我國電話營銷的法律風險及其規(guī)制

李 汀

(西安財經(jīng)學院研究生部，陜西 西安 710100)

一、引 言

電話營銷，英文是 Telemarketing，簡稱“TMK”，在營銷學上被歸類為直效營銷即Direct Marketing的一種營銷方式。電話營銷誕生于20世紀60年代的美國，由當時開通的免費電話而產(chǎn)生，當時消費者只是通過免費電話詢問有關產(chǎn)品或服務的信息并決定是否購買。后來這一產(chǎn)業(yè)得到長足發(fā)展，成為一個龐大的新興產(chǎn)業(yè)，并逐漸發(fā)展到日本、中國的臺灣、印度、新加坡等亞洲國家和地區(qū)，90年代在中國大陸得以發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，美國在1999年的時候就有將近550萬人從事電話營銷行業(yè)，當時電話營銷行業(yè)的營業(yè)額高達5400億美元，到2004年，這一數(shù)字更是高達8000億美元［1］。20世紀70年代，在歐美一些經(jīng)濟發(fā)達國家，電話營銷已經(jīng)成為商業(yè)社會中必須掌握的一門技術和專業(yè)知識，并形成了一套完整的商業(yè)科學。

二、電話營銷的法律風險——以保險電話營銷為例

(一)我國保險電話營銷發(fā)展概況

電話營銷首次應用于保險業(yè)是于1979年美國信諾通過與銀行的合作，率先開展了保險電話營銷業(yè)務，目前在英國有1/3的私人汽車保險業(yè)務就是通過電話系統(tǒng)完成的，后來逐漸發(fā)展到日本、中國的臺灣和香港、印度、新加坡等亞洲國家和地區(qū)。20世紀90年代初進入中國大陸，并得到了迅猛的發(fā)展［2］。本文從財產(chǎn)險和壽險兩個方面，簡要闡述保險電話營銷在我國的發(fā)展狀況。

在財產(chǎn)險方面，電話營銷業(yè)務開展的主要是車險業(yè)務。從2007年平安率先獲得保監(jiān)會批準開始銷售電銷產(chǎn)品，平安電銷車險連續(xù)四年超過100%的增長，2009年電話營銷車險保費規(guī)模超過42億元，2010年平安電銷車險保費規(guī)模達100億元。中國人保在2009年實現(xiàn)電話營銷集中銷售以來，先后組織了兩個電銷呼叫中心職場，近1500坐席，2010年人保電銷車險保費規(guī)模達40億元［3］。目前，平安、人保、太平洋、大地財險、渤海財險、天平、國壽財險、陽光、安邦、民安、中銀、華泰等10多家財產(chǎn)保險公司已逐步開始了全國范圍或局部的銷售。

在壽險方面，早在2002年，友邦保險等具有外資背景的保險企業(yè)開始在我國國內(nèi)將電話營銷應用于壽險行業(yè)。2003年，招商信諾、中美大都會等也相繼涉足電話營銷領域，到目前為止，中國人壽、中英人壽、中美大都會、太平人壽、海爾紐約人壽等保險公司電話營銷業(yè)務已初具規(guī)模。但是我國壽險電話銷售仍然處于初級階段，壽險行業(yè)電話營銷渠道發(fā)展可總結為三個階段。第一階段:市場萌芽期(2003年-2005年)。主要特點是個別外資公司開始利用電話營銷渠道進行差異化競爭。第二階段:市場建設期(2006年-2007年)。主要特點是電話營銷市場進入整體發(fā)展的階段，從外資公司的個別行為演化為行業(yè)性行為，渠道建設初成體系。第三階段:快速發(fā)展期(2008年至今)。主要特點是電話營銷渠道開始進入大發(fā)展的歷史階段，目前，主要壽險公司都已經(jīng)完成了在全國范圍內(nèi)的電話營銷業(yè)務布局。

(二)我國保險電話營銷的法律風險

以浙江省為例，該省保監(jiān)局在最近的一份報告中列舉了保險電話營銷的四大法律風險，即保險公司以電話錄音作為證明保險合同成立的單獨證據(jù)，存在證據(jù)不足的法律風險;保險公司明確說明義務履行不到位，導致合同只是部分有效;保險公司未經(jīng)投保人同意自動續(xù)保，違反合同自由原則;銀行未經(jīng)持卡人書面同意扣取保費，影響持卡人的資金安全等［4］。本文認為，這四大法律風險可提煉為:證據(jù)不足、說明義務、自動續(xù)保、扣取保費。本文分別簡述如下:

1.證據(jù)不足法律風險

對于傳統(tǒng)的保險合同，投保人必須在投保書上簽字或蓋章，而電話營銷保險合同以對話方式作出，沒有投保書，投保人以口頭形式表示要約，在收到保險公司投遞的保單后因各種主客觀原因不簽收或未將回執(zhí)送回保險公司，保險公司因為已經(jīng)收了保費也就聽之任之。這種情況下，對于投保人即消費者一方是極其不利的。

2.說明義務法律風險

在電話營銷過程中，電銷人員一般把保險合同中比較重要又能快速表達完畢的內(nèi)容告知消費者，如保額、保費、合同期限等，對一些內(nèi)容繁多的條款，往往為了節(jié)省時間而做簡單處理。營銷人員僅提醒消費者在收到保單后認真閱讀責任免除條款，沒有把責任免除條款的具體內(nèi)容在電話中完整地介紹給消費者，實際上沒有盡到明確說明義務，容易造成責任免除條款不發(fā)生效力，保險公司不能援引該條款主張免責。另外，如果營銷人員在電話中遺漏告知，這些條款對投保人也不發(fā)生效力，除非事后投保人認可。

3.自動續(xù)保法律風險

保險公司電話營銷人員在電話中向客戶說明該產(chǎn)品的保險期限，并告知期滿后經(jīng)公司同意自動續(xù)保。根據(jù)該項告知，投保人保險期滿后沒有提出不予續(xù)保的，保險公司就為其自動續(xù)保，銀行通過客戶的信用卡繼續(xù)扣款來支付保費。這種做法違反了合同的自由原則，因為保險期限屆滿后，合同應終止。如果雙方愿意使原合同繼續(xù)生效，保險公司應當在征求投保人的同意后重新訂立合同。

4.扣取保費法律風險

對于付款這一環(huán)節(jié)，簽購單是發(fā)卡行向商戶付款的依據(jù)，因為簽購單能證明持卡人已在商戶那里消費。而在保險電話營銷中，投保人在收到保單前沒有簽字，銀行在付款前沒有投保人的書面授權，唯一依據(jù)是電話錄音。在目前單獨電話錄音的證明力還不充分的情況下，銀行的做法存在侵害持卡人資金安全的法律風險，消費者的財產(chǎn)權受到嚴重威脅甚至是損害。

三、電話營銷的法律規(guī)制

(一)電話營銷法律規(guī)制的原因

我國自電話營銷發(fā)展以來，越來越多的電話用戶都對電話營銷持一種厭惡和反感的態(tài)度。據(jù)統(tǒng)計資料顯示，被認為最打擾人的電話就是商業(yè)性質的營銷電話，且以保險業(yè)居多。在人們提出的抱怨中，約有80%-90%的抱怨是針對保險電話營銷。為了電話用戶免受其反感的營銷電話的侵擾，國家有必要通過立法對電話營銷活動進行干預和控制。

網(wǎng)絡信息時代的電話營銷是一把雙刃劍，它為營銷商和消費者提供了便利，尤其是為前者節(jié)省了成本，提高了營銷效率;同時它又存在潛在的法律風險，尤其容易侵害消費者的合法權利，給消費者帶來各種不同程度的經(jīng)濟和精神上的損失。電話營銷法律規(guī)制不僅有利于防止消費者的合法權利受到侵害，而且有利于促進電話營銷行業(yè)的健康發(fā)展。

其實，電話營銷法律規(guī)制的另一個很重要的原因是電話營銷者突如其來的來電，剝奪了消費者的一項很重要的東西，就是在充分了解資訊的情況下，決定何時、何地，以及如何進入交易市場的自由。電話鈴聲的出現(xiàn)是人們無法預料到的，鈴聲所產(chǎn)生的刺激性反應，會讓電話用戶不由自主地去接聽。什么時候撥打電話，以及給誰撥打電話，主動權都掌握在撥打電話者手上，接聽電話者就喪失了選擇的權利。電話接聽者也無法從電話鈴聲去分辨電話的另一頭是誰，更無法通過電話鈴聲去了解對方要向他傳達什么樣的信息，所有這些都只有等他接聽電話后才能知曉。為了實現(xiàn)電話營銷者和電話用戶撥打電話與接聽電話選擇權之間的平衡，對電話營銷者撥打電話的行為進行限制實有必要，可以防止電話營銷者肆無忌憚地隨意撥打用戶的電話，從而將是否接聽電話的選擇權交給電話用戶。所以，對電話營銷進行管制，最重要的目的就是保障電話用戶選擇接聽電話的自由權利，而不是使他安裝的電話成為被電話營銷者隨意使用的工具［5］。

(二)電話營銷法律規(guī)制的正當性

對電話營銷實行管制的法規(guī)本身也并不是恣意的，而是要對電話營銷商和電話用戶兩者之間的權益進行適當權衡。從當前電話營銷的現(xiàn)狀和有關國家對電話營銷的立法及法院對相關法規(guī)的司法審查來看，電話營銷法律規(guī)制的正當性主要包括以下幾個方面:

1.保護社會公共利益

在現(xiàn)代社會，社會公共利益是價值追求的最大目標。如果私人利益危及到社會公共利益，對二者進行權衡的結果必然是私人利益須讓位于社會公共利益。電話營銷是通過電話的方式推銷產(chǎn)品或服務以實現(xiàn)銷售目的，這種行為所追求的是營銷者的私人利益。電話營銷者對不特定的潛在客戶撥打電話的行為，在客戶并未許可的情況下，必然會妨礙他們的利益，更不用說有人假借電話營銷實施欺詐和犯罪活動了。所有電話用戶的這些利益構成了一種社會公共利益。保護廣大公眾免受不請自來的營銷電話的干擾，以及防止欺詐和犯罪活動的發(fā)生，是國家政府的責任。美國聯(lián)邦最高法院在“Hynes v Mayor of Oradell”案中認為，為了使市民免受犯罪行為的侵害及不當干擾，政府對相關行為的規(guī)范是正當?shù)摹Ｔ凇癘hralik v.Ohio State Bar Assn”案中認為，保護公眾不要受到欺詐、不正當影響、恐嚇是合法和重要的公共利益。由此可見，對電話營銷行為進行法律規(guī)制的正當性，其基礎首先就是保護社會公共利益的需要。

2.保護電話用戶的隱私權

1991年美國國會通過的《電話用戶保護法》明確規(guī)定，其立法目的之一就是保護電話用戶的隱私權。那些不請自來的營銷電話直接侵害的是用戶對其電話號碼的隱私權，同時也間接侵害了用戶的其他隱私權。在“Whalen v Roe”案中，法院第一次認可了信息隱私權，認為獨處權是文明人最具有價值的權利，并認為避免個人事情被公開的個人權益是一種受保護的隱私。電話號碼成為個人隱私權內(nèi)容的法理基礎與其他任何隱私權一樣來自于人權中最重要的內(nèi)容——個人自由。盡管電話號碼并不是人身權的客體，卻是人身權實現(xiàn)的必要工具，因為電話是人們私密談話的傳輸工具，無論是私密性質的談話本身還是談話的傳輸工具都已經(jīng)與人身發(fā)生了密切聯(lián)系，對這種人身權實現(xiàn)工具的保護有利于充分實現(xiàn)對隱私權的保護。正是基于這一原因，對電話號碼的保護才取得合法的權利基礎，電話號碼才真正成為隱私權的保護對象［6］。因此，用戶的電話號碼屬于個人隱私權的重要內(nèi)容，電話號碼是否需要讓他人知道，以及需要讓哪些人知道，都應由電話用戶自己來決定，不請自來的營銷電話首先侵害的正是用戶的電話號碼隱私權。

同時，不請自來的營銷電話對用戶的其他隱私權構成間接侵犯。不請自來的電話鈴聲會破壞人們正在享受的寧靜與愜意，以及在這種環(huán)境下從事其他活動的權益，住宅電話更是如此。在家里，只要不干違法的事，人們應該不受任何妨礙地從事他們愿意從事的行為?！凹彝ル[私是隱私人在其國家所享有的最應該受到保護的個人隱私”［7］。電話營銷所涉及的隱私權是一種可以放棄的隱私權，除非由它的主人同意加以放棄，任何人都不得隨意侵犯。只有在用戶自愿接受電話營銷的前提下，電話營銷對個人隱私權的侵入才是正當?shù)摹?/p>

3.防止電話營銷者轉嫁經(jīng)營成本

電話營銷者從其推銷的產(chǎn)品或服務中獲得利潤，他們應當自己承擔獲得這些利潤所需要支付的成本。但事實上，很多情況下電話營銷者卻將其成本轉嫁給了電話用戶。在用戶沒有開通免費接聽電話的情況下，用戶接聽電話都是需要付出電話費的。即使開通了免費接聽的用戶，當其電話處于漫游狀態(tài)時，仍然需要支付接聽話費，尤其是處于國際漫游狀態(tài)時，接聽電話的費用更高。如果不對電話營銷行為施加限制，任由經(jīng)營者隨意撥打用戶的電話，不僅用戶的私人電話變成營銷者推銷產(chǎn)品或服務的工具，而且營銷者還將其成本轉嫁到用戶身上，這顯然是不合理的，更是不合法的。因此，防止電話營銷者不當轉嫁經(jīng)營成本，構成了對電話營銷進行法律規(guī)制的又一正當性基礎。

(三)我國電話營銷法律規(guī)制現(xiàn)況及建議

電話營銷所帶來的風險和弊端已經(jīng)顯而易見，對此，我國立法機關頒布了相關的法律條文，政府部門也制定了配套的規(guī)章制度，竭力采取電話營銷風險的防御措施，推出電話營銷問題的解決方案，這既保護了消費者合法權利，也保證了電話營銷商的合法營運。

以保險電話營銷為例。近年來，我國政府對保險行業(yè)信息化及保險電子商務的發(fā)展給予了高度重視，先后制定了《國務院關于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見》、《中國保險業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃綱要》、《中國保險業(yè)發(fā)展“十一五”規(guī)劃信息化重點專項規(guī)劃》、《電子簽名法》等，電子商務相關政策、法規(guī)環(huán)境不斷健全。2007年9月，保監(jiān)會《關于財產(chǎn)保險公司電話營銷專用產(chǎn)品開發(fā)與管理的通知》明確了電話營銷渠道和銷售方式的合法性。保監(jiān)會頒布《通知》后，2009年四川省保監(jiān)局又下發(fā)了《關于進一步規(guī)范轄區(qū)內(nèi)保險電話營銷業(yè)務的通知》，對保險電話營銷業(yè)務進行規(guī)范，以切實保護投保人的合法利益。

其實，現(xiàn)在社會上出現(xiàn)的電話營銷欺詐、侵犯隱私、騷擾等現(xiàn)象，仔細剖析后不難發(fā)現(xiàn)，消費者的合法權益受到諸多侵害的根源在于消費者個人信息的外泄。消費者的電話號碼、姓名、年齡等個人信息，在相關部門注冊登記時應該受到嚴格的保護，那么，除去那些曾經(jīng)自愿在營銷商那里登記過個人信息的消費者外，其他消費者為何也會受到電話營銷的騷擾，電話營銷商究竟是通過何種途徑獲取消費者的信息，這些問題直接涉及到我國公民隱私權的保護。個人信息的外泄導致了隱私權被侵犯，而個人信息外泄以及被濫用的根源是個人信息保護立法的滯后。根本的解決辦法是，從法律上明確國家法律保護的個人信息數(shù)據(jù)資料范圍、內(nèi)容，明確掌握公民個人資料機構的責任義務，規(guī)定個人信息的采集、使用、公開、查詢條件和使用限制，個人信息的正當處理程序以及行政復議、司法訴訟等救濟程序等。

因此，我國應加快《個人信息保護法》的立法及其相關配套法律法規(guī)的制定與頒布，規(guī)范電話營銷相關主體行為，保護消費者利益，以實現(xiàn)營銷商與消費者的利益平衡?！秱€人信息保護法》是解決電話營銷法律問題的根本，只要消費者的個人信息受到法律的有效保護，營銷商就不能再通過非法渠道竊取消費者的個人信息，這樣便可有效地減少營銷電話帶給消費者的騷擾次數(shù)，從而起到保護消費者合法權益的作用。

總之，我認為電話營銷在我國還是一個新興產(chǎn)業(yè)，隨著理論體系的不斷發(fā)展、完善，方法、技巧的不斷豐富，從業(yè)人員的不斷增加，采用的企業(yè)不斷增多，我們相信電話營銷在我國會有更大的發(fā)展。對于我國電話營銷的法律風險及其帶來的各種問題，目前還沒有一套完整的解決機制，法律跟進呈現(xiàn)緩慢步態(tài)，由于我國法律制度的欠缺，對用法律保護消費者個人信息有很大難度，需要盡快彌補這方面的空白。

［1］Craig S.Savoye state spare residents from telemarketers［M］.The Chnisain Science Monitor，2000.

［3］王秀珍.保險電話營銷發(fā)展:機遇與挑戰(zhàn)并存［J］.中國市場，2011(13):40-41.

［2］陳棟，張俊巖.保險營銷模式的轉變與發(fā)展——電話營銷與網(wǎng)絡營銷模式的互補［J］.貴州財經(jīng)學院學報，2011(3):46-50.

［4］陳天翔.保監(jiān)部門揭保險電話營銷四大法律風險［N］.第一財經(jīng)日報，2008-05-27.

［5］劉國.電話營銷的內(nèi)涵及其法律規(guī)制的正當性［J］.成都大學學報(社科版)，2011(2):24-77.

［6］胡大武.家庭來電顯示下個人隱私的法律沖突及保護——以美國司法實踐為例［J］.環(huán)球法律評論，2007(6):100-109.

［7］Steven P.Caller ID:Priracy protecter or privacy invader?［J］.University of Illinois Law Review，1992(2):219-229.