民營上市公司法人治理結(jié)構(gòu)問題探討——基于國美控制權(quán)之爭案例分析

山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院 王冉冉 杜祥彩

2010年5月11日，黃光裕夫婦利用手中的表決權(quán)于國美電器召開的股東周年大會(huì)上連投5項(xiàng)否決票，導(dǎo)致委任貝恩投資董事總經(jīng)理竺稼等3名前任董事為非執(zhí)行董事的議案未能通過。然而當(dāng)晚，董事局主席陳曉就臨時(shí)委任了被股東大會(huì)否決的三位董事人選為非執(zhí)行董事，由此拉開了國美控制權(quán)之爭的序幕。這一場現(xiàn)實(shí)版“商業(yè)大戲”的重大看點(diǎn)就在于，持有國美電器股份不足1.5%的董事局主席陳曉是如何能走上決戰(zhàn)臺(tái)，與第一大股東黃光裕相抗衡的。事實(shí)上，國美控制權(quán)之爭的癥結(jié)所在是公司治理結(jié)構(gòu)存在嚴(yán)重缺陷。如何在資產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的情況下形成一種既能保護(hù)所有者利益又能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)快節(jié)奏運(yùn)作并提高決策效率的法人治理結(jié)構(gòu)，是擺在我們面前的現(xiàn)實(shí)課題。

一、案例回顧

2004年6月鵬潤投資在香港聯(lián)交所發(fā)布公告正式更名為國美電器。國美在香港上市后，黃光裕為了更好地通過強(qiáng)勢董事局來控制國美電器，在擔(dān)任國美董事局主席期間曾多次修改公司章程。2006年5月10日，黃光裕對國美電器公司章程進(jìn)行了最為重大的一次修改。在這次召開的股東周年大會(huì)上，持有國美電器約70%股權(quán)的黃光裕，授予了國美電器董事會(huì)如下權(quán)力：國美電器董事會(huì)可以隨時(shí)任命董事，而不必受制于股東大會(huì)設(shè)置的董事人數(shù)限制；國美電器董事會(huì)可以各種方式增發(fā)、回購股份，包括供股、發(fā)行可轉(zhuǎn)債、實(shí)施對管理層的股權(quán)激勵(lì)，以及回購已發(fā)行股份。

2008年11月19日，黃光裕以操縱股價(jià)罪被帶走調(diào)查。陳曉臨危受命，出任國美總裁兼任董事會(huì)代理主席。陳曉掌控國美后，于2009年6月引入貝恩資本，融資不少于32.36億港元，成功渡過危機(jī)。同月，陳曉主導(dǎo)了期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，105位國美管理層獲得總計(jì)3.83億股的股票期權(quán)。

陳曉的舉動(dòng)讓黃光裕倍感危機(jī)，為了奪回對國美的控制權(quán)，2010年8月4日，黃光裕獨(dú)自擁有的Shinning Crown Holdings Inc.向國美電器發(fā)函要求召開臨時(shí)股東大會(huì)，要求撤銷股東周年大會(huì)通過的一般授權(quán)、撤銷陳曉和孫一丁的職務(wù)、提名鄒曉春和黃燕虹為公司執(zhí)行董事。

2010年9月28日下午2點(diǎn)30分，在香港銅鑼灣富豪香港酒店召開了國美臨時(shí)股東大會(huì)，陳曉三項(xiàng)提案通過，貝恩資本的竺稼等3人得以留任為非執(zhí)行董事，黃光裕所提五項(xiàng)方案，除了撤銷配發(fā)、發(fā)行和買賣國美股份的一般授權(quán)獲得通過外，其它的均未通過。董事局主席陳曉、董事及副總裁孫一丁均得以留任。

二、民營上市公司法人治理結(jié)構(gòu)存在的問題

我國民營上市公司的發(fā)展已走過十多年的歷程，但總體效果并不理想：我國不存在完備的公司法人治理結(jié)構(gòu)，不存在股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)對經(jīng)營者有效的監(jiān)督的機(jī)制。而且我國企業(yè)“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴(yán)重，既存在行政上的“超強(qiáng)控制”又存在產(chǎn)權(quán)上的“超弱控制”，使經(jīng)營者既可以利用產(chǎn)權(quán)約束不力損害委托人的利益，又可以利用行政上的控制為自己的行為尋找借口，以逃避責(zé)任（劉社建、郭曉凌，2000）。主要表現(xiàn)為：

其一，公司章程中缺乏創(chuàng)始股東保護(hù)條款。公司控制權(quán)之爭實(shí)際上就是創(chuàng)始股東與職業(yè)經(jīng)理人之間進(jìn)行的一場博弈。這種博弈在國外并不乏先例。例如，迪士尼的大股東聘請了CEO埃斯納來管理公司，不想他卻把大股東趕走，獨(dú)占公司20年。所謂“吃一塹，長一智”，為了保有對公司的控制權(quán)，目前在美國的通用做法是創(chuàng)始股東在公司章程中加入創(chuàng)始股東保護(hù)條款。然而在國內(nèi)，由于并沒有爆發(fā)大規(guī)模的控制權(quán)之爭，我們民營上市公司的創(chuàng)始股東往往缺乏防范于未然的意識(shí)，并沒有將這種創(chuàng)始股東保護(hù)條款體現(xiàn)在公司章程中，這就給經(jīng)理人爭奪公司控制權(quán)留下了可趁之機(jī)。此次的國美控制權(quán)之爭，正是由于在國美的公司章程中缺乏創(chuàng)始股東保護(hù)條款，導(dǎo)致了原董事局主席黃光裕被帶走調(diào)查后職業(yè)經(jīng)理人占領(lǐng)了董事會(huì)。

其二，奉行“董事會(huì)中心主義”，將過多權(quán)利下放到董事會(huì)。2004年國美電器在香港聯(lián)交所上市。一直以來，香港奉行英美法系的“董事會(huì)中心主義”，董事會(huì)為上市公司的實(shí)質(zhì)上的權(quán)力機(jī)關(guān)。國美“入鄉(xiāng)隨俗”，在公司章程中體現(xiàn)的正是“董事會(huì)中心主義”。更為關(guān)鍵的一個(gè)問題是，當(dāng)年黃光裕執(zhí)掌國美董事會(huì)，為了更高效地左右國美去向，多次修改公司章程，把一些本該由股東會(huì)決定的事項(xiàng)“下放”到董事會(huì)，將董事會(huì)凌駕于股東大會(huì)之上。后來，黃光裕突然被帶走調(diào)查導(dǎo)致其失去了對董事會(huì)的控制能力，然而這個(gè)時(shí)候董事會(huì)已經(jīng)變成了超級董事會(huì)，董事會(huì)的“超級特權(quán)”則變成了經(jīng)理人奪權(quán)的最重要籌碼。于是，轉(zhuǎn)眼間，國美由“黃光裕控制”變成了“陳曉控制”。可見，“超級董事會(huì)”是黃光裕搬起石頭砸了自己的腳。實(shí)際上，我國很多民營上市公司為了便于董事“做事”，都采用“董事會(huì)中心主義”，設(shè)法下放很多權(quán)利以更有利地作出利己決策，然而“董事會(huì)中心主義”卻是一把雙刃劍，使用不好最終會(huì)傷及自身。

其三，未設(shè)立監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事會(huì)職能缺失，內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制不完善。國美電器注冊地百慕大及上市地香港均屬于英美法系范疇，而英美法系所崇尚的是自由價(jià)值原則，是一種依賴資本市場的外部治理結(jié)構(gòu)，因而國美公司只設(shè)立董事會(huì)而不設(shè)監(jiān)事會(huì)。但是應(yīng)當(dāng)注意到，這種治理機(jī)制要發(fā)揮監(jiān)督作用所依賴的是完善的資本市場結(jié)構(gòu)，然而國美的主要經(jīng)營場所是在我國大陸地區(qū)，目前我國大陸資本市場結(jié)構(gòu)并不完善，一味地照搬英美模式不設(shè)立監(jiān)事會(huì)而僅僅依賴資本市場的外部治理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為了能夠更好地保障股東的權(quán)益，這就需要建立完善的內(nèi)部監(jiān)督制度，即設(shè)立監(jiān)事會(huì)并賦予其足夠的職權(quán)。不止是國美，縱觀目前我國的民營上市公司，或是未設(shè)立監(jiān)事會(huì)或是其監(jiān)事會(huì)僅僅流于形式，監(jiān)事會(huì)缺乏獨(dú)立性或缺乏足夠的職能權(quán)限是我國民營上市公司的通病。這樣的權(quán)力配置并不均衡，使得公司內(nèi)部缺乏制衡董事會(huì)的機(jī)構(gòu)，這就為公司董事會(huì)利用這個(gè)優(yōu)勢謀取私利提供了機(jī)會(huì)。

其四，缺乏職業(yè)經(jīng)理人的激勵(lì)機(jī)制。職業(yè)經(jīng)理人是一種稀缺資源，為了使職業(yè)經(jīng)理人更好地為公司服務(wù)，就應(yīng)該提供相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制，否則經(jīng)理人一旦感到付出與回報(bào)不對等，就會(huì)利用手中的職權(quán)為自己謀取福利，從而導(dǎo)致經(jīng)理人的機(jī)會(huì)主義行為層出不窮。在國美電器的發(fā)展過程中，盡管黃光裕一再表示國美一直在推進(jìn)管理層股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，但這一承諾也僅限于口頭上而已，并沒有采取實(shí)際措施加以推進(jìn)。除此之外，大股東對公司權(quán)利的強(qiáng)勢掌握以及獨(dú)斷專行的作風(fēng)，使得職業(yè)經(jīng)理人長期處于一種不對稱的委托代理關(guān)系中，這必然導(dǎo)致職業(yè)經(jīng)理人去尋求其他的分享機(jī)會(huì)。相反，陳曉在2009年對整個(gè)管理層實(shí)施了股權(quán)激勵(lì)，用“金手銬”將管理層凝結(jié)在一起，許多元老級人物紛紛“倒戈”和陳曉統(tǒng)一戰(zhàn)線，形成了一股可以與大股東相抗衡的力量。我國民營上市公司的創(chuàng)始股東在創(chuàng)業(yè)過程中歷盡艱辛，才最終將公司做大做強(qiáng)，必然不愿意與職業(yè)經(jīng)理人分享股權(quán)。然而“創(chuàng)業(yè)容易守業(yè)難”，隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大，引進(jìn)職業(yè)經(jīng)理人是一種必然的選擇，創(chuàng)始股東不妨拿出一小部分股權(quán)與職業(yè)經(jīng)理人共享，使經(jīng)理人能夠更忠誠、更盡心地為公司服務(wù)。

總之，國美控制權(quán)之爭的發(fā)生既有其偶然性又有其必然性。創(chuàng)始股東黃光裕被帶走調(diào)查這一偶然事件僅僅是事件的一個(gè)導(dǎo)火索而已，國美在公司法人治理結(jié)構(gòu)上的不完善必然會(huì)導(dǎo)致權(quán)利失去控制。這一事件是對正在發(fā)展中的我國民營上市公司一個(gè)深刻警醒。

三、民營上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的改進(jìn)措施

公司治理結(jié)構(gòu)就是公司內(nèi)部權(quán)力的分配過程，主要通過公司章程得以體現(xiàn)。然而目前公司章程的制定并沒有得到民營上市公司應(yīng)有的重視，這一點(diǎn)從民營上市公司“千篇一律”的公司章程中就可以得到印證。不同的公司面臨不同的治理環(huán)境，公司章程也應(yīng)當(dāng)符合各自公司的特點(diǎn)，目前這種“模板”式的公司章程顯然存在著大漏洞。隨著法治社會(huì)的建設(shè)，無論是大股東還是管理層都要在公司法和公司章程的框架下來行使權(quán)力。由此看來，不斷修訂、完善公司章程是改善民營上市公司法人治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)創(chuàng)始股東權(quán)益最為重要的形式。

其一，設(shè)置對創(chuàng)始股東保護(hù)的條款。目前我國民營上市公司的一般情況是：創(chuàng)始股東持有較多的股份，在董事會(huì)中也保有話語權(quán)，因而缺乏防患于未然的意識(shí)。但是國美控制權(quán)之爭案例就是一個(gè)深刻的教訓(xùn)，創(chuàng)始股東這種普遍的過于自信的思想，很可能給職業(yè)經(jīng)理人侵害創(chuàng)始股東權(quán)益留下可趁之機(jī)。針對這種情況，我們民營上市公司可以借鑒美國的做法，在公司章程中加入創(chuàng)始股東保護(hù)條款，即創(chuàng)業(yè)股東的股權(quán)不管被稀釋到什么程度，都要占據(jù)董事會(huì)（或由其提名的人占據(jù)董事會(huì)）的多數(shù)席位。這樣，不管創(chuàng)始股東的股權(quán)被稀釋到何種程度，都能保有在董事會(huì)的話語權(quán)，從而保有對公司的控制權(quán)。這是創(chuàng)始股東掌握控制權(quán)最為重要的措施之一。

其二，完善董事會(huì)制度。“董事會(huì)中心主義”的“硬傷”在于董事會(huì)權(quán)限增多，極易導(dǎo)致內(nèi)部人控制問題。一旦職業(yè)經(jīng)理人占據(jù)了董事會(huì)，則很可能出于私利而做出損害股東的行為。因此有必要對董事會(huì)的權(quán)利加以限制。

（1）增加外部董事數(shù)量，強(qiáng)化對執(zhí)行董事和經(jīng)理的監(jiān)督。目前，我國民營上市公司董事會(huì)中內(nèi)部董事比例過高，且主要是公司經(jīng)理人員、主管部門等兼任的董事，這樣董事會(huì)便發(fā)揮不了對經(jīng)理層的監(jiān)督作用。因此可以在公司章程中提高外部董事所占的比例，增加一部分具有專業(yè)知識(shí)且具有獨(dú)立判斷能力的外部董事，實(shí)行董事會(huì)內(nèi)部監(jiān)督。

（2）明確董事的勤勉義務(wù)及責(zé)任，并規(guī)定其應(yīng)注意的程度。目前，我國《公司法》中只對忠實(shí)義務(wù)做出了規(guī)定，但缺乏對勤勉義務(wù)的規(guī)定。因此，民營上市公司可以在公司章程中明確規(guī)定董事的勤勉義務(wù)，并建立相應(yīng)的違規(guī)追究機(jī)制，來規(guī)范董事——特別是經(jīng)理人兼任的董事——的行為。

其三，設(shè)立監(jiān)事會(huì)或者強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能，完善公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。在立法方面，我國《公司法》僅僅規(guī)定監(jiān)事會(huì)有權(quán)檢查公司的財(cái)務(wù)，對董事違法、違規(guī)、違章行為進(jìn)行監(jiān)督，提議召開臨時(shí)股東大會(huì)等。法律規(guī)范過于概括，缺乏操作性。在實(shí)踐方面，我國民營上市公司的監(jiān)事會(huì)流于形式，既缺乏獨(dú)立性又未被賦予足夠的權(quán)限來發(fā)揮監(jiān)督職能。

（1）明確監(jiān)事會(huì)的地位。監(jiān)事會(huì)作為公司最重要的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)以保障公司所有股東的權(quán)益為目標(biāo)。首先，監(jiān)事會(huì)必須具有獨(dú)立性。監(jiān)事會(huì)的成員應(yīng)該有股東大會(huì)投票選舉，并且其中應(yīng)當(dāng)有能夠代表中小股東利益的成員。其次，在層級結(jié)構(gòu)上，要把監(jiān)事會(huì)定位為股東大會(huì)的下位機(jī)關(guān)，董事會(huì)的上位機(jī)關(guān)。

（2）明確監(jiān)事會(huì)的權(quán)利范圍。為了更好地發(fā)揮對董事會(huì)的監(jiān)督作用，要賦予監(jiān)事會(huì)足夠的權(quán)限來進(jìn)行監(jiān)督。例如，賦予監(jiān)事會(huì)全面檢查稽核公司財(cái)務(wù)的權(quán)力；董事會(huì)成員任免的權(quán)利；監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)對董事、經(jīng)理在管理、執(zhí)行公司事務(wù)時(shí)行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)違法事宜，予以制止。

（3）規(guī)定監(jiān)事的監(jiān)督責(zé)任。光是賦予監(jiān)事會(huì)足夠的權(quán)限，但監(jiān)事會(huì)成員不能有效執(zhí)行，仍然無法發(fā)揮監(jiān)督作用。因此在賦予監(jiān)事會(huì)權(quán)利的同時(shí)還應(yīng)明確其責(zé)任。例如，如果監(jiān)事疏于監(jiān)督或者存在重大惡意行為，給公司造成重大損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)有賠償責(zé)任。

其四，建立職業(yè)經(jīng)理人激勵(lì)機(jī)制。職業(yè)經(jīng)理人的需求是多種多樣的，因而要提供多樣化的激勵(lì)方案。

（1）股票期權(quán)激勵(lì)。股東可以在公司章程中加入對職業(yè)經(jīng)理人的激勵(lì)機(jī)制，其中最重要的手段就是股票期權(quán)計(jì)劃。這樣做的目的，是使職業(yè)經(jīng)理人擁有一定的公司剩余價(jià)值索取權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，促使職業(yè)經(jīng)理人更加關(guān)心企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展和長期利益，在一定程度上解決職業(yè)經(jīng)理人的短視行為。

（2）工作激勵(lì)。職業(yè)經(jīng)理人最為煩惱的事情就是大股東干涉職業(yè)經(jīng)理人做出的決策。因此，應(yīng)當(dāng)給予職業(yè)經(jīng)理人充分的信任和一定的自主權(quán)利，提供其實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值和提升工作才干的條件和機(jī)會(huì)，讓職業(yè)經(jīng)理人能夠在工作中得到樂趣。

（3）情感激勵(lì)。感情是人們相互聯(lián)系的紐帶，能夠提供激勵(lì)經(jīng)理人奮發(fā)向上的強(qiáng)大動(dòng)力。在公司內(nèi)部營造一個(gè)富有人情味的人際關(guān)系氛圍，使上下級之間、員工之間能夠相互交融，讓職業(yè)經(jīng)理人舒適的工作，能夠提高工作效率及對公司的忠誠度。

［1］蘇啟林：《代理問題、公司治理與企業(yè)價(jià)值——以民營上市公司為例》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2004年第4期。