中國緩刑的法律屬性定位與適用取向

夏尊文，陳建軍

(湖南理工學院 政治與法學學院，湖南 岳陽 414006)

中國緩刑的法律屬性定位與適用取向

夏尊文，陳建軍

(湖南理工學院 政治與法學學院，湖南 岳陽 414006)

目前中國刑法對緩刑的定位并未充分反映其法律屬性，從應然的角度出發(fā)，確有必要將緩刑設立為刑種。無論是否將緩刑設立為刑種，都不會對累犯的成立與否產(chǎn)生影響。中國的定罪模式與國情不同于國外，國外對輕罪廣泛適用緩刑的做法對中國的借鑒意義在于中國需要改變以往對違反治安管理等一般違法行為的反應方式，主要應當考慮對一般違法行為處罰的輕緩化、非監(jiān)禁化，而不是一味強調(diào)對輕罪處罰的輕緩化、非監(jiān)禁化、大幅度提高緩刑適用率。不過，中國可以借鑒國外經(jīng)驗，考慮在刑事訴訟法中增設緩予起訴制度，在非刑罰處理方法中增設刑罰的暫緩宣告制度，以充分發(fā)揮刑法的威懾力。

緩刑；法律屬性；刑法；取向

我國《刑法修正案(八)》規(guī)定對不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，只要符合緩刑條件的，就應當宣告緩刑。①此外，還進一步明確了緩刑適用的條件，完善了緩刑的執(zhí)行方式，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正，并且可以根據(jù)情況，適用禁止令。修改后的緩刑再次吸引了人們的眼球，然而，一直以來，學界在我國緩刑的法律屬性問題上爭論紛紜，同時對緩刑的發(fā)展趨向意見不一。鑒于此，有必要對此展開深入探討，探尋我國緩刑法律屬性的定位，并提出緩刑發(fā)展的合理趨向。

一、我國緩刑屬性及其適用的學術分歧

1.關于緩刑的法律屬性

緩刑制度自誕生以來，有緩予起訴、緩予宣告、緩予執(zhí)行等多種形式。根據(jù)通說的觀點，我國刑法規(guī)定的緩刑大致可歸屬于緩予執(zhí)行，[1]但對于我國緩刑的法律屬性，學者們分別從不同的角度闡明了自己的觀點。

從實然的角度說明緩刑法律屬性的觀點主要有暫緩刑罰執(zhí)行制與附條件刑罰執(zhí)行制說[2]、刑罰裁量制度說②、刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行制度說[3]459、刑罰消滅制度說[4]92-95、刑罰執(zhí)行制度說③、附條件執(zhí)行猶豫制說[5]63等觀點。這些學說都有一定的道理，其中，“暫緩刑罰執(zhí)行制與附條件刑罰執(zhí)行制說”、“附條件執(zhí)行猶豫制說”無論在具體解釋抑或在表達方式上都比較切合實際。

其實，作為通說的“刑罰裁量制度說”并不能說明緩刑的法律屬性，因為雖然緩刑與刑罰裁量密不可分，但這只能說明緩刑是刑罰裁量的結果，不能說明緩刑在法律屬性上屬于刑罰裁量制度?！靶塘P裁量兼刑罰執(zhí)行制度說”也存在類似問題。

從表面上看，“刑罰裁量兼刑罰執(zhí)行制度說”與“刑罰執(zhí)行制度說”存在共識，實質上二者在“刑罰執(zhí)行制度”這一點上觀點恰恰相反，前者所謂的“刑罰執(zhí)行”是附條件的執(zhí)行原判刑罰。[3]462而在后者看來，緩刑的執(zhí)行是刑罰執(zhí)行的一種方式。[6]就緩刑作為一種“刑罰執(zhí)行制度”而言，前者的理解符合我國刑法的規(guī)定，只是“刑罰執(zhí)行制度”的提法略顯不妥，因為在事實上，緩刑與刑罰的執(zhí)行是一種互相排斥的關系。后者的解釋雖然有利于我國刑法中的緩刑制度與其他刑罰制度的協(xié)調(diào)，但這也只是體系解釋的結果。同時，其將我國刑法第76條中的“原判的刑罰就不再執(zhí)行”理解為“刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢”與文理解釋也相去甚遠。而且，如果可以這樣理解，那么，撤銷緩刑，應當可以進行刑期的折抵，然而，我國刑法卻沒有這樣的規(guī)定。故而，這種理解就違反了一事不二罰的原則。[4]90-91很顯然，這種理解是站在應然的角度解釋實然，然后將應然強加于實然，無異于在歪曲事實的基礎上講道理。

因為緩刑期間存在執(zhí)行原判刑罰的可能性，只有緩刑期滿，沒有出現(xiàn)應當撤銷緩刑的情形，原判刑罰才歸于消滅?！靶塘P消滅制度說”難免使人誤以為緩刑一旦宣告，原判刑罰就歸于消滅，故而，將緩刑歸入“附條件的刑罰消滅制度”似乎更為妥當。

還有一些學者從應然的角度探討緩刑的法律屬性。如主張我國應當將緩刑設立為刑種④，亦可以將短期自由刑(一般不超過三年)、緩刑和社區(qū)矯正有機地組合起來，構成獨特的刑罰組合，形成一種新的剝奪自由刑及其實現(xiàn)樣式。[7]

2.關于緩刑的適用

當代世界，非犯罪化和非刑罰化已經(jīng)成為刑法改革運動的兩大主題，[8]其中重要內(nèi)容之一便是廣泛適用緩刑。近年來，西方國家的刑法改革運動引起了國內(nèi)學者的濃厚興趣，通過比較研究，不少學者建議我國學習西方國家的先進經(jīng)驗，進行相應的改革，并在完善緩刑制度方面提出了很多好的意見和建議。同時亦有不少學者建議我國應當效仿西方國家的做法，提高緩刑適用率，⑤這種呼聲一浪高過一浪。有的學者主張擴大緩刑的適用對象，將有期徒刑的緩刑年限提高到5年。[9]有的學者認為這樣可以大大提高緩刑的使用率，縮短與其他國家的差距，甚至聲稱，“對于緩刑只管大膽去使用，大可不必談虎色變，判處緩刑絕不會是放虎歸山，而是預防短期自由刑罪犯再犯罪的有效方法?！盵10]

在某些學者的強烈呼吁與推動下，我國司法實務對緩刑的適用也作出了積極的回應，適用緩刑的比例節(jié)節(jié)攀升。根據(jù)可以查到的數(shù)據(jù)，從 2002－2010年，全國法院判處緩刑的比例依次為16.59%、18.06%、20.11%、21.83%、23.19%、24.43%、24.70%、25.12%、26.33%。⑥職務犯罪案件適用緩刑的比率更高。有統(tǒng)計表明，我國法院對職務犯罪案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率在 2001年為51.38%，而到2005年就遞增至了66.48%，礦難等重大安全事故瀆職犯罪的被告人被判處緩刑的更是高達 95%。[11]另據(jù)最高人民檢察院有關數(shù)據(jù)顯示，“2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%，被判決有罪的17671名瀆職侵權被告人中，宣告緩刑的5390名，宣告免予刑事處罰的9707名，合計占到總人數(shù)的85.4%。”[12]

與此同時，亦有相當一部分學者反對繼續(xù)提高我國緩刑的適用率，理由在于：“第一，在我國刑法中，適用緩刑的實質條件是犯罪情節(jié)較輕且具有悔罪表現(xiàn)，其中所謂悔罪表現(xiàn)是一個綜合評價，它針對的是犯罪人且往往側重鼓勵其司法合作的態(tài)度，不一定真正關照到被害人權益保護和正當?shù)墓娗楦校谒痉ń忉寣用?，犯罪主動和解和承擔賠償責任也沒有明確作為適用緩刑的前提條件，此時強調(diào)擴大緩刑適用有所不妥。第二，我國刑法規(guī)定的緩刑對象范圍明顯寬于一些大陸法系國家，按刑法第72條規(guī)定，緩刑適用于被判處3年有期徒刑以下的犯罪人，而德國刑法將緩刑范圍限于判處 9個月以下自由刑的人員，奧地利、意大利刑法限在判處2年以下自由刑的犯罪人。況且，3年有期徒刑既是我國刑法中相當數(shù)量重罪的基本法定刑等級幅度的下限，又是相當數(shù)量輕罪的法定刑幅度的上限，其中應判2至3年有期徒刑的犯罪其實已經(jīng)是輕罪中略重的犯罪，如此之大的虛刑與實刑的空間確須審慎對應。目前，就連法院系統(tǒng)自身也在借審委會機制控制緩刑適用，一定程度上能夠說明問題?！盵13]

此外，針對將有期徒刑的緩刑年限提高到5年的說法，學者也提出了質疑：“無論是故意犯罪還是過失犯罪，一旦被判處長達3年以上乃至5年的有期徒刑，其犯罪情節(jié)通常都已經(jīng)比較嚴重，不是主觀惡性較深，就是造成的危害結果嚴重，因而如果將可以適用緩刑的自由刑刑期設置得過長，比如像某些學者所認為的5年，將有損刑法的公正性、刑法的尊嚴和權威，從而危及法律秩序?！盵4]223有的學者還指出，“如果將緩刑適用對象的實刑刑期規(guī)定過長，則會增加緩刑的適用風險，這不僅達不到促進罪犯改惡從善的目的，反而可能破壞社會公正，導致一些本應收監(jiān)的罪犯沒有收監(jiān)，從而使社會公眾懷疑犯罪分子是否受到懲罰。”[5]113

顯而易見，上述反對意見對提高我國緩刑適用率表現(xiàn)出更為理性的態(tài)度。的確，司法實務中職務犯罪緩刑適用比率過高的現(xiàn)象嚴重損害了司法的公平、正義，引起公眾的強烈不滿，被指搞“特權主義”。[11]在強大的輿論壓力下，最高人民法院作出了反應，于2010年2月8日發(fā)布《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，其中特別規(guī)定“嚴格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實規(guī)范職務犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用”。最高人民檢察院也于2010年11月印發(fā)了《關于加強對職務犯罪案件第一審判決法律監(jiān)督的若干規(guī)定(試行)》，宣布從2011年1月起，在全國檢察系統(tǒng)內(nèi)實行對職務犯罪案件第一審判決實行上下兩級檢察院的同步審查制度，以有效解決職務犯罪適用緩刑、免刑偏多，量刑普遍偏輕的問題，[12]平息公眾對這種現(xiàn)象的不滿情緒。

二、我國緩刑法律屬性的應然定位

從應然的角度出發(fā)，確有必要將我國的緩刑設立為刑種，主要理由在于：

其一，堅持目前我國刑法對緩刑的定位，難以協(xié)調(diào)緩刑制度與其他刑罰制度(如自首、減刑、假釋以及剝奪政治權利等制度)的關系。⑦

其二，根據(jù)目前對緩刑的定位，被宣告緩刑的罪犯只要不出現(xiàn)應當撤銷緩刑的情形，就不需要服刑，這種沒有報應的結果難以令人接受。

其三，被宣告緩刑的罪犯的實際處境與服從管制相差無幾。[14]11《刑法修正案(八)》對刑法進行修改之后，對被判管制與緩刑的罪犯都可以根據(jù)犯罪情況，適用禁止令，都要依法實行社區(qū)矯正。被判管制的罪犯所犯的罪行原則上比被宣告緩刑的罪犯要輕，其應當受到的處罰也應當要輕。管制屬于刑罰，如果緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行，即免除刑罰，那么，對輕罪的處罰就重于重罪，這種結果既有悖于罪責刑相適應原則，亦破壞了刑罰由輕到重的位階體系。

其四，我國的緩刑具有與美國的暫緩監(jiān)禁一樣獨立的刑種屬性，其懲罰性是顯而易見的，這種屬性非拘役、有期徒刑所能涵蓋。[15]有的學者指出，“受緩刑監(jiān)督處分的犯罪人雖然沒有被送進監(jiān)獄，但必須承擔一定的義務并且人身自由受到一定限制。我們認為，這種措施也同樣帶有懲罰的性質，是否稱之為刑罰亦僅是一個貼標簽的問題?！盵16]類似觀點認為，“緩刑考驗不是無條件釋放，考驗期間，犯罪人要接受有關司法機關的監(jiān)督考察，履行緩刑負擔，遵守緩刑指示，其權利和自由受到一定程度的限制，這些都體現(xiàn)了刑罰的懲罰與制裁性質。雖然緩刑考驗的懲罰強度弱于刑罰的實際執(zhí)行，但這并不能否認它的刑罰懲罰屬性?！盵17]如果說我國以往緩刑的懲罰性還嫌不夠，那么，在《刑法修正案(八)》確定對緩刑犯依法實行社區(qū)矯正并且可以根據(jù)情況適用禁止令之后，緩刑的懲罰性、報應性已經(jīng)顯著增強。

其五，雖然國外很多國家沒有將緩刑設立為刑種，那是出于非犯罪化或非刑罰化的考慮，因為他們定罪的起點很低，沒有定量因素的要求。而我國定罪有定量因素的要求，起點高于外國，所以，緩刑的報應性應當強于外國。

其六，撤銷緩刑情形的出現(xiàn)不應當成為全盤否定已經(jīng)經(jīng)過的緩刑期間的理由，否則，報應色彩過于濃烈。⑧緩刑期間發(fā)現(xiàn)緩刑犯的漏罪或其所犯的新罪不能否定其已被判緩刑的犯罪屬于輕罪的事實，撤銷緩刑就加重了懲罰，也可以做到罰當其罪。同時，我們主要不應依靠撤銷緩刑并全盤否定已經(jīng)經(jīng)過的緩刑期間所產(chǎn)生的威懾力，而應當通過主動加強緩刑期間對緩刑犯的監(jiān)管、教育矯正使其順利地再社會化來實現(xiàn)預防犯罪的目的。

基于上述理由，我國刑法應當將緩刑設立為刑種。前述學者將短期自由刑、緩刑和社區(qū)矯正組合成一個刑罰組的觀點很是新穎，在一定程度上反映了刑罰運作的實際情況，值得肯定。我們認為，在將緩刑設立為刑種之后，仍然可以將緩刑與拘役、三年以下有期徒刑組合適用，執(zhí)行緩刑，就不執(zhí)行監(jiān)禁，撤銷緩刑，執(zhí)行監(jiān)禁，緩刑實質上就是一種附條件優(yōu)先短期監(jiān)禁自由刑而選擇適用的限制自由刑。既然將緩刑設立為刑種，當然要對我國刑法的相關條文進行修改，對此，我們曾有過比較詳細的建議，在此不作贅述。[15]此外，還應當將刑法第77條第1款作適當修改，⑨適當增加緩刑犯的刑事負擔，⑩并增加規(guī)定緩刑期間若出現(xiàn)應當撤銷緩刑的情形，應當進行刑期折算的內(nèi)容，具體可以借鑒美國《阿拉巴馬州法典》的規(guī)定，?將已經(jīng)經(jīng)過的緩刑期間折半計入拘役或有期徒刑。

需要指出的是，將緩刑設立為刑種對累犯問題并無影響。我國對于緩刑考驗期滿后再犯新罪的，是否構成累犯(這里僅就一般累犯而言)，歷來有否定說、肯定說、折中說三種觀點，?這些觀點似乎誰也說服不了誰。其實問題很簡單，我國刑法第65條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！甭?lián)系上下文就知道，條文中的“刑罰執(zhí)行完畢”所指“刑罰”顯然是前句中“有期徒刑以上刑罰”之省略，所以，“刑罰執(zhí)行完畢”是指“有期徒刑以上刑罰執(zhí)行完畢”。而因故意犯罪被判有期徒刑并宣告緩刑的罪犯，若緩刑未被撤銷，緩刑考驗期滿，原判有期徒刑不再執(zhí)行而不是執(zhí)行完畢。因而，無論是否將緩刑設立為刑種，都不會對累犯的成立與否產(chǎn)生影響。

三、我國緩刑適用的合理取向

事實表明，提高我國緩刑適用率的觀點無論在理論上還是實踐上都遇到了阻力。不可否認，緩刑相對于監(jiān)禁刑具有不少的優(yōu)點，但是，大幅度提高我國緩刑的適用率并不現(xiàn)實。國外有的國家廣泛適用緩刑是其“輕輕重重”刑事政策中“輕輕”政策的體現(xiàn)，可是，我國不宜實行“輕輕”的刑事政策。眾所周知，我國的犯罪概念既包含定性因素，也包含定量因素，現(xiàn)行立法上的非犯罪化程度之高，在世界上是少有的。我國的犯罪實際上相當于外國刑法中的重罪和較嚴重的一部分輕罪。故此，就我國刑事政策的調(diào)整方向而言，雖然不排除我國今后需要某些局部的非犯罪化和非刑罰化，但是總體而言，我國在這方面的空間比較小，“輕輕”只能是局部的、次要的，不應當成為趨勢和主流。[18]

國外緩刑適用的主要對象是違警罪和較輕的一部分輕罪，這些犯罪大致相當于我國的違反治安管理等一般違法行為[18]，易言之，這些犯罪在我國已經(jīng)非犯罪化了，而且比例很高。近年來，我國治安管理處罰數(shù)大致是法院有罪判決數(shù)的五倍，[19]所以，我國不存在像國外那樣通過大量適用緩刑以實現(xiàn)非犯罪化、犯罪的非刑罰化、非監(jiān)禁化的需要。我國的輕罪實際上相當于國外刑法中較嚴重的一部分輕罪，對于這些犯罪，國外一般是不會適用緩刑的，我國如果對這些犯罪大量適用緩刑，就會顯得寬緩過度、報應不足，而“對犯罪的過度寬容就是對其他公民的不公與非正義?！盵8]10

況且，緩刑的適用率也不是說想提高就可以提高的，必須具備足夠的社會條件。別的不說，單就早在 2003年于全國各地試點開展、經(jīng)《刑法修正案(八)》確認對緩刑犯實施的社區(qū)矯正而言，就存在不少的問題，其中最突出的問題在于我國的市民社會尚未形成，沒有形成真正的社區(qū)，沒有形成普遍的公民參與格局，社區(qū)矯正基本上還是由政府一家包辦，只不過是將一部分罪犯放在社會上執(zhí)行，所以，將我國的“社區(qū)矯正”叫做“罪犯的社會執(zhí)行”更為貼切。[20]100-101針對我國許多學者在社區(qū)矯正方面“言必稱歐美”，欣賞歐美國家罪犯投入社區(qū)矯正的數(shù)量大于投入監(jiān)獄的數(shù)量，并將之作為近期中國刑事司法改革方向的現(xiàn)狀，有的學者坦言，“其實，美國劃定犯罪的界限比我國寬得多，他們沒有‘起刑點’的治罪規(guī)定，對許多事項卻有‘零容忍’的適用慣例，對象數(shù)量大符合他們的國情。而在我國又是另外一種情況，監(jiān)禁刑在將來相當長的時間內(nèi)，仍然占據(jù)主導與核心的地位。社區(qū)矯正方面，我們和人家相比較的，應當是質量而不是數(shù)量?！盵20]101可見，“在緩刑存在的各種問題沒有得到改進的狀況下，不宜主觀地大幅提高緩刑適用率?！盵21]

筆者認為，犯罪的邊界不同，刑罰寬緩的邊界亦應不同，不考慮我國與國外定罪模式以及具體國情的差異，盲目學習國外的做法，大幅度提高緩刑的適用率，無異于邯鄲學步、東施效顰。因為國外的輕罪大多相當于我國的違反治安管理等一般違法行為，所以，國外對輕罪廣泛適用緩刑的做法對我國的借鑒意義應當在于我國需要改變以往對違反治安管理等一般違法行為的反應方式，主要應當考慮對一般違法行為處罰的輕緩化、非監(jiān)禁化，而不是一味強調(diào)對輕罪處罰的輕緩化、非監(jiān)禁化，盲目提高緩刑適用率。具體而言，可以考慮減少行政拘留的比例，行政處罰中增加社區(qū)服務的項目，縮短勞動教養(yǎng)的期限，對勞動教養(yǎng)可以采取附條件緩教、提前釋放等措施，罰款根據(jù)情況也可以緩繳等等，同時改變以往對一般違法者簡單、粗暴的處罰方式，寓教育于處罰之中，制定和實施具有可操作性的警察工作指南，規(guī)范警察的自由裁量權，減少執(zhí)法活動的隨意性，[22]163并充分運用社會力量教育、矯正一般違法者。更重要的是，我國需要借鑒美國的“破窗理論”，?加強對無序的規(guī)則性干預。“破窗理論”將司空見慣的生活現(xiàn)象與犯罪控制聯(lián)系起來，引導警察等執(zhí)法機關注意對“小的無序”的關注，防止因“無序的增量”而出現(xiàn)犯罪等嚴重影響社會秩序的問題，[22]158真正做到防微杜漸。為什么同西方國家相比，我國的犯罪率顯得并不高，但國民對社會治安很不滿意？[23]因為我國公檢法等執(zhí)法機關主要抓“大案要案”，對“小的無序”(即一般違法行為)重視不夠，再加上大量關系案、人情案的存在，導致相當多的一般違法者并未得到依法懲處，?等到一個個“小的無序”不斷增量，最后演變成犯罪，再來打擊時，其難度將大大增加。由此看來，我國想要取得預防和控制犯罪的理想效果，在刑事政策的取向上，須“抓大不放小”。

此外，有的學者提議增加我國緩刑的種類，?盡管意見不一，但具有重要的參考價值。由于我國刑事訴訟法中存在不起訴制度，刑法中存在非刑罰處理方法，然而，從實際情況看，這些制度與措施都欠缺應有的威懾力，不利于對犯罪人的教育、改造以及犯罪的預防。因此，我國很有必要借鑒國外的經(jīng)驗，考慮在刑事訴訟法中增設緩予起訴制度，在刑法第 37條規(guī)定的非刑罰處理方法中增設刑罰的暫緩宣告制度，與原來的宣告有罪與非刑罰處理方法并用，以充分發(fā)揮刑法的威懾力，促使犯罪人改過自新、重新做人，取得更好的預防犯罪的效果。

注釋：

① 本文僅就我國刑法規(guī)定的一般緩刑進行研究。

②參見高銘暄，馬克昌：《刑法學》(第五版)，北京大學出版社，高等教育出版社2011年版，第289-295頁。該教材將緩刑放在“刑罰裁量制度”一章中進行介紹，該學說亦為我國刑法學界的通說。

③ 參見黃京平，陳鵬展：《緩刑執(zhí)行說之論證——以“原判的刑罰就不再執(zhí)行”為切入點》，《法學評論》2006年第4期，第34-39頁；周竟成：《緩刑執(zhí)行說辨析》，《佳木斯大學社會科學學報》2006年第3期，第15頁；劉強：《社區(qū)矯正制度研究》，法律出版社2007年版，第179頁。

④參見鄧可大：《緩刑改革與完善》，《法學雜志》1997年第1期，第16-17頁；段暉，周衛(wèi)軍：《緩刑的刑罰謙抑性考察——兼緩刑的發(fā)展趨勢探究》，《當代法學》2001年第1期，第38頁；孫彥國：《和諧社會視野下的寬嚴相濟刑事政策研究》，河北師范大學2008年碩士學位論文，第32頁；夏尊文，陳建軍：《非監(jiān)禁刑的界限研究》，《文史博覽》2011年第7期，第55頁。

⑤ 參見郭建安，鄭澤霞主編：《社區(qū)矯正通論》，法律出版社2004年版，第377-379頁；鄧文莉：《“兩極化”刑事政策下刑罰制度改革設想》，《法律科學》2007年第3期，第127頁；王偉：《寬嚴相濟刑事政策與我國刑罰制度的完善》，中國人民大學 2007年碩士學位論文，第 25-30頁；李萱萱：《刑事政策與刑事立法——從“輕輕重重”刑事政策視角看我國刑事立法完善》，上海大學2007年碩士學位論文，第55-56頁；王宏玉：《非監(jiān)禁刑問題研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第138頁。

⑥ 2002-2003年的比例分別根據(jù)2003、2004年《中國法律年鑒》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)算出，2004-2007年的比例分別根據(jù)2005-2008年《最高人民法院公報》公布的全國法院司法統(tǒng)計公報的統(tǒng)計數(shù)據(jù)算出，2008-2010年的比例分別根據(jù)最高人民法院網(wǎng)公布的司法數(shù)據(jù)算出。

⑦ 參見黃京平，陳鵬展：《緩刑執(zhí)行說之論證——以“原判的刑罰就不再執(zhí)行”為切入點》，《法學評論》2006年第4期，第34-39頁。論者在沒有提出修改刑法的意見的前提下，認為緩刑的執(zhí)行是刑罰的執(zhí)行，這樣有利于解決累犯問題。這種觀點與我國刑法的規(guī)定不符，其實，累犯與我國目前刑法對緩刑的定位無關。

⑧ 就此而言，在沒有將緩刑設立為刑種的國家，撤銷緩刑后的報應性更強。

⑨ 應當將刑法第77條第1款修改為：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑期間犯新罪的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第七十一條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。在緩刑期間發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第七十條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！?/p>

⑩ 是否需要在《刑法修正案(八)》繼續(xù)增加緩刑犯的刑事負擔，值得進一步研究。

? 美國《阿拉巴馬州法典》規(guī)定：“撤銷導致監(jiān)禁判決的，所有在撤銷前經(jīng)過的時間都應計入監(jiān)禁時間。所有在縣看守所、州監(jiān)獄或者新犯訓練營中的全天監(jiān)禁的時間應完全計入監(jiān)禁時間。其他刑罰方式，如工作釋放項目、間歇監(jiān)禁和家庭監(jiān)禁的折算，應由法庭根據(jù)自由裁量權確定，但以上方式服刑的時間至少應折半計算。法庭也應明確遵守緩刑條件的緩刑時間的計算標準。所有監(jiān)禁時間不得超過原判決確定的監(jiān)禁時間?！眲娭骶帲骸陡鲊?地區(qū))社區(qū)矯正法規(guī)選編及評價》，中國人民公安大學出版社2004年版，第49頁。

? 具體分歧，參見孫平：《累犯制度理論研究述評》，《山東警察學院學報》2010年第2期。

?1982年3月，美國的威爾遜和凱林提出了“破窗”理論(“Broken Windows”Theory)。該理論的核心思想主要包括：(1)無序與犯罪之間存在相關性；(2)大量的、集中的和被忽視的無序更容易引發(fā)犯罪；(3)警察通過實施規(guī)則性干預可以有效預防和減少區(qū)域性無序；(4)警察與社區(qū)應當建立合作關系，強化社區(qū)的自我控制力。參見李本森：《破窗理論與美國的犯罪控制》，《中國社會科學》2010年第5期，第157-158頁。

?這在很大程度上助長了一般違法者的氣焰。

? 參見左堅衛(wèi)：《緩刑制度比較研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第221頁；鄧文莉：《“兩極化”刑事政策下刑罰制度改革設想》，《法律科學》2007年第3期，第127頁；王炳寬：《緩刑研究》，法律出版社2008年版，第222-236頁。

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Legal attribute positioning and orientation of probation in Chinese criminal law

XIA Zun-wen, CHEN Jian-jun
(College of Politics Science and Law, Hunan Institute of Science and Technology, Yueyang 414006, China)

At present, the positioning of probation in Chinese criminal law does not sufficiently reflect its legal attributes,but it is necessary to establish probation as a type of sentence.No matter whether the probation is established as a type of sentence, it will not affect the establishment of recidivism or not.Chinese conviction mode and national conditions are different from foreign countries, the referential significance of probation applied to misdemeanor widely in foreign is that we should change the ways of responding to general violations like the act of violating public order management and etc,and should mainly consider to punish general violations lightly and non-custodial rather than to perpetuate on punishing misdemeanor lightly and non-custodial, also rather than to emulate foreign practices blindly to enhance the rates of probation’s application.However, we can learn from foreign experience, and consider that add the system of suspension of prosecution in the Code of Criminal Procedure, and add the system of suspension of sentence pronouncement in means other than criminal punishments, so as to exert deterrent forces of criminal law sufficiently.

probation; legal attribute; criminal law; orientation

D924.13

A

1009-2013(2012)02-0061-06

2011－11－28

湖南省教育廳科研項目(08C377)

夏尊文(1968—)，男，湖南東安人，講師，主要研究方向為刑法理論。

陳向科