慣時(shí)，不適用其規(guī)定者，此個(gè)習(xí)慣即因法律之特別規(guī)定，而有優(yōu)先之效力?！保?］③轉(zhuǎn)引自江蘇省政府法制辦行政法規(guī)處馬太建文章《和諧社會(huì)視野下立法與習(xí)慣的關(guān)系問(wèn)題探討》，江蘇省人民政府法制辦公室網(wǎng)頁(yè)，2009年2月26日發(fā)表。此判例確立了習(xí)慣在特定情況下效力優(yōu)先的原則。

在中國(guó)的現(xiàn)行法律體系中，也有關(guān)于習(xí)慣具有優(yōu)先性的個(gè)別條款，如《中華人民共和國(guó)合同法》(1999年3月15日通過(guò)，自1999年10月1日起施行)第22條規(guī)定:“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。”④《中華人民共和國(guó)合同法》。這表明在特定情況下習(xí)慣可以優(yōu)先于法律適用。

但總體來(lái)說(shuō)，習(xí)慣的適用須以法律和政策缺位為前提。習(xí)慣的優(yōu)先適用只能作為例外，且須依法律之規(guī)定。

三、習(xí)慣是一個(gè)自然生長(zhǎng)的過(guò)程，也有一個(gè)自然消亡的過(guò)程

第三個(gè)問(wèn)題是關(guān)于習(xí)慣、習(xí)慣法的生長(zhǎng)消亡問(wèn)題。我們要看到習(xí)慣是一個(gè)自然生長(zhǎng)的過(guò)程，當(dāng)然也有一個(gè)自然消亡的過(guò)程。這種自然生長(zhǎng)和自然消亡是隨著各種各樣的變化而發(fā)生變化。習(xí)慣不像非物質(zhì)文化遺產(chǎn)那樣，我們要去搶救它，要去挖掘它，一定要人為地去怎么樣，任何人為的努力可能都是徒勞的。習(xí)慣作為一種規(guī)范，它是和人的行為密切聯(lián)系的一種規(guī)范形態(tài)。這種規(guī)范形態(tài)和人類的需求、特定時(shí)空條件下的人的需要相關(guān)聯(lián)。這種需求決定了它的生死存亡。這當(dāng)然都是大話和大道理，但是這是我通過(guò)對(duì)習(xí)慣的觀察得到的結(jié)論，因?yàn)楹枚嗔?xí)慣在消亡。為什么消亡?因?yàn)樗贿m應(yīng)了。不一定這個(gè)習(xí)慣不好，但是它不適應(yīng)了;有些就是惡俗，不能不承認(rèn)這一點(diǎn)。我寫(xiě)《具體的民間法》一文的時(shí)候舉了六個(gè)案例，都是很惡劣、很殘忍的東西，這些東西就是習(xí)慣。習(xí)慣會(huì)導(dǎo)致人的死亡，就像魯迅當(dāng)年說(shuō)的，是要吃人的。所以不要把習(xí)慣看成是溫情脈脈的東西，不要把它看成是田園詩(shī)歌，它是多重性的一個(gè)產(chǎn)物，既有好的也有壞的，也有中間狀態(tài)的。

所以我再次回到開(kāi)頭的話，就是我們還是要多對(duì)它的事實(shí)，即習(xí)慣作為客觀存在的一種歷史事實(shí)和現(xiàn)實(shí)的這樣一個(gè)存在多加了解。然后在了解了這些東西之后，我們?cè)賮?lái)作理論分析，可能就更加心中有數(shù)了。

［1］劉作翔.法理學(xué)［M］.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005:92－93.

［2］劉清景.新編民事法規(guī)判例解釋決議全集［M］.臺(tái)北:臺(tái)灣大偉書(shū)局，1988.