操縱證券市場罪兜底條款之探析

張岳男

(淮安市人民檢察院，江蘇淮安223001)

《刑法》第182條除了明確規(guī)定3種操縱市場的行為方式外，還規(guī)定了兜底條款。當(dāng)初立法時規(guī)定這一兜底條款，是為了防止因列舉的遺漏而放縱犯罪，這雖然嚴(yán)密了法網(wǎng)，但由于其具有的高度概括性也給該條款在理解和適用上帶來了困難。

通過對各國相關(guān)立法的比較及對我國相關(guān)立法的分析，結(jié)合證監(jiān)會已在業(yè)內(nèi)試行的《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》及我國證券市場已經(jīng)出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的操縱行為，筆者認(rèn)為，我國操縱證券市場罪的“以其他方法操縱證券市場的行為”，現(xiàn)階段主要包括5種行為方式，即蠱惑交易、虛假申報、特定時段交易、搶帽子交易和違反誠信的安定操作。

一 蠱惑交易

蠱惑交易是指行為人故意編造、傳播、散布足以影響投資者投資決策的重大虛假信息，引誘投資者進(jìn)行證券交易，使市場行情出現(xiàn)預(yù)期的變動而自己從中獲利的行為。美國、日本等都有類似的規(guī)定。如美國《證券交易法》第9(a)(3)，禁止經(jīng)紀(jì)商、自營商、買方、賣方在其業(yè)務(wù)中散布某證券被操縱的消息;第9(a)(5)禁止任何人直接或間接從經(jīng)紀(jì)商、自營商、買方、賣方處獲取報酬，以散布某證券價格因被操縱將有所漲落的消息;第9(a)(4)禁止在證券交易中以誘導(dǎo)他人買賣為目的，作出虛假或誤導(dǎo)性陳述。［1］日本《證券取引法》在第159條第2項2－3號中規(guī)定，無論何人，禁止以“引誘之目的”而為以下之行為:(1)散布信息表示交易市場之上市證券價格將因自己或他人的市場操作而變動;(2)對于上市有價證券的買賣交易等相關(guān)重要事項，故意為虛偽或使人產(chǎn)生誤解之表示。［2］

雖然我國并未像上述兩國將這種行為方式在法律中明確規(guī)定，但實踐中卻不乏此種行為。相信很多投資者都曾遇到過這樣的情況，自己按照聽到的屬于利好的“內(nèi)幕消息”買入了股票，但結(jié)果是該股票沒漲卻暴跌，殊不知，他們已經(jīng)掉入了“蠱惑交易”的陷阱。這種行為通常表現(xiàn)為如下模式:編造、傳播、散布虛假信息—投資者作出錯誤決策而進(jìn)行證券交易—證券價格或交易量受到影響—行為人交易套利。

英國法院審判的第一例操縱股票市場案，就是一個典型的通過散布謠言來干涉股票市場正?；顒拥姆缸镄袨?。1814年拿破侖戰(zhàn)爭時期，倫敦股票市場行情隨著戰(zhàn)爭進(jìn)展情況的變化而變化，2月21日上午，一位身著軍裝的人來到曼徹斯特，聲稱帶來了戰(zhàn)場上的好消息:拿破侖已經(jīng)戰(zhàn)死，盟軍已經(jīng)占領(lǐng)巴黎。這消息立即在倫敦股票市場掀起一股漲風(fēng)。但當(dāng)這一消息被證明為謠傳時，股票價格一落千丈。倫敦股票交易所經(jīng)過調(diào)查，獲知該謠言的傳播者是一普魯士人，是海軍上將卡克萊將軍的射擊教練，他與卡克萊將軍的侄子及其他7人合謀制造了上述騙局，從中獲得了高額利潤。［3］

通過此種手段操縱證券價格，國內(nèi)著名的案子便是“北海正大假收購蘇三山”案。1993年11月6日，海南《特區(qū)證券報》頭版頭條發(fā)布了北海正大置業(yè)將收購蘇三山股票的消息。報道聲稱，到8月5日，北海正大置業(yè)公司已經(jīng)持有250．33萬股蘇三山股票，并表示將繼續(xù)收購該公司股票。消息一出，引起股市極大震動，蘇三山股票價格飛漲。消息傳出后的兩天，蘇三山股票價格從開盤的8．30元升到收盤前的11．40元。隨后，中國證監(jiān)會發(fā)言人立即就此事發(fā)表談話，指出根本沒有收到北海正大的收購報告，工商部門也沒有北海正大的企業(yè)登記記錄，深交所也沒有北海正大的開戶和交易記錄。此后，該股票價格一路下跌，致使小股民損失慘重。后查明，該事件是由湖南某干部一手操縱的，他在買入蘇三山股票后，散布虛假信息，待股價上漲后交易套利。［4］

由上述案例可知，蠱惑交易完全可以達(dá)到操縱證券市場的目的，并且具有嚴(yán)重的社會危害性。在網(wǎng)絡(luò)時代，這種危害性尤為嚴(yán)重，虛假信息通過QQ、MSN、論壇、博客等方式可以在極短的時間內(nèi)傳播開來，其速度之快、范圍之廣，令人驚嘆，所以蠱惑交易必須給予足夠的重視。在認(rèn)定過程中我們必須對“重大虛假信息”有清楚的認(rèn)識，那些足以影響投資者投資決策的不真實、不準(zhǔn)確、不完整的信息都可認(rèn)定。信息內(nèi)容可以是利好也可以是利空，如散布公司收購或兼并消息、人事變動、經(jīng)營情況、國家政策調(diào)整等方面的消息。另外應(yīng)注意一點，實踐中，行為人可能是自己從事編造、傳播、散布行為，也可能是雇傭他人從事相關(guān)活動。

二 虛假申報

虛假申報是指進(jìn)行不以成交為目的的頻繁申報和撤銷申報，制造虛假買賣信息，引誘其他投資者進(jìn)行證券交易的行為。申報價是證券交易信息的重要組成部分，其反映了投資人對標(biāo)的證券的交易需求。買入申報價高、申報量大的，說明市場看好該只股票;反之，賣出申報價低、申報量大的，說明市場看淡該只股票，操縱者正是利用這一點，反復(fù)掛單、撤單，制造虛假交易信息，來實現(xiàn)操縱市場的目的。

我國證券市場中，虛假申報的第一案是2007年的“周建明案”。經(jīng)證監(jiān)會查明，2006年6月26日，周建明在該日上午的21分鐘內(nèi)連續(xù)掛出61筆“大同煤業(yè)”(股票代碼601001)股票買單，共計40 090 000股，申報價格從第一筆的10．22元提高到第61筆的10．59元，并隨后在26分鐘內(nèi)全部撤單，在撤單后，以10．36元賣出“大同煤業(yè)”股票4 331 579股。同時查明，在2006年1月至11月期間，周建明以同樣手段操縱了“四川路橋”等其他14只股票的價格，共計違法所得為1 762 239．85元。最終，證監(jiān)會以違反《證券法》第七十七條第一款第四項“以其他手段操縱證券市場”為由對該案作出了處罰決定。“周建明案”之后，證監(jiān)會又查處了3起類似案件，即“張建雄案”“盧道軍案”和“莫建軍案”。上述案件中的行為人在股票交易過程中，為了能以較高價格賣出，通過逐筆升高申買價格，短時間內(nèi)進(jìn)行頻繁虛假買入申報，造成相應(yīng)股票申買委托量在短期內(nèi)迅速放大，制造買盤洶涌的假象。從而影響其他投資者對相應(yīng)股票供求和價格走勢的判斷，誘導(dǎo)其跟進(jìn)買入，推高股價。而在推高股價和不斷申撤過程中，自己卻趁機掛出賣單陸續(xù)賣出所持股票，從中獲利。

實踐中，為了將操縱行為和正常競價行為區(qū)別開來，行為人的虛假申報行為在時間上應(yīng)是連續(xù)的，即在同一交易日內(nèi)，申報和撤銷申報的次數(shù)在三次以上，即行為人在同一交易日內(nèi)，在同一證券的有效競價范圍內(nèi)，連續(xù)或者交替進(jìn)行三次以上申報和撤銷申報，則可認(rèn)定頻繁申報和撤銷申報。同時要求虛假申報的筆數(shù)或申報量達(dá)到該申報時段內(nèi)總申報筆數(shù)或申報量的一定比例，《認(rèn)定辦法》中規(guī)定的比例是20%。由于這種操縱手法簡單、所需時間短，技術(shù)含量低，而且個人就可獨立實施，因此這類違法犯罪行為非常普遍，應(yīng)引起足夠重視。

三 特定時段交易

二級市場上股票每天的價格走勢中，開盤價和收盤價最為關(guān)鍵，其對投資者分析市場形勢，作出投資決策具有重要作用。因此，實踐中存在著大量的操縱開盤價和收盤價的行為，從而制造假象，干擾投資者的正常決策。這種操縱行為通常被稱為特定時段交易操縱，具體又分為開盤價格操縱和尾市交易操縱。

所謂開盤價格操縱是指在集合競價階段，通過拉抬、打壓或者鎖定等手段，操縱證券開盤價的行為。所謂尾市交易操縱是指在收市階段，通過拉抬、打壓或者鎖定等手段，操縱證券收盤價的行為。特定時段交易通常具有如下情形，交易發(fā)生在集合競價(收市)階段;行為人具有拉抬、打壓或鎖定證券交易價格的行為;證券開盤(收盤)價格出現(xiàn)異常;行為人的行為是證券開盤(收盤)價格變動的主要原因。

雖然到目前為止，我國還沒有處理過任何一例特定時段交易操縱行為，但并不意味我國證券市場不存在此類操縱行為。其中對于開盤價操縱，最被股民詬病的當(dāng)屬中石油。2007年中石油以16．70元的發(fā)行價公開發(fā)行A股，結(jié)果其首個交易日開盤價竟然高達(dá)48．60元，被疑機構(gòu)投資者操縱開盤價。因為，在現(xiàn)行的資金申購的發(fā)股方式下，機構(gòu)投資者占有諸多優(yōu)勢，新股發(fā)行份額基本上為機構(gòu)投資者所壟斷。中石油便是如此，僅申購資金就高達(dá)3．3萬億元。中石油A股發(fā)行的份額基本上都集中在機構(gòu)投資者的手上，明顯存在機構(gòu)投資者操縱開盤價的現(xiàn)象，而證監(jiān)會卻沒有實質(zhì)性的動作，這與我國反操縱立法缺陷不無關(guān)系。難怪股民只能自嘲“問君能有幾多愁，恰似48元滿倉中石油”。另外一種情況則是對尾市操縱，事實上，在過去幾年中，每逢年尾或年中，基金管理公司為了排名，時常出現(xiàn)打壓或拉高某些股價的行為。為此，證監(jiān)會于2006年10月27日專門出臺了《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》。該意見明確指出:“投資管理人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會及基金合同的規(guī)定，執(zhí)行行業(yè)自律規(guī)范和公司各項規(guī)章制度，不得為了基金業(yè)績排名等實施拉抬尾市、打壓股價等損害證券市場秩序的行為，或者進(jìn)行其他違反規(guī)定的操作。”由此可見，基金操縱尾市價格，已經(jīng)引起證監(jiān)會的重視。［5］

四 搶帽子交易

搶帽子交易又稱搶先交易，是指行為人對相關(guān)證券公開作出評價、預(yù)測或者投資建議之前，自己或建議他人先行買賣相關(guān)證券，以便從預(yù)期的市場變動中直接或者間接獲取利益的行為。其操縱過程通常表現(xiàn)為，行為人實施或建議他人實施買入(賣出)某證券的行為—公開對該證券作出評價、預(yù)測或者投資建議—股價出現(xiàn)預(yù)期變動—賣出(買入)該證券，從中獲取利益。

在各國的法律中鮮有對搶帽子交易作出明確規(guī)定的，筆者認(rèn)為出現(xiàn)這種情況的原因，一方面是部分國家擁有較為成熟的證券市場，大部分的投資者均具有相當(dāng)?shù)淖C券知識，本身具有對一般“薦股”行為進(jìn)行評價選擇的能力，而且一些國家也對評股人或薦股人的行為作出限制規(guī)定，如要求分析師預(yù)告自己是否持有所推薦股份。另一方面是關(guān)于搶帽子交易的法律性質(zhì)，在各國一直存有爭議，有人認(rèn)為屬于內(nèi)幕交易，有人認(rèn)為屬于市場操縱，因此大部分國家就未在立法中予以明確規(guī)定。我國亦沒有將搶帽子交易列為一種特定的不法交易類型，實踐中有的將其認(rèn)定為內(nèi)幕交易，有的將其認(rèn)定為市場操縱，有的將其認(rèn)定為編造并傳播虛假信息，還有的將其視為一般違規(guī)行為。直至2003年，德國聯(lián)邦最高法院對斯圖加特“搶帽子交易上訴案”［6］作出判決，才出現(xiàn)了第一例搶帽子交易操縱市場案。德國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)定，行為人買入股票后發(fā)出投資建議，其目的在于誘使其他市場參與人作出相應(yīng)的交易行為，對股價產(chǎn)生影響，以便行為人通過期待的股價變動，取得經(jīng)濟(jì)上的利益。行為人發(fā)出投資建議，可以推定為以“其他欺詐行為”進(jìn)行的市場操縱。德國聯(lián)邦財政部在隨后頒布的《交易所行情及市場價格操縱禁令的細(xì)化條例》以及德國金監(jiān)局的年報中均將搶帽子交易列為市場操縱的一種形式。筆者贊同德國聯(lián)邦最高法院這一認(rèn)定，搶帽子交易應(yīng)屬于市場操縱行為，而且我國證券市場正處于由政府主導(dǎo)向市場主導(dǎo)的過渡階段，證券市場還不成熟，具有高水平的投資者仍然很少，以散戶為代表的中小投資者對中介機構(gòu)薦股的依賴性比較高，在這種情況下，將搶帽子交易作為“以其他方法操縱證券市場”的一種行為方式具有一定的必要性和合理性。

在認(rèn)定搶帽子交易過程中，應(yīng)明確以下幾個問題:

第一，搶帽子交易與內(nèi)幕交易、編造并傳播證券交易虛假信息行為有區(qū)別。內(nèi)幕交易行為的核心要素是內(nèi)幕信息，所謂內(nèi)幕信息是指證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。如公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化、公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更等。而搶帽子交易中的信息是行為人依市場行情及已經(jīng)公開的與該證券相關(guān)的信息，經(jīng)過計算或推理所得出的結(jié)論，并不屬于內(nèi)幕信息。這是兩者的本質(zhì)區(qū)別。另外，兩者在主體方面的要求也不同，搶帽子交易的主體沒有限制，而內(nèi)幕交易的主體通常是內(nèi)幕人員。搶帽子交易與編造并傳播證券交易虛假信息行為的重要區(qū)別，是前者必須存在提供信息行為和證券交易行為，二者缺一不可，而且提供的信息是真實的信息;而后者只是單純提供信息的行為，且信息是虛假的。

第二，搶帽子交易的主體以證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員為主。他們具有信息和專業(yè)優(yōu)勢，容易取得投資者的信任，因此其言論會對市場產(chǎn)生重大影響。但該行為的主體并不僅限于上述機構(gòu)和人員，任何人只要實施了上述行為，對證券市場造成實質(zhì)影響，都可能成為搶帽子交易的主體。

第三，搶帽子交易的客觀方面主要表現(xiàn)為以下三個方面:(1)行為人公開發(fā)布了有關(guān)某證券或其發(fā)行人、上市公司的評價、預(yù)測或者投資建議。該信息可能是利好也可能是利空，但絕對不能是虛假信息。另外，“公開發(fā)布”應(yīng)以該信息能被投資者廣為知悉為要件，其形式有多種多樣，可以通過報刊、電臺、電視等媒體發(fā)布，也可利用網(wǎng)絡(luò)等媒介發(fā)布，如傳真、電子信箱、短信、論壇、微博等。(2)行為人實施了或建議他人實施了發(fā)布前買入(賣出)，發(fā)布后賣出(買入)的行為。主要有兩種形式:一是行為人先行買入，然后發(fā)布利好消息，待證券價格上漲后趁機賣出;二是行為人先行賣空，然后發(fā)布利空消息，待價格下跌后回補平倉。在我國推出融資融券交易后，后一種情形也成為可能。(3)行為人發(fā)布信息的行為造成了相關(guān)證券價格的上漲或下跌，二者之間具有因果關(guān)系。

近來，“股市黑嘴”汪建中案引起了各界的廣泛關(guān)注，該案被譽為中國證券市場第一起“操縱證券市場”案。汪建中被指控以搶帽子交易的方式操縱證券市場55次，非法獲利1．25億余元。庭審中控辯雙方展開激烈爭辯，最終，法院判決汪建中犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑7年，罰金人民幣125 757 599．5元。汪建中曾是資本市場中紅極一時的股評名嘴，他“點誰誰漲”的“金手指”功夫令人艷羨。但是證監(jiān)會的調(diào)查結(jié)果顯示，汪建中的“金手指”只不過是障眼法，他利用公司及其個人在證券投資咨詢業(yè)的影響實施操縱市場的行為。汪建中是北京首放投資顧問有限公司(以下簡稱北京首放，是一家具備證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的證券投資咨詢機構(gòu))的控股股東，并任執(zhí)行董事、經(jīng)理。他利用本人及汪公燦等9人的身份證開立資金賬戶17個、銀行賬戶10個，并下掛以上述個人名義開立的股票賬戶進(jìn)行股票、權(quán)證交易。上述賬戶由汪建中管理、使用和處置，汪建中為上述賬戶的實際控制人。2007年1月1日至2008年5月29日期間，北京首放向社會公眾發(fā)布咨詢報告，方式包括在首放證券網(wǎng)上發(fā)布名為“掘金報告”的咨詢報告，并提供給東方財富網(wǎng)、新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、全景網(wǎng)、《上海證券報》《證券時報》發(fā)布或刊載，北京首放的咨詢報告對投資者有比較廣泛、重要的影響。在北京首放的咨詢報告發(fā)布前，汪建中利用其實際控制的賬戶買入咨詢報告推薦的證券，并在咨詢報告向社會公眾發(fā)布后賣出該種證券，實施了操縱證券市場的違法行為。通過這種“先行買入、后向公眾推薦、再賣出”的操作手法，先后55次買賣38只股票和權(quán)證，累計獲利超過1．25億元。證監(jiān)會于2008年10月23日對汪建中作出了處罰決定，沒收其違法所得1．25億余元，并處以等額罰款，這是證監(jiān)會開具的史上最大一筆個人罰單，同時決定撤銷北京首放的證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格。隨后，汪建中因涉嫌操縱證券市場罪被批捕，成了股市“黑嘴”因涉嫌操縱市場移交司法的第一人，該案的判決將對中國證券市場產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)檢察官和證監(jiān)會的調(diào)查，目前，全世界范圍內(nèi)，被認(rèn)定以搶帽子交易的方式涉嫌犯罪的，在德國有一例，已經(jīng)判決。汪建中案是第二例。

五 違反誠信的安定操作

所謂安定操作，是指行為人以固定、穩(wěn)定或者安定證券價格為目的，在證券市場上實施一連串的買賣交易行為。雖然安定操作并沒有積極地變動證券價格，而只是消極地將證券價格維持在一定的水平，但是因為它妨礙了原本應(yīng)由市場的自然供需關(guān)系來形成的正常價格，所以也屬于操縱證券市場行為的一個樣態(tài)。

安定操作具有消極方面的同時還具有積極的一面。在證券發(fā)行過程中，由于大量的證券在同一時間內(nèi)進(jìn)入市場，使該種證券的供應(yīng)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于需求量，導(dǎo)致證券價格下跌，最終可能造成證券發(fā)行的失敗。而安定操作此時卻可以起到一定的中和作用，防止證券價格的臨時性下跌，從而保證有價證券能夠順利地募集與賣出。很多國家和地區(qū)都肯定了安定操作這一正面意義，在禁止安定操作的同時，又規(guī)定了一些例外情況，允許在符合相關(guān)規(guī)定的條件下實施安定操作。美國在《證券交易法》第9節(jié)(a)(6)項規(guī)定:“違反聯(lián)邦證券交易委員會認(rèn)為對公眾利益或投資者保護(hù)為必要或適當(dāng)而制定的規(guī)則或條例，為達(dá)到釘住、固定或穩(wěn)定該證券價格的目的，而單獨或與他人一起就國家證券交易所已注冊證券進(jìn)行購買或銷售行為”。那么，哪些穩(wěn)定市價的行為是被允許的，哪些屬于市場操縱行為，則由SEC制定一系列的規(guī)則來予以明確。日本在《證券取引法》第159條第3項對安定操作行為作出了規(guī)定:“任何人不得單獨地，或和他人共同地，違反政令的規(guī)定，以穩(wěn)定有價證券的行情、讓其固定或安定的目的，在有價證券市場進(jìn)行一系列的有價證券買賣交易或其委托或受托”。同時在《證券取引法》施行令第20條至第26條規(guī)定了實施安定操作應(yīng)符合的條件。［7］

我國相關(guān)法律法規(guī)中并沒有關(guān)于安定操作的規(guī)定，但并不表示我國證券市場中不存在安定操作行為。如在“中經(jīng)信”操縱東方電子一案中就使用過該手法，即1999年7月，東方電子股價受到?jīng)_擊時，“中經(jīng)信”迅速從杭州一家財務(wù)公司融資兩億元人民幣，并從中動用了1億元進(jìn)場“護(hù)盤”，終于保住了東方電子股票的高價位，而眾多的中小股民卻在這種虛假繁榮的假象面前被越牽越遠(yuǎn)。［8］隨著我國股票發(fā)行方式尤其是定價機制的改革，未來證券市場肯定允許發(fā)揮安定操作的功能，因此我國應(yīng)借鑒美、日等國的做法，對安定操作行為在相關(guān)法律中予以明確規(guī)定。

［1］劉道遠(yuǎn)．證券侵權(quán)法律制度研究［M］．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008:203．

［2］陳建旭．證券犯罪之規(guī)范理論與界限［M］．北京:法律出版社，2006:21．

［3］中國證監(jiān)會上海稽查局編．證券違法違規(guī)案例評析［M］．上海:上海人民出版社，2002:77．

［4］符啟林．中國證券交易法律制度研究［M］．北京:法律出版社，2000:366－367．

［5］仲偉光．操縱證券市場行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究［D］．北京:中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009．

［6］高基生．德國最高法院對“搶帽子交易”案的判決及其啟示［N］．證券市場導(dǎo)報，2006(9)．

［7］陳建旭．證券犯罪之規(guī)范理論與界限［M］．北京:法律出版社，2006:22．

［8］金澤剛．證券市場監(jiān)管與司法介入［M］．山東:山東人民出版社，2004:288－289．