論組織出賣人體器官罪中的“人體器官”

劉 夏

論組織出賣人體器官罪中的“人體器官”

劉 夏

對(duì)組織出賣人體器官罪的對(duì)象——人體器官的認(rèn)定,不應(yīng)局限于我國(guó)《人體器官移植條例》的規(guī)定,而應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋,包括部分具有移植可能性的重要的人體組織。理由在于:刑法上并沒有明確規(guī)定本罪器官的含義,廣義的人體器官概念亦包括人體組織在內(nèi)。刑法的用語具有特殊性,認(rèn)定犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)根據(jù)該罪名的保護(hù)法益和設(shè)立目的來認(rèn)定。

組織出賣人體器官罪;人體器官;人體組織

近年來,我們?nèi)梭w器官買賣活動(dòng)日益猖獗。為了嚴(yán)厲打擊這類具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪,保障民生,《刑法修正案(八)》將組織他人出賣人體器官的行為規(guī)定為犯罪。而在認(rèn)定組織出賣人體器官罪時(shí),我們所要面臨的首要問題就是:本罪對(duì)象——人體器官的概念究竟應(yīng)當(dāng)怎么理解?

“人體器官”這一概念的準(zhǔn)確定性,直接關(guān)系到本罪成立與否的界限。根據(jù)《人體器官移植條例》(下文簡(jiǎn)稱《條例》)第二條的規(guī)定,人體器官是指具有“特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分”,[1]而不包括人體細(xì)胞、角膜、骨髓等人體組織。有學(xué)者主張直接依照上述規(guī)定認(rèn)定本罪中“人體器官”一詞的范圍,其理由主要在于:首先,被組織出賣的器官一般都是用于移植,以《條例》來認(rèn)定器官的范圍具有一定的合理性。其次,角膜、骨髓、皮膚等人體器官,一般不會(huì)涉及到人的生命安全,可以不被納入本罪的調(diào)整對(duì)象。最后,我國(guó)刑法對(duì)具體罪名中涉及的專用名詞通常采納單行法律、行政法規(guī)、規(guī)章等相關(guān)規(guī)定,這有助于刑法和行政法規(guī)的順利銜接,維護(hù)法律的統(tǒng)一性。[2](109～110)不過也有不少學(xué)者主張,應(yīng)當(dāng)對(duì)本罪的器官做廣義的理解。如張明楷教授認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)根據(jù)本罪的法益與“器官”可能具有的含義確定本罪器官的范圍,“本罪的人體器官既包括《條例》所稱的器官,也包括角膜、皮膚、肢體、骨頭等器官。”[3](87)陳家林教授認(rèn)為:“本罪中人體器官的含義,既應(yīng)包括《人體器官移植條例》所指的,具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分,也應(yīng)包括角膜等人體組織?！盵4](23)

根據(jù)上述爭(zhēng)論,關(guān)于“人體器官”這一概念的核心分歧在于應(yīng)否將《條例》中的器官含義直接套用到刑法中去,人體器官是否應(yīng)當(dāng)包含人體組織。我們認(rèn)為,《條例》中所規(guī)定的“人體器官”并非一個(gè)刑法概念,而應(yīng)做廣義理解,包括部分人體組織在內(nèi)。理由主要在于以下幾點(diǎn):

一、廣義的人體器官概念包括人體組織

根據(jù)《辭?！?器官的文字釋義為,“生命體內(nèi)由多種組織構(gòu)成的能行使一定功能的結(jié)構(gòu)單位”[5](851)。從生物學(xué)的角度出發(fā),構(gòu)成人體基本的結(jié)構(gòu)和功能單位是細(xì)胞。而眾多形態(tài)相似、功能相近的細(xì)胞由細(xì)胞間質(zhì)組合成的細(xì)胞群體叫做組織。人體組織一般分為四大類:上皮組織、結(jié)締組織、肌肉組織和神經(jīng)組織。其中,人體的皮膚屬于上皮組織,指甲、毛發(fā)等屬于上皮組織的附屬物;脂肪、血液、骨骼和軟骨均屬于結(jié)締組織;肌肉屬于肌肉組織。而以一種組織為主體,幾種組織有機(jī)地結(jié)合在一起,就形成了具有一定形態(tài)、結(jié)構(gòu)和功能特定的器官。由上述論述可以看出,人體組織其實(shí)是人體器官的上位概念,所有的人體器官都是由人體組織組成的,二者的概念有包含與被包含的關(guān)系。但是,在日常語言中,甚至在部分法律法規(guī)中,器官多采取廣義的概念,即包括部分人體組織在內(nèi);而狹義的器官則僅指心臟、肺臟、腎臟等不可再生的臟器。

國(guó)外很多國(guó)家和地區(qū)的器官移植法律法規(guī),對(duì)器官采取的都是廣義的概念。其理由在于就移植而言,二者并無本質(zhì)差別,沒有理由區(qū)別對(duì)待。如德國(guó)《器官移植法》規(guī)定,“(1)本法適用于以向他人移植為目的而對(duì)人體器官、器官部分或者組織(以下簡(jiǎn)稱‘器官’)進(jìn)行的捐獻(xiàn)和摘取以及器官的移植……(2)本法不適用于血液和骨髓以及胚胎的和胎兒的器官和組織。”[6](407)日本《有關(guān)臟器移植的法律》中的“臟器”,是指人的心臟、肺、肝臟、腎臟以及其他厚生勞動(dòng)省規(guī)定的內(nèi)臟以及眼球。[7](192)韓國(guó)《有關(guān)臟器等移植的法律》第3條規(guī)定,本法所指的器官,是指內(nèi)臟,以及為了恢復(fù)損傷的器官或業(yè)已停止機(jī)能的器官所必需的組織。并分三目做了詳細(xì)的說明,具體包括人的腎臟、肝臟、胰臟、心臟、肺;骨髓、角膜;總統(tǒng)令確定的是為了恢復(fù)人體機(jī)能而摘取、移植的人的內(nèi)臟或組織?！赌戏菄?guó)家衛(wèi)生法》則指出,器官是人體的一部分,根據(jù)其生理結(jié)構(gòu)對(duì)人體起著特別重要的作用,包括眼球及其附屬物,但不包括皮膚、肌肉、骨骼、體液、血液等。[8](33)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《人體器官移植條例》第3條明確規(guī)定:“本條例所稱器官,包括組織。”并在實(shí)施細(xì)則中加以具體解釋:“依本條例移植之器官,其類目如下:一、泌尿系統(tǒng)之腎臟。二、消化系統(tǒng)之肝臟、胰臟、腸。三、心臟血管系統(tǒng)之心臟。四、呼吸系統(tǒng)之肺臟。五、骨骼肌肉系統(tǒng)之骨骼、肢體。六、感官系統(tǒng)之眼角膜、視網(wǎng)膜。七、其他經(jīng)中央衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)依實(shí)際需要制定之類目?！倍鶕?jù)澳門2/96/M號(hào)法令,器官和組織均被列入了調(diào)整對(duì)象,包括骨髓、腎臟、角膜等。[9](125)

罪刑法定原則是刑法解釋不可逾越的界限。任何解釋如果突破了詞語字面含義的邊界,超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性時(shí),已經(jīng)不再是擴(kuò)大解釋,而是應(yīng)當(dāng)被禁止的類推解釋。但是,對(duì)器官有廣義和狹義的概念,將部分組織,如胰島、甲狀旁腺、角膜等也納入人體器官的范圍并沒有超出其可能具有的含義。但是,這并不意味著所有的人體組織都可以作為本罪的對(duì)象,認(rèn)為人的脂肪、骨骼、皮膚、細(xì)胞也屬于器官的觀點(diǎn),似乎就有違反罪刑法定原則之嫌。

二、刑法中人體器官概念不具有行政從屬性

在起草法律時(shí),“誰又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí),它們藏身于無盡多變的生活海洋中,何曾有一次被全部沖上沙灘?”[10](106)自然,刑法中也存在著大量的抽象概念,人們無法僅憑字面表述就斷定其確切含義。就解釋而言,這些概念基本上可以分為三大類:一是刑法本身已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行了明確解釋,典型即總則第五章的其它規(guī)定,如“本法所稱首要分子,是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子”[11](60)。分則中也有不少體現(xiàn)。當(dāng)然,對(duì)這一解釋我們可能仍需進(jìn)一步闡明其含義。二是刑法中明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)依照其他法律法規(guī)來認(rèn)定的概念,這在行政法中體現(xiàn)得尤為突出,如第180條中的“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”。[11](144)對(duì)于這些概念而言,我們必須嚴(yán)格依照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定加以認(rèn)定,沒有脫離其進(jìn)行自由解釋的余地。第三類為數(shù)最多,是除了前兩種以外的其他所有情況。刑法并沒有直接加以闡述或指明解釋的方向,解釋者應(yīng)當(dāng)心中充滿正義,結(jié)合該條款的立法目的、保護(hù)范圍、時(shí)代變遷等因素加以解釋——“人們可以這樣形象地說:概念就像掛衣鉤,不同的時(shí)代掛上由時(shí)代精神所設(shè)計(jì)的不同的‘時(shí)裝’。詞語的表面含義(等于掛衣鉤)是持久的,那潮流(概念內(nèi)容)在不斷變化”[12](80)。

顯然,本條中關(guān)于“人體器官”的規(guī)定就屬于第三種情況,刑法并沒有作出類似前兩種情況的限制,這就給我們提供了解釋的空間。根據(jù)下文的論述,由于本條的立法目的與《條例》并不相同,二者對(duì)同一概念作出不同的理解,并不會(huì)影響法律體系的銜接,從而有損法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

三、本罪和《條例》的設(shè)立目的并不相同

不同的法律具有不同的調(diào)整范圍,其專業(yè)術(shù)語的概念自然和其調(diào)整范圍與保護(hù)對(duì)象息息相關(guān)。因此,刑法的用語具有其特殊性,和其他法律法規(guī)所規(guī)定的相同用語并不必然一一對(duì)應(yīng),和日常生活中的概念也有所差別。《條例》中只是規(guī)定了“從事人體細(xì)胞和角膜、骨髓等人體組織移植,不適用本條例”,[1]這不過是厘定了條例的適用范圍而已,并不當(dāng)然意味著人體組織均不屬于刑法意義上的人體器官。上述器官以外的人體組織在被移植時(shí),并非不受任何法律法規(guī)所規(guī)制,只要行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,就可以被納入刑法的調(diào)整范圍。而且,《條例》的目的與刑法中關(guān)于本罪規(guī)定的目的并不相同,規(guī)制的行為方式也有極大的差異。組織出賣人體器官罪的設(shè)立,主要不是為了懲罰在器官摘取、移植過程中違反《條例》的行為,而是針對(duì)在提供供體器官過程中非法組織他人出賣器官的行為。從某種意義上說,是先有本罪的行為提供了可供移植的活體或尸體器官,后有進(jìn)行器官移植的行為。因此,本罪中“人體器官”的范圍,沒有必要依照《條例》中的范圍進(jìn)行劃定,只要是在原則上可供人體利用、能夠在客觀上用于移植的器官或人體組織即可,至于其在后續(xù)的移植過程中是否為《條例》所調(diào)整,則是沒有必要考慮的問題。

除了《條例》中規(guī)定的心臟、腎臟等器官外,還有某些重要的人體組織同樣具有移植的可能性和必要性,雖然其移植程序不受《條例》的規(guī)制,但也應(yīng)被認(rèn)定為本罪中的人體器官。最典型的代表就是角膜——其實(shí)追本溯源,人體器官移植的興起和發(fā)達(dá)與角膜移植具有密切的關(guān)系。通過對(duì)部分國(guó)家或地區(qū)的相關(guān)器官移植法律法規(guī)對(duì)“人體器官”的定義的分析和比較,我們可以看出,重要的人體組織,尤其是角膜,基本上都被列入了其器官移植法律法規(guī)的調(diào)整范圍,這對(duì)我國(guó)而言也可以起到一定的借鑒作用。只要能夠在事實(shí)上被用于移植的重要組織或器官,如眼角膜、小腸、心瓣膜、血管、氣管、肌腱等,因稀缺性導(dǎo)致其可能被買賣,并侵犯本罪所保護(hù)的法益,自然應(yīng)當(dāng)被納入本罪的犯罪對(duì)象。因此,將角膜等重要的人體組織認(rèn)定為本罪中的人體器官是合情合理的。

四、應(yīng)根據(jù)保護(hù)法益具體認(rèn)定人體器官的概念

確定刑法中某一概念含義的關(guān)鍵在于厘清該條款的設(shè)立目的和保護(hù)法益,同時(shí)不超出詞義的字面范圍。那么,如果能夠認(rèn)為組織出賣人體組織的行為具有與組織出賣人體器官的行為相同或相近的法益侵害程度,就具有了將人體組織納入本罪犯罪對(duì)象的基礎(chǔ)。因此,首要任務(wù)是明確本罪的侵犯法益,以及其與故意傷害、故意殺人罪之間的關(guān)系。

關(guān)于本罪的法益存在爭(zhēng)論,有學(xué)者認(rèn)為是國(guó)家器官移植管理秩序和公共衛(wèi)生,還有學(xué)者認(rèn)為是身體健康。但是結(jié)合本罪在刑法分則體系中的排列順序來看,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其法益與故意傷害罪相同,均為人的身體健康。如果被害人對(duì)自己出賣器官這一事實(shí)具有真實(shí)、有效的承諾,且沒有達(dá)到導(dǎo)致死亡危險(xiǎn)的重傷程度時(shí),基于被害人承諾之法理,可以排除故意傷害罪的成立。但是,由于行為人是基于出賣目的而非捐獻(xiàn)目的做出承諾的,且我國(guó)法律明文禁止人體器官的買賣,故而組織出賣人體器官對(duì)身體健康這一法益的侵害只是相對(duì)減少,仍具有可罰性。因此,刑法緊接故意傷害罪規(guī)定了本罪,并設(shè)置了較前者為低的法定刑。不過,如果該器官的移除僅會(huì)對(duì)人體造成輕傷以下的行為,則不宜認(rèn)定為本罪。那么,只要組織出賣其他人體器官或組織,對(duì)人體的侵害程度和后果與出賣《條例》中規(guī)定的器官對(duì)人體所造成的傷害相似,就應(yīng)當(dāng)納入本罪的調(diào)整對(duì)象。

“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義,或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義。有時(shí),把它與其它的條文——統(tǒng)一法令或同一法典的其他條款——加以比較,其含義也就明確了?！盵13](70)除了本罪之外,刑法第95條也出現(xiàn)了“重傷”一詞——“本法所稱重傷,包括使人喪失聽覺、視覺或者其他器官機(jī)能”[11](60)。而根據(jù)《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》,這里的器官應(yīng)當(dāng)作廣義理解,即不限于《條例》中所規(guī)定的范圍。我們認(rèn)為,本罪中的“器官”應(yīng)當(dāng)參照該處的“器官”加以理解。僅就傷害程度而言,摘取器官供體的一側(cè)腎臟、部分肺葉等情況將導(dǎo)致該器官機(jī)能出現(xiàn)嚴(yán)重障礙,無疑屬于重傷。這樣一來,對(duì)移除器官對(duì)人體所造成傷害嚴(yán)重程度的判斷,可以以《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第四、五、六章為參考。按照這一標(biāo)準(zhǔn),組織他人出賣角膜的,顯然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪;組織他人出賣骨髓的,由于其對(duì)人體健康的損害程度有限,不應(yīng)構(gòu)成本罪;對(duì)于組織他人出賣肢體或骨頭的,雖然可能對(duì)健康的損害非常嚴(yán)重,但還要結(jié)合器官的字面含義做出認(rèn)定;對(duì)于組織他人出賣血液的,由于刑法已經(jīng)明文規(guī)定為犯罪,故不能再作為本罪的對(duì)象;對(duì)于那些基于目前的科技和醫(yī)學(xué)水平尚不能或難以移植的器官,只要移除其會(huì)對(duì)人體健康產(chǎn)生重大損傷的,也有構(gòu)成本罪的空間。

可能會(huì)有人認(rèn)為,不少國(guó)外及其它地區(qū)的刑法典在非法買賣人體器官類犯罪中,在犯罪對(duì)象上都明確區(qū)分了人體器官與人體組織,可見二者在刑法學(xué)意義上的概念和地位并不相同。而我國(guó)只規(guī)定了組織出賣人體器官罪,并沒有規(guī)定組織出賣人體組織罪,因此,組織出賣人體其它組織的行為不應(yīng)該受到刑法處罰。但我們認(rèn)為,為了實(shí)現(xiàn)正義,不應(yīng)人為地制造法律漏洞,從而將有罪的情況以“罪刑法定”原則這一借口冠冕堂皇地不作為犯罪處理。我們不能想當(dāng)然地認(rèn)為,國(guó)外刑法規(guī)定了同意殺人罪而我們國(guó)家沒有加以規(guī)定,因此我國(guó)刑法一概不處罰未得同意而殺人的行為。“我們不能只看文字上的表述與犯罪的名稱,而應(yīng)注重規(guī)定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位,從而了解相同的用語在不同國(guó)家的刑法中可能具有不同的含義。”[14](103)

以下列國(guó)家或地區(qū)為例:法國(guó)刑法中的“人體器官”雖然不包括人體組織,但法國(guó)刑罰還規(guī)定了非法買賣、摘取人體組織、細(xì)胞或人體所生之物的犯罪。俄羅斯刑法亦同,規(guī)定了以移植為目的強(qiáng)制摘取人體器官或組織罪?？梢钥闯?明確區(qū)分人體器官和人體組織的立法例,其前提在于該國(guó)刑法規(guī)定了侵犯人體組織類的犯罪,并不會(huì)造成處罰上的疏漏,而這恰恰是我國(guó)刑法目前所不具備的。因此,從侵害法益的角度而言,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)組織出賣人體器官罪的犯罪對(duì)象包括除了《條例》規(guī)定外的一些重要的人體組織。如果本罪僅規(guī)制組織出賣人體器官的行為,那么危害性相當(dāng)?shù)慕M織出賣人體組織的行為就無法被刑法所評(píng)價(jià),這不是人為地制造“法律漏洞”嗎?

因此,如果從實(shí)質(zhì)意義上看,非法組織出賣某種人體組織和出賣人體器官的行為在社會(huì)危害程度方面沒有本質(zhì)差別,而且從字面意義而言,該人體組織亦能被廣義的人體器官概念所容納,只要不違反罪刑法定原則的話,就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它能夠成為本罪的犯罪對(duì)象。

[1]《人體器官移植條例》,http://www.gov.cn/zwgk/2007-04/06/content-574120.htm,2007-04-06/2011-10-14.

[2]王春麗:《組織出賣人體器官罪的適用研究》,《云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》,2011年第4期。

[3]張明楷:《組織出賣人體器官罪的基本問題》,《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》,2011年第5期。

[4]陳家林:《刑法修正案(八)》,《器官犯罪規(guī)定之解析》,《法學(xué)論壇》,2011年第3期。

[5]夏征農(nóng):《辭?！?上海:上海辭書出版社,1990年。

[6]馮軍譯:《德國(guó)器官移植法》,馮軍:《比較刑法研究》,北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2007年。

[7][日]中山研一:《器官移植與腦死亡》,丁相順譯.北京:中國(guó)方正出版社,2003年。

[8]Calinka Watson.T he O rganized Crim e of O rgan T raff icking.Bloemfontein,2006.

[9]張鋒,任靜遠(yuǎn):《澳門有關(guān)人體器官和組織捐獻(xiàn)、摘取及移植的法律制度》,《法律與醫(yī)學(xué)雜志》,2000年第3期。

[10][德]拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》,米健譯.北京:中國(guó)大百科全書出版社,1997年。

[11]李立眾編:《刑法一本通》,北京:法律出版社,2006年。

[12][德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》,丁小春,吳越譯.北京:法律出版社,2003年。

[13][法]亨利·萊維·布律爾:《法律社會(huì)學(xué)》,許均譯.上海:上海人民出版社,1987年。

[14]張明楷:《刑法分則的解釋原理》,北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2004年。

D924.34

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1002-2007(2012)01-0089-04

2011-11-06

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助,武漢大學(xué)博士生自主科研項(xiàng)目“器官移植的刑法規(guī)制”,項(xiàng)目編號(hào):201110601020003。

劉夏,男,武漢大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生,研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。(武漢430072)

[責(zé)任編輯 朱霞]