習慣權(quán)利與憲政立法

郭道暉

(中國法學會，北京 100034)

一、憲法對法外習慣權(quán)利的保護

通常討論習慣法與國家立法的關(guān)系，往往多著重于民間地方的習俗特殊性、特別是少數(shù)民族的習慣，而且多注重民事立法方面。是否也可以從憲法或憲政立法的視角來研討它們的關(guān)系?

這個問題的提出，一是見于境外有些憲法中的規(guī)定，如根據(jù)《牛津法律大辭典》“習慣”條所說，英國1219年的《大憲章》中所法定的權(quán)利與自由，許多是“依照采地之舊習慣”、“遵前述之習慣與自由”。如美國憲法第一修正案列舉了公民的許多權(quán)利后，又在第9條規(guī)定:“不得因本憲法列舉某種權(quán)利，而認為人民所保留的其他權(quán)利可以被取消或抹煞。”法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》曾作為法國憲法的序言，其第5條規(guī)定:“凡未經(jīng)法律禁止的一切行動，都不受阻礙?！彼居凶鲆磺袨榉伤唤沟氖虑榈臋?quán)利。這就是“法不禁止即自由”。我國臺灣的“中華民國憲法”第22條也有類似規(guī)定:“凡人民之其他自由權(quán)利，不妨礙社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障?！?/p>

這些“保留權(quán)利”或者“剩余權(quán)利”、“未禁止的權(quán)利”等，都屬于“法外權(quán)利”，亦即人們在社會生活中自發(fā)地、歷史地形成的習慣權(quán)利、道德權(quán)利或人權(quán)。雖然它尚未被納入憲法和法律，而成為法定權(quán)利，但它與法定權(quán)利是并存的。只要它不與現(xiàn)行憲法和法律規(guī)定相抵觸，也應(yīng)當是為憲法和法律所支持和保障的。憲法和法律在立法上也不能侵犯或抹殺這些法外的合理的習慣權(quán)利。

二、什么是習慣權(quán)利

習慣權(quán)利是人們在社會活動中自發(fā)地、歷史地形成的。恩格斯指出:“在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要:把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了法律?！保?］在別一處他又指出:“如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一個時期，那末，它就會作為習慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化?！保?］894

馬克思在《關(guān)于林木盜竊的辯論》一文中，對習慣權(quán)利作了精辟的論述。他指出，撿枯枝、采野果、拾麥穗，“這是從古至今就為占有者們所許可的，因此就產(chǎn)生了孩童的習慣權(quán)利”?！柏毭駨淖约旱幕顒又邪l(fā)現(xiàn)了自己的權(quán)利”，“在貧民階級的這些習慣中存在著本能的權(quán)利感”［2］147。這種權(quán)利是社會自發(fā)形成的、得到社會公認的。當然，不一定都是全社會公認的，有的只是某一地區(qū)或某一社會群體內(nèi)部(如民族、種族、階級、階層、宗族、行業(yè)、宗教等)所公認和信守的。如果說，法定權(quán)利得到了“法律上的力”即國家權(quán)力的支持與保障，那么習慣權(quán)利則是得到社會權(quán)力的支持和維護，包括社會道德輿論、商業(yè)守則、社會組織紀律(族權(quán)、行會權(quán)力和社會組織章程如行規(guī)、廠紀、校規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教戒律等)的維護。

習慣權(quán)利有不同的種類:在各地一律通行的是“一般習慣權(quán)利”;只限于一定地域或特定民族地方通行的為“地方習慣權(quán)利”、“民族習慣權(quán)利”;不分身份、職業(yè)、階級、群體而共同享有的是“普遍習慣權(quán)利”，只為少數(shù)或某一部分人群所獨享的為“特殊習慣權(quán)利”或習慣特權(quán)。作為公民的基本權(quán)利納入憲法的，是“普遍習慣權(quán)利”。

在對社會習慣權(quán)利的評價中，又有“合理的習慣權(quán)利”與“不合理的習慣權(quán)利”。前者是指合乎社會進步、人民公益和善良風俗，并不與現(xiàn)行法律和公認情理相抵觸的權(quán)利;后者反之。在習慣特權(quán)中，有些是合理的，有些則不是。馬克思指出:“習慣權(quán)利作為和法定權(quán)利同時存在的一個特殊領(lǐng)域，只有在和法律同時并存，而習慣是法定權(quán)利的前身的場合才是合理的。”［3］143像貧民撿枯枝的權(quán)利就是一種合理的習慣權(quán)利，而“貴族的習慣權(quán)利按其內(nèi)容來說是反對普遍法律形式的。它們不能具有法律形式，因為它們是已固定的不法行為。這些習慣權(quán)利按其內(nèi)容來說和法律形式(普遍性和必然性)相矛盾，這也就說明它們是習慣的不法行為。因此，決不能維護這些習慣權(quán)利而對抗法律，相反，應(yīng)該把它們當做和法律對立的東西廢除，而對利用這些習慣權(quán)利的人也應(yīng)該給以某種懲罰”［3］143?，F(xiàn)今中國農(nóng)村中還殘存的某些宗族族長不合理的封建習慣族權(quán)，反動會道門、黑社會組織頭目的習慣特權(quán)等，也都是非正義的習慣權(quán)利，應(yīng)予以取締。

合理的習慣權(quán)利一般能受到法律保護或不予干預(yù)。不過，由于統(tǒng)治階級的政治經(jīng)濟利益或由于對立的習慣偏見，有時正當?shù)牧晳T權(quán)利會受到法律的侵害，以致釀成大的權(quán)利斗爭。如清廷入關(guān)時對漢人實行“留發(fā)不留頭”的殘暴法令，以強迫漢族臣服，這是對漢人蓄發(fā)的習慣權(quán)利的嚴重侵犯，發(fā)生了許多流血慘劇。又如穿衣自由是人們公認的習慣權(quán)利，也可能被封建禮教的衛(wèi)道者以“奇裝異服”罪加以懲罰。文革中的“掃四舊”更是對民間許多習慣權(quán)利的恣意侵犯。

習慣是法的淵源之一。習慣權(quán)利也可以成為法定權(quán)利的前身。某些習慣權(quán)利作為一種自發(fā)權(quán)利先于法定權(quán)利存在，后經(jīng)國家立法程序確認與吸收而成為法定權(quán)利。習慣權(quán)利成為法定權(quán)利，一般須具備以下條件:一是相當長時期以來確實得到人們公認與信守的事實;二是其內(nèi)容有比較明確的規(guī)范性;三是現(xiàn)行法尚沒有該項權(quán)利的規(guī)定;四是不與現(xiàn)行法律的基本原則和已有的法定權(quán)利相抵觸;五是須經(jīng)國家立法機關(guān)認可并納入法律。英國1219年的《大憲章》中所法定的權(quán)利與自由，許多是“依照采地之舊習慣”、“遵前述之習慣與自由”。在英格蘭法中，類似地役權(quán)的權(quán)利原本是因習慣而存在于他人土地上的權(quán)利。在蘇格蘭法中，死者的財產(chǎn)由他們的配偶和子女分享，也是一直為古代習慣所肯定，后被立法機關(guān)確認為法定權(quán)利［4］。《中華人民共和國婚姻法》中的父母子女相互撫養(yǎng)權(quán)，也是對中國社會自古以來長期形成的習慣權(quán)利的法定。

許多習慣權(quán)利不被立法所吸收，也可以在司法活動中作為法定權(quán)利的補充而得到適用。民事法律中常有“法律未規(guī)定者，從習慣”的原則。有的習慣權(quán)利還被法律規(guī)定優(yōu)先適用。古老過時的不合理的法定權(quán)利也可以被新出現(xiàn)的更合理的習慣權(quán)利所取代。民法系國家常授予法官以無視該古老法規(guī)的權(quán)力，理由是該法規(guī)已長時期未使用而且已被某正當?shù)南喾戳晳T權(quán)利所替代。譬如當星期天進行體育活動已成為公眾的習慣權(quán)利之后，過去英國古老的刑事法規(guī)對星期天打棒球要科以處罰的規(guī)定就失去效力［5］。

習慣權(quán)利同習慣法權(quán)利還有所不同。習慣權(quán)利是獨立于法律之外的為社會習俗公認的自發(fā)權(quán)利，一般只得到社會自發(fā)勢力(如行會、宗族、宗教)或社會組織(如各種社會團體)的保護。而習慣法權(quán)利則是得到國家權(quán)力機關(guān)的認可。具有法律效力的習慣法中所規(guī)定的權(quán)利，受法律保護。習慣權(quán)利可以是無形的、不成文的習慣，也可以是一定社會組織或群體以成文規(guī)范形式明定出來，如宗教戒律、鄉(xiāng)規(guī)民約、社會團體章程中規(guī)定的權(quán)利。但并不因為它是明文的規(guī)范，而成為習慣法與習慣法權(quán)利。通常所謂的家法、族法、宗教法乃至“黨規(guī)黨法”，只是一種俗稱，并非法律意義上的實在法(制定法)、習慣法。

三、習慣權(quán)利經(jīng)由人權(quán)推定而衍生為憲法權(quán)利

從上文談到的憲法的“保留權(quán)利”條款，可以引申出一個憲政原則，就是基本人權(quán)、合理的習慣權(quán)利，即使未經(jīng)法定，也應(yīng)當受憲法和法律保護。這也是衡量憲法的民主性的一個標尺，是對公民權(quán)利保障的廣度的體現(xiàn)。

可是，我國憲法并沒有確認對公民這類“剩余權(quán)利”、“法外權(quán)利”或習慣權(quán)利的保障，也就是對人民的權(quán)利感、權(quán)利要求的漠視;倒是對人大和國務(wù)院卻確認了它們有剩余權(quán)力。如憲法第62條、67條和89條列舉它們的職權(quán)時，最后都概括地列出一條:“應(yīng)當”由它們“行使的”或者“授予”它們行使的“其他職權(quán)”?？梢?，我國憲法還偏向權(quán)力本位，看重的是國家權(quán)力，而忽視公民權(quán)利，包括不承認人們有法外的人權(quán)、習慣權(quán)利，特別是某些屬于政治倫理的習慣權(quán)利。

于是聯(lián)系到我國憲法中公民罷工權(quán)、居住與遷徙自由權(quán)等權(quán)利的缺失。這兩項權(quán)利在75憲法和54憲法中都被列入，82憲法都被取消。這兩項權(quán)利是人民的基本人權(quán)，也可以說是長期以來為社會公認的習慣權(quán)利。即使未予法定，也未禁止。根據(jù)“法不禁止即自由”的原則，它們作為法外權(quán)利或人權(quán)，也應(yīng)當受到保護。

特別是在憲法第四修正案使人權(quán)入憲后，“國家尊重和保障人權(quán)”這個概括性原則的確認，應(yīng)當解釋為其涵蓋面包括所有法定和非法定的人權(quán)或習慣權(quán)利。這就是說，今后我國憲法保障的不再限于憲法已列入的一些公民的權(quán)利，而且涵蓋了憲法所沒有列舉的、而為人人所應(yīng)有的(合理的)其他人權(quán)和習慣權(quán)利。

不過，一些政府官員并不這樣看，而是以為憲法和法律沒有列舉的權(quán)利就是非法的行為，予以打壓，如無視居住自由而大搞野蠻拆遷。

再如我國憲法沒有確認思想自由。而思想自由卻是人民的基本人權(quán)。人們想什么，誰也不能干涉，這可以說是幾千年來人類的習慣權(quán)利。至于宗教自由，我國憲法中，僅在原則上規(guī)定了宗教信仰自由，而沒有具體規(guī)定舉辦宗教活動場所、舉行宗教儀式的自由。而這些正是宗教的重要習慣和習慣權(quán)利。全國人大沒有制定保護宗教自由的法律，只有國務(wù)院頒布的行政法規(guī)《宗教事務(wù)條例》，后者對在室內(nèi)外的宗教禮拜活動和其他活動加以過多限制。這都是違反憲政原則和精神的。

四、有關(guān)言論與宗教自由的習慣權(quán)利的憲政案例

1940年美國有17個州的法律規(guī)定各公立學校學生須向國旗敬禮。某天主教徒巴利特卻拒絕向國旗敬禮，認為向國旗敬禮是崇拜他的教義規(guī)定的上帝信仰之外的偶像，有違其宗教自由。1943年美國聯(lián)邦最高法院在維琴利亞州教育局訴巴利特(virginia board of education v.bronett)一案的判決中指出，國家不得強迫人民說明其內(nèi)心意見。強迫人民向國旗敬禮，無異強迫人民說明其內(nèi)心的意見，這只有在“明顯而立時的危險”將發(fā)生時才可行之，不向國旗敬禮顯然不屬于此類。為保障其個人內(nèi)心秘密的自由，故不受法律追究。

另一個有關(guān)國旗的案例是1989年6月21日得克薩斯州訴約翰遜案(Texas V.Johnson)。本案被告約翰遜(Goegory Lee Johnson)于1984年乘共和黨于達拉斯(Dallas)市舉行全國大會時焚燒美國國旗以示抗議，因此被控違反得克薩斯州刑法，判處一年徒刑與2000美元罰金。被告上訴到聯(lián)邦最高法院。該法院多數(shù)意見認定被告焚燒國旗屬“富有表達意味的行為”，因而可以援引憲法第一修正案言論自由條款，認為州政府維護國旗作為一種國家和全國統(tǒng)一的象征的利益，不足以支持其將一種政治言論規(guī)定為犯罪行為，“我們不愿以處罰污辱國旗的方法來污辱國旗，因為我們將因此而減損此一受人敬愛的象征(指國旗)所表彰的自由”［6］21。

這種權(quán)利推定所得的結(jié)論，因有悖于愛國主義精神，就連美國國會也一致反對。美國參議院在同年6月22日(即聯(lián)邦最高法院判決之次日)立即以97∶0票一致通過決議，對該判決表示“十二萬分的失望”。老布什總統(tǒng)也公開表示“焚燒國旗是錯誤的，徹頭徹尾的錯誤”。這之后，美國國會通過了國旗保護法。1990年聯(lián)邦最高法院又以5∶4票推翻國會這一立法，并重申得克薩斯州禁止焚燒國旗的法律違反了憲法中有關(guān)保障言論自由的條款的精神［7］。

美國聯(lián)邦最高法院歷來的判決都認為，言論自由條款保障的并不限于口頭言論與文字，也擴及于其他表達某一觀念的行為。如配戴黑色臂章以抗議美國政府侵越戰(zhàn)爭，也可推定為言論自由權(quán)利的一種形式［7］。

我國人權(quán)入憲后，要求國家擴大對人權(quán)的保護范圍，即通過人權(quán)推定，保障所有法定的和非法定的人權(quán)，后者包括人們長期公認的習慣權(quán)利。

我國憲法在“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”一章中明示了公民的諸多法定權(quán)利(人權(quán)的法定化和具體化)，又在憲法修正案中補充了“國家尊重和保障人權(quán)”這一概括性條款。從法理上說，其涵蓋面應(yīng)當包括所有法定和非法定的人權(quán)。這就是說，今后我國憲法保障的不只限于憲法上已列入的、明示的公民的權(quán)利，而且涵蓋了憲法所未列舉的而為人人所應(yīng)有的(合理的)其他人權(quán)和習慣權(quán)利。這可以說默示了人們還享有“剩余的人權(quán)”?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”這一條雖然過于原則和抽象，卻給“人權(quán)推定”留下了很大的空間。

所謂“人權(quán)推定”(或權(quán)利推定)是指:根據(jù)法定程序，對法律已確認和明示的法定權(quán)利或根據(jù)法的精神原則，經(jīng)過推理，確認與之相關(guān)的、雖未經(jīng)法律明定、卻是應(yīng)有的潛在權(quán)利(派生的、漏列的權(quán)利，或為法律所保留的“剩余權(quán)利”、“空白權(quán)利”以及因社會發(fā)展進步而新生的權(quán)利等)［6］21。人權(quán)入憲后，就可以按照“國家尊重和保障人權(quán)”這一原則，推定出其他默示的、應(yīng)有的、派生的、非法定的人權(quán)(如根據(jù)言論自由權(quán)利，就可推定新聞自由等其他各種表達自由;從出版自由也可推定在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表和傳播言論的自由等)。這就大大擴大了人權(quán)保護的范圍，即不僅對已法定的權(quán)利，而且對未法定的法外人權(quán)，國家也負有保障的義務(wù)。這是人權(quán)入憲的特殊法理意義。否則，既然人權(quán)都已轉(zhuǎn)化為各項具體的公民權(quán)利而得到憲法保障，則納入“國家尊重和保障人權(quán)”這一條，就只是空洞的美麗的言詞，無的放矢。

通過憲法概括性的人權(quán)保障條款進行“人權(quán)推定”，得出新的權(quán)利，同時就意味著對國家義務(wù)的推定，即國家要承擔確認和保護這些經(jīng)推定得出的法外的人權(quán)和權(quán)利的義務(wù)。

國家行政機關(guān)在執(zhí)法和司法機關(guān)在適用法律時，不能圖省事，借口法無明文規(guī)定而拒絕受理公民關(guān)于權(quán)利的訴求。這種人權(quán)義務(wù)上的不作為，不利于保障公民的人權(quán)和權(quán)利，是一種怠職或失職。特別是國家立法機關(guān)在制定法律時，發(fā)現(xiàn)法定權(quán)利缺失或遺漏，發(fā)現(xiàn)或預(yù)見到社會自發(fā)產(chǎn)生某種新生權(quán)利的需要時，就有義務(wù)通過法定程序作出人權(quán)推定，予以確認，以避免社會主體應(yīng)有的法外權(quán)利(人權(quán))遭到忽視或侵犯，以擴大人權(quán)保障的廣度，更好地保障社會主體的利益。

當然實行人權(quán)推定或義務(wù)推定，立法上需要規(guī)范一定的推定程序和制度，不是超越法律隨意為之。

［1］馬克思恩格斯選集:第2卷［M］.北京:人民出版社，1972:538－539.

［2］馬克思恩格斯全集:第25卷［M］.北京:人民出版社，1974.

［3］馬克思恩格斯全集:第1卷［M］.北京:人民出版社，1956.

［4］牛津法律大辭典［K］.北京:光明日報出版社，1988:235.

［5］［美］博登海默.法理學——法哲學及其方法［M］.北京:華夏出版社，1987:460.

［6］湯德宗.美國聯(lián)邦最高法院1988—1989會期重要判決評述［J］.(臺北)美國月刊，1989，(5):21 －31.

［7］王德魯.一場保護與焚毀美國國旗的爭論［N］.光明日報，1990－06－27(4).