中國(guó)能源企業(yè)對(duì)外直接投資政治風(fēng)險(xiǎn)的法律防范措施

馬 迅

(重慶工商大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400067)

能源行業(yè)的對(duì)外直接投資一直是中國(guó)對(duì)外投資的重點(diǎn)行業(yè)之一，中石油、中石化等國(guó)家大型能源企業(yè)也一直走在國(guó)際化經(jīng)營(yíng)的前列，成為中國(guó)海外投資的中堅(jiān)力量。尤其是2008年國(guó)際金融危機(jī)以來，業(yè)界專家一致認(rèn)為能源將是近來我國(guó)海外投資的核心之一。而事實(shí)也證明，2009年以來，我國(guó)幾大石油公司多次進(jìn)行海外能源直接投資，投資地點(diǎn)廣泛分布于亞洲、非洲、中東、歐洲以及拉丁美洲。然而，從中國(guó)能源領(lǐng)域?qū)ν庵苯油顿Y的實(shí)踐來看，雖然也有如中石油收購(gòu)哈薩克斯坦石油公司等非常成功案例，[注]2005年10月，哈薩克斯坦石油公司(PK公司)在加拿大阿爾伯塔省卡爾加里召開股東大會(huì)，經(jīng)投票表決，以99.4%的高票通過了中國(guó)石油天然氣集團(tuán)公司下屬全資子公司中油國(guó)際以每股55美元的價(jià)格100%收購(gòu)PK公司，并獲得該地方法院的最終裁決，批準(zhǔn)本次收購(gòu)，成為迄今為止中國(guó)企業(yè)完成的最大一起跨境并購(gòu)。但能源行業(yè)的對(duì)外直接投資一直都是遭受政治風(fēng)險(xiǎn)的“重災(zāi)區(qū)”，而這也是由于能源行業(yè)本身的特殊性造成的。這些政治風(fēng)險(xiǎn)一方面需要我國(guó)政府有所作為，通過制定法律、簽訂國(guó)際條約以及采用外交手段來努力避免政治風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生；但另一方面也要求我國(guó)能源企業(yè)自身在進(jìn)行海外直接投資時(shí)要采取一些積極措施，盡量降低政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。

一、通過不同的能源投資的法律形式規(guī)避政治風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)前海外能源投資的主要法律形式包括企業(yè)形式和非企業(yè)形式兩大類，其中企業(yè)形式又可以分為全資子公司和合資公司兩種，而非企業(yè)形式又分為特許協(xié)議(礦費(fèi)稅制合同)、產(chǎn)品分成合同、服務(wù)合同、回購(gòu)合同等等。

從企業(yè)形式來看，中方全資子公司方式主要是由中國(guó)石油企業(yè)直接購(gòu)買國(guó)外已探明但尚未開采的油氣儲(chǔ)備或采用全部收購(gòu)股權(quán)的方式。這種方式雖然表面上看中國(guó)企業(yè)取得了完全控股權(quán)，但是遭遇政治風(fēng)險(xiǎn)的概率是最高的。因此，中國(guó)企業(yè)不適宜采取在海外設(shè)立全資子公司的方式，甚至不能認(rèn)為股權(quán)比例越高越好，特別是對(duì)于政治動(dòng)蕩、民族主義斗爭(zhēng)尖銳的國(guó)家。而合資方式則有兩種情況，一種是與東道國(guó)石油公司的股權(quán)聯(lián)合，另一種是與有經(jīng)驗(yàn)的國(guó)際石油公司聯(lián)合。與東道國(guó)石油公司合作的合資方式易于為東道國(guó)所接受，不僅可以提高投標(biāo)的中標(biāo)率，而且可以進(jìn)一步掌握東道國(guó)的石油資源狀況，熟悉當(dāng)?shù)氐恼苇h(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況和文化習(xí)俗。更重要的是它不會(huì)輕易引起東道國(guó)內(nèi)部政策變動(dòng)和可能性的民族主義斗爭(zhēng)等政治風(fēng)險(xiǎn)。與有經(jīng)驗(yàn)的國(guó)際石油大公司進(jìn)行合資組建新公司進(jìn)行聯(lián)合投標(biāo)或組隊(duì)施工，不僅可以學(xué)習(xí)國(guó)外的管理經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，歷練國(guó)際投資經(jīng)驗(yàn)，提高自己的國(guó)際影響，還可以進(jìn)一步學(xué)習(xí)國(guó)際大公司規(guī)避政治風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)。

從非企業(yè)的投資形式，各種不同的合同其收益與風(fēng)險(xiǎn)的情況也是不同的。一般而言，特許協(xié)議(礦費(fèi)稅制合同)和產(chǎn)品分成合同的投資收益比較高，但相應(yīng)地，它發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)的可能性也是比較高的；相反，服務(wù)合同和回購(gòu)合同的投資收益是較低或最低的，但遭遇政治風(fēng)險(xiǎn)的可能性也較低。[1]

另外，不少國(guó)家對(duì)能源投資的法律形式有明確的要求，只允許外國(guó)投資者以一種或者幾種形式進(jìn)行投資。比如前述委內(nèi)瑞拉在2005年之后就要求所有的石油項(xiàng)目必須以合資公司投資，而且委內(nèi)瑞拉國(guó)家石油公司必須持股60%以上。[2]

因此，我國(guó)能源企業(yè)在進(jìn)行對(duì)外資直接投資時(shí)，必須評(píng)估該地區(qū)的政治風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合收益大小、風(fēng)險(xiǎn)大小、東道國(guó)當(dāng)?shù)氐姆梢蟮榷鄠€(gè)因素，綜合考慮選擇投資形式，以達(dá)到在規(guī)避政治風(fēng)險(xiǎn)的前提下，盡可能擴(kuò)大收益的目的。

二、投保海外投資保險(xiǎn)

(一)海外投資保險(xiǎn)制度概述

投保政治風(fēng)險(xiǎn)是一種比較積極的預(yù)防性策略，尤其是對(duì)于經(jīng)營(yíng)分散程度較小、大部分經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)集中在單一外國(guó)的能源企業(yè)而言，就更有必要進(jìn)行政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)。

海外投資保險(xiǎn)制度是指由國(guó)家對(duì)本國(guó)海外投資者在投資東道國(guó)進(jìn)行投資時(shí)可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)提供保險(xiǎn)，投資者向海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)投保后，如果承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生并使海外投資者遭受損失，則先由國(guó)內(nèi)承保機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失并取得代位求償權(quán)，然后再由其向東道國(guó)追償?shù)囊环N法律制度。海外投資保險(xiǎn)法律制度對(duì)于資本輸出國(guó)而言，是一種較為理想的分散風(fēng)險(xiǎn)的手段，該項(xiàng)制度分擔(dān)海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)的基本方法就是在發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，由海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)按保險(xiǎn)合同補(bǔ)償投資者的損失，再由該機(jī)構(gòu)向造成投資者損失的東道國(guó)代位求償，從而為投資者的投資安全提供可靠保障。它是資本輸出國(guó)保護(hù)和鼓勵(lì)本國(guó)私人對(duì)外投資的重要法律制度。[3]

海外投資保險(xiǎn)制度作為應(yīng)對(duì)海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)的一項(xiàng)獨(dú)特的法律制度，在保護(hù)國(guó)家對(duì)外投資，鼓勵(lì)國(guó)際資本流動(dòng)等方面有其獨(dú)特的制度價(jià)值：海外投資保險(xiǎn)制度首要的也是最直接的價(jià)值當(dāng)然在于分散或者轉(zhuǎn)移投資者對(duì)外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)。這是海外投資保險(xiǎn)制度創(chuàng)立的初衷，也是其最直接、最根本的效用。海外投資保險(xiǎn)制度本質(zhì)上仍然是一種保險(xiǎn)制度，它本身當(dāng)然具有分散、轉(zhuǎn)移保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)的作用，不同的是海外投資保險(xiǎn)制度主要是通過政府承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)而不是投資者之間互擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的渠道來應(yīng)對(duì)投資政治風(fēng)險(xiǎn)的。另外，海外投資保險(xiǎn)制度還具有對(duì)外投資的間接外交保護(hù)作用，該制度的存在避免了容易引發(fā)國(guó)家沖突的直接外交保護(hù)的發(fā)生。投保范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人支付了賠償并取得代位權(quán)，就有權(quán)向東道國(guó)要求賠償，由于海外投資保險(xiǎn)制度的保險(xiǎn)人帶有很強(qiáng)的政府屬性，因此保險(xiǎn)人對(duì)外索賠的過程其實(shí)也就是投資者所屬國(guó)通過法律程序間接進(jìn)行投資外交保護(hù)的過程。海外投資保險(xiǎn)制度實(shí)現(xiàn)了從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)的轉(zhuǎn)化，同時(shí)避免了把投資者和東道國(guó)之間的糾紛提高或擴(kuò)大到國(guó)與國(guó)的層面進(jìn)行解決，這樣不僅有利于投資糾紛的解決，而且減少了國(guó)家之間的沖突。因此海外投資保險(xiǎn)制度的創(chuàng)立實(shí)現(xiàn)了投資保護(hù)由直接外交保護(hù)方式到間接外交保護(hù)方式的轉(zhuǎn)化。

在具有政治風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域中，通過對(duì)各種資產(chǎn)進(jìn)行投保，能源企業(yè)可以將政治風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，從而可以集中精力管理其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。當(dāng)前跨國(guó)公司母國(guó)為了保護(hù)本國(guó)企業(yè)在國(guó)外的投資安全，通常依照本國(guó)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定，對(duì)本國(guó)海外投資者實(shí)行一種以事后彌補(bǔ)政治風(fēng)險(xiǎn)損失的方式。例如，1969年成立的美國(guó)“海外私人投資公司”，僅在1977—1985年間，就先后為德士古、莫比爾等43家石油公司在24個(gè)國(guó)家的石油、天然氣投資項(xiàng)目保了險(xiǎn)，保險(xiǎn)總額超過了40億美元，保險(xiǎn)項(xiàng)目包括貨幣兌換、征收和國(guó)有化、戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)亂等。[4]

(二)我國(guó)的海外投資保險(xiǎn)制度

在我國(guó)，經(jīng)營(yíng)海外投資保險(xiǎn)制度的機(jī)構(gòu)是中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司(簡(jiǎn)稱中國(guó)信保)。與其他國(guó)家的海外投資保險(xiǎn)制度一樣，中國(guó)信保承保的海外投資保險(xiǎn)同樣有著鮮明的政策性，不以贏利為目的。關(guān)于中國(guó)信保承保的海外投資保險(xiǎn)要注意以下幾個(gè)方面：

(1)承保的風(fēng)險(xiǎn)包括四種：征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭(zhēng)及政治暴亂、政府違約。

(2)具有國(guó)家規(guī)定的境外投資資格的下列投資者，可以投保海外投資保險(xiǎn)：中華人民共和國(guó)境內(nèi)(香港、澳門、臺(tái)灣除外)注冊(cè)成立的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)，但由在香港、澳門、臺(tái)灣的企業(yè)、機(jī)構(gòu)、公民或外國(guó)的企業(yè)、機(jī)構(gòu)、公民控股的除外；在香港、澳門、臺(tái)灣和中華人民共和國(guó)境外注冊(cè)成立的企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)，如果其95%以上的股份在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、機(jī)構(gòu)控制之下，可由該境內(nèi)的企業(yè)、機(jī)構(gòu)投保；其他經(jīng)批準(zhǔn)的企業(yè)、社團(tuán)、機(jī)構(gòu)和自然人。

(3)合格的投資。可以享受保障的項(xiàng)目必須符合中國(guó)國(guó)家政策和經(jīng)濟(jì)、戰(zhàn)略利益。下列形式的境外投資，不論是否已經(jīng)完成，可投保海外投資保險(xiǎn)：直接投資，包括股權(quán)投資、股東貸款、股東擔(dān)保等；金融機(jī)構(gòu)貸款；其他經(jīng)批準(zhǔn)的投資形式。

但是海外投資保險(xiǎn)制度只能用于防范特定種類的政治風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于許多新出現(xiàn)的政治風(fēng)險(xiǎn)類型，海外投資保險(xiǎn)制度未必都能予以承保。

三、利用多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)

(一)多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)概述

政治風(fēng)險(xiǎn)可以通過上述投資者母國(guó)的自身安排(如海外投資保險(xiǎn)制度)以及投資者母國(guó)與東道國(guó)之間的安排(如雙邊投資條約)來得到一定程度的避免。同時(shí)政治風(fēng)險(xiǎn)也可以通過多邊組織提供擔(dān)保的形式來降低。目前，這一機(jī)制就是世界銀行集團(tuán)的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)(Multilateral Investment Guarantee Agency， MIGA)。

由于各國(guó)的海外投資保險(xiǎn)制度在投資者適格方面和擔(dān)保能力上的限制，因此需要建立一個(gè)多邊投資保險(xiǎn)機(jī)制予以彌補(bǔ)。經(jīng)過多年談判，1985年世界銀行漢城年會(huì)通過了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》(亦稱《漢城公約》)，1988年該公約生效，并據(jù)此成立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，其為世界銀行的第五位成員組織。

MIGA源于海外投資保險(xiǎn)制度，又與該制度存在較大差異。其最大特點(diǎn)體現(xiàn)為它賦予每一個(gè)發(fā)展中會(huì)員國(guó)“雙重身份”：一方面，它是外資所在的東道國(guó)；另一方面，它又是MIGA的股東，部分地承擔(dān)了外資風(fēng)險(xiǎn)承保人的責(zé)任。這種雙重身份的法律后果是：一旦東道國(guó)境內(nèi)發(fā)生了MIGA所承保的政治風(fēng)險(xiǎn)，使外資受到損失，則作為侵權(quán)行為人的東道國(guó)，不但在MIGA行使代位權(quán)之后，間接地向外國(guó)投資者提供了補(bǔ)償，而且，作為MIGA的股東，又必須在MIGA行使代位權(quán)之前，即MIGA向投保人理賠之際，就直接向投資者部分地提供補(bǔ)償；此外，東道國(guó)作為侵權(quán)行為人還要面臨機(jī)構(gòu)其他成員國(guó)股東們的國(guó)際性責(zé)備和集體性壓力。可見，MIGA在實(shí)踐中能夠加強(qiáng)對(duì)東道國(guó)的約束力，對(duì)外資在東道國(guó)可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)起到多重預(yù)防作用。MlGA的上述優(yōu)勢(shì)，是各國(guó)國(guó)內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)所不具備的。

(二)MIGA對(duì)海外投資的保護(hù)

(1)投資保險(xiǎn)的范圍?！稘h城公約》規(guī)定可為合格的投資就來自以下一種或者幾種風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的損失做出擔(dān)保：貨幣匯兌險(xiǎn)、征收和類似措施險(xiǎn)、違約險(xiǎn)、戰(zhàn)爭(zhēng)與內(nèi)亂險(xiǎn)。

(2)合格投資者?！稘h城公約》規(guī)定在下列條件下，任何自然人和法人都有資格取得機(jī)構(gòu)的擔(dān)保：第一，該自然人是東道國(guó)以外一會(huì)員國(guó)國(guó)民；第二，該法人在一會(huì)員國(guó)注冊(cè)并在該會(huì)員國(guó)設(shè)有主要業(yè)務(wù)地點(diǎn)，或者其多數(shù)資本為一會(huì)員國(guó)或幾個(gè)會(huì)員國(guó)或這一會(huì)員國(guó)國(guó)民所有，并且在上述任何情況下，該會(huì)員國(guó)都不是東道國(guó)。

(3)代位求償權(quán)?！稘h城公約》規(guī)定，在對(duì)被保險(xiǎn)人支付或同意支付賠償時(shí)，被保險(xiǎn)人所擁有的有關(guān)承保投資的權(quán)利或索賠權(quán)應(yīng)當(dāng)由機(jī)構(gòu)行使，保險(xiǎn)合同應(yīng)規(guī)定此種代位權(quán)取得和行使的條件。機(jī)構(gòu)的代位權(quán)應(yīng)得到全體會(huì)員國(guó)的承認(rèn)。

(4)適格東道國(guó)。《漢城公約》第12條(d)款(iv)和第14條規(guī)定，MIGA擔(dān)保的適格東道國(guó)必須是發(fā)展中國(guó)家，而且必須是外資可得到“公正平等的待遇和法律保護(hù)”的發(fā)展中國(guó)家。

(5)適格投資。適格投資在性質(zhì)上必須符合以下三項(xiàng)要求：第一，發(fā)展性。具體而言，就是指投資項(xiàng)目對(duì)東道國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展應(yīng)有所貢獻(xiàn)。第二，經(jīng)濟(jì)上的合理性。指在擔(dān)保期限內(nèi)，投資項(xiàng)目投入的技術(shù)在經(jīng)濟(jì)上和財(cái)政上必須可行。第三，投資的合法性。一方面，擔(dān)保合同必須得到東道國(guó)政府的同意，另一方面該投資必須符合東道國(guó)的法律法規(guī)。

(三)我國(guó)能源企業(yè)利用MIGA的優(yōu)勢(shì)

雖然我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)建立了自己的海外投資保險(xiǎn)制度，但是MIGA在提供政治風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保這個(gè)方面仍是我國(guó)能源企業(yè)可以選擇的一個(gè)有益的補(bǔ)充，而且他還具有一般國(guó)內(nèi)海外投資保險(xiǎn)制度不可比擬的優(yōu)勢(shì)。

第一，如前所述，MIGA的成員國(guó)都有雙重身份，一方面，它是外資所在的東道國(guó)；另一方面，它又是MIGA的股東，部分地承擔(dān)了外資風(fēng)險(xiǎn)承保人的責(zé)任。因此MIGA對(duì)東道國(guó)的約束性要強(qiáng)于一般海外投資保險(xiǎn)制度，能對(duì)外資在東道國(guó)可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)起到多重預(yù)防作用。

第二，如前所述，我國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度的投保人資格要求是非常嚴(yán)格的，如果我國(guó)的能源企業(yè)不是通過直接設(shè)在國(guó)內(nèi)的公司對(duì)外投資，而是通過某個(gè)注冊(cè)于港澳地區(qū)或者國(guó)外的機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資，而我國(guó)企業(yè)的股權(quán)比例又不足95%，那么這項(xiàng)投資很可能無法得到我國(guó)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的投保，這種情況下我國(guó)企業(yè)可以選擇向MIGA投保。由此可見，MIGA比較適合于多國(guó)投資聯(lián)合投資的項(xiàng)目投保政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)。

第三，MIGA作為一個(gè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織，在發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)的情況下，由他出面進(jìn)行斡旋或者調(diào)解，比較不容易引起東道國(guó)的反感，成功的可能性較大，從而有利于政治風(fēng)險(xiǎn)的化解。實(shí)際上，MIGA一直非常重視政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后的調(diào)解工作，通過它的努力，也多次成功避免了政治風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

第四，MIGA承保的政治風(fēng)險(xiǎn)范圍較一般海外投資保險(xiǎn)要寬。除了上述四種政治風(fēng)險(xiǎn)之外，經(jīng)投資者和東道國(guó)聯(lián)合申請(qǐng)，并經(jīng)MIGA董事會(huì)特別多數(shù)同意，承保范圍還可擴(kuò)大到其他非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

四、利用投資者——東道國(guó)仲裁機(jī)制

(一)投資者——東道國(guó)仲裁機(jī)制概述

政治風(fēng)險(xiǎn)雖然可以通過上述單邊、雙邊以及多邊安排得到一定程度的事前預(yù)防，但是在很多情況下政治風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生仍然是不可避免的，因此筆者認(rèn)為，政治風(fēng)險(xiǎn)的防范不僅在于事前預(yù)防，在政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后如何盡可能減小損失，也是防范政治風(fēng)險(xiǎn)的重要方面。對(duì)于投資者而言，關(guān)鍵在于采用一些公正合理的糾紛解決機(jī)制來化解政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后的糾紛、彌補(bǔ)損失。

一般而言，如果發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)，投資者出于對(duì)東道國(guó)當(dāng)?shù)胤ㄔ汗缘膽岩桑话悴辉敢庠跂|道國(guó)當(dāng)?shù)貙で缶葷?jì)，而傳統(tǒng)國(guó)際法上的外交保護(hù)制度又存在各種缺陷，從而被許多發(fā)展中國(guó)家所抵制，因此，目前最有效的解決國(guó)際投資政治風(fēng)險(xiǎn)糾紛的解決機(jī)制就是投資者——東道國(guó)仲裁制度。其實(shí)，一套完備投資者——東道國(guó)仲裁制度不僅能夠起到事后補(bǔ)救、解決糾紛、防止損失的作用，而且通過這一爭(zhēng)端解決機(jī)制在國(guó)際條約或投資合同中的事先采用，在一定程度上也能起到對(duì)東道國(guó)當(dāng)局的警示作用，可能使東道國(guó)在從事某些行為時(shí)有所顧慮，從而達(dá)到防范政治風(fēng)險(xiǎn)的作用。

投資者——東道國(guó)仲裁制度目前不僅被廣泛運(yùn)用在各國(guó)之間簽訂的雙邊投資條約之中，而且一些著名的與投資相關(guān)的區(qū)域或多邊國(guó)際條約，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《能源憲章條約》也都將其作為首要的解決投資爭(zhēng)議的機(jī)制。另外，世界銀行集團(tuán)還主持制定了《解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民投資爭(zhēng)議公約》，依據(jù)該公約成立了“解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心”(International Center for the Settlement of Investment Disputes，ICSID)作為專門解決投資者——東道國(guó)糾紛的機(jī)構(gòu)。

(二)運(yùn)用投資者——東道國(guó)仲裁制度需注意的關(guān)鍵問題

結(jié)合各種條約中的投資者——東道國(guó)仲裁制度進(jìn)行分析，采用這一機(jī)制防范政治風(fēng)險(xiǎn)需注意以下內(nèi)容：

1.當(dāng)事人之間有書面的仲裁協(xié)議

與其他仲裁制度一樣，投資者——東道國(guó)仲裁同樣需要投資者與東道國(guó)之間存在有效的仲裁協(xié)議。這一仲裁協(xié)議必須是書面的，而且必須表達(dá)了雙方將爭(zhēng)議提交仲裁的“同意”。傳統(tǒng)上，仲裁協(xié)議主要形式包括合同中的仲裁條款以及雙方當(dāng)事人為特定事項(xiàng)提交仲裁而單獨(dú)訂立的仲裁協(xié)議書。從投資者——東道國(guó)仲裁的實(shí)踐來看，爭(zhēng)議雙方提交仲裁的仲裁協(xié)議主要有三種方式：(1)投資合同中的仲裁條款；(2)東道國(guó)當(dāng)?shù)亓⒎ㄖ械闹俨脳l款；以及(3)雙邊或多邊條約中的仲裁條款。在這三種仲裁條款中目前最為廣泛采用的是第三種，也就是東道國(guó)在與投資者母國(guó)的雙邊或多邊條約中表達(dá)同意將某些投資爭(zhēng)議提交仲裁的意愿，而在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，投資者通過書面文件向仲裁機(jī)構(gòu)提交同意仲裁的意愿從而直接啟動(dòng)仲裁程序。這種方式顯然與傳統(tǒng)的仲裁協(xié)議訂立的方式極為不同，因此也引起了很大爭(zhēng)議。但從目前的實(shí)踐來看，這種方式已經(jīng)得到了國(guó)際上各大仲裁機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。當(dāng)然，投資者也需要注意在相關(guān)國(guó)際條約中，東道國(guó)是否明確表達(dá)了提交仲裁的同意，如果條約中僅僅含有表達(dá)東道國(guó)對(duì)于提交投資者——東道國(guó)仲裁給予認(rèn)真考慮或者類似“非約束性”的仲裁條款，則不能構(gòu)成有效的仲裁協(xié)議。

2.提交仲裁的爭(zhēng)議范圍

因?yàn)橹俨猛サ墓茌牂?quán)受到仲裁協(xié)議中提交仲裁爭(zhēng)議范圍的限制，因此東道國(guó)同意提交仲裁的范圍就極其重要了。從ICSID公約的規(guī)定來看，該公約將ICSID管轄權(quán)的范圍僅限制在與“投資”相關(guān)的法律爭(zhēng)議。而多數(shù)東道國(guó)當(dāng)?shù)亓⒎ㄖ械囊约半p邊或多邊條約中的仲裁條款也將同意提交投資者——東道國(guó)仲裁的范圍局限于“投資”爭(zhēng)議。但是由于目前多數(shù)雙邊或多邊條約對(duì)“投資”一詞往往含義非常寬泛，因此投資者與東道國(guó)之間往往就特定爭(zhēng)議是否屬于“投資”爭(zhēng)議發(fā)生糾紛。在傳統(tǒng)上，我們一般認(rèn)為普通的貨物買賣合同不屬于“投資”，然而在《能源憲章條約》投資者——東道國(guó)仲裁的Petrobart v. Kyrgyz仲裁案中，斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院的仲裁庭就認(rèn)為，一個(gè)普通的能源貿(mào)易合同也可以構(gòu)成《能源憲章條約》中的“投資”。[5]所以，各方在制定仲裁條款時(shí)，一定要注意對(duì)提交投資者——東道國(guó)仲裁的范圍予以更加明確的界定。

3.投資者——東道國(guó)仲裁與當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的關(guān)系

利用投資者——東道國(guó)仲裁還需注意該糾紛解決機(jī)制與其他糾紛解決機(jī)制的關(guān)系。因?yàn)樵诟鞣N國(guó)際投資條約中，往往對(duì)投資者與東道國(guó)之間的糾紛設(shè)置了多種糾紛解決機(jī)制，這些解決機(jī)制的關(guān)系各不相同，投資者必須加以注意。有很多投資條約規(guī)定投資者——東道國(guó)仲裁與東道國(guó)當(dāng)?shù)氐乃痉ň葷?jì)是相互排斥的，即投資者一旦選擇了向東道國(guó)當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，則喪失了提起投資者——東道國(guó)仲裁的權(quán)利；另一些投資條約則規(guī)定提起投資者——東道國(guó)仲裁的前提條件是要求用盡東道國(guó)當(dāng)?shù)氐男姓葷?jì)程序，如行政復(fù)議。但也有一些條約對(duì)此問題規(guī)定比較復(fù)雜，比如《能源憲章條約》。

根據(jù)《能源憲章條約》第26條，如果投資者與東道國(guó)之間的爭(zhēng)議不能得到友好解決，那么投資者可以選擇通過下述三種途徑解決爭(zhēng)議：(1)向東道國(guó)法院或者行政法庭提出爭(zhēng)議解決；(2)根據(jù)雙方先前同意的、可用的爭(zhēng)議解決程序解決；(3)根據(jù)本條約規(guī)定投資者——東道國(guó)仲裁程序解決。對(duì)于這三者之間的關(guān)系，《能源憲章條約》進(jìn)一步規(guī)定，締約方給予提交投資者——東道國(guó)國(guó)際仲裁的無條件同意；但是締約方如果將自己列入條約附件ID，那么在投資者選擇了前兩種爭(zhēng)議解決方式中一種的情況下，締約國(guó)將不給予上述提交投資者——東道國(guó)仲裁的無條件同意。這一規(guī)定說明，如果締約國(guó)未列入附件ID，那么東道國(guó)當(dāng)?shù)胤ㄔ壕葷?jì)、行政救濟(jì)與投資者——東道國(guó)仲裁并不排斥，投資者可以在通過東道國(guó)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)得不到滿意結(jié)果后繼續(xù)尋求國(guó)際仲裁；相反，如果締約國(guó)列入了附件ID，則締約國(guó)可以自行決定各種糾紛解決機(jī)制的關(guān)系。目前，《能源憲章條約》的正式締約方中有22個(gè)都將自己列入附件ID。

4.不同仲裁機(jī)構(gòu)的選擇

如前所述，從ICSID公約的規(guī)定來看，該公約將ICSID管轄權(quán)的范圍僅限制在與“投資”相關(guān)的法律爭(zhēng)議，而且中心秘書長(zhǎng)在受理案件登記時(shí)，還可以對(duì)案件進(jìn)行初步審查，因此，如果前述Petrobart v. Kyrgyz仲裁案是向ICSID提出的仲裁申請(qǐng)，案件可能根本不會(huì)被登記；相反，以斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院為代表的民間常設(shè)國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)卻沒有此項(xiàng)受理案件范圍的限制，因此Petrobart v. Kyrgyz仲裁案才會(huì)得到這一結(jié)果?？梢娭俨脵C(jī)構(gòu)的選擇對(duì)案件的結(jié)果可能產(chǎn)生重要影響。而且從仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行來看，仲裁機(jī)構(gòu)的選擇也非常重要。ICSID作為國(guó)際公約建立的國(guó)際組織，根據(jù)公約規(guī)定，其仲裁裁決在締約國(guó)境內(nèi)應(yīng)該具有該國(guó)終審判決同樣的效力，締約國(guó)不得以任何理由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行；而其他普通國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，在相關(guān)國(guó)家卻可能被以一定的理由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。因此，仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，對(duì)于政治風(fēng)險(xiǎn)能否得到有效防范具有非常重要的意義。

(三)中國(guó)能源企業(yè)如何運(yùn)用投資者——東道國(guó)仲裁

中國(guó)能源企業(yè)對(duì)外直接投資時(shí)，如果希望利用投資者——東道國(guó)仲裁防范政治風(fēng)險(xiǎn)，首先要注意我國(guó)與相關(guān)國(guó)家之間是否簽訂有雙邊投資條約，因?yàn)樵谖覈?guó)簽訂的雙邊投資條約中一般都有將爭(zhēng)議提交投資者——東道國(guó)仲裁的條款。如果從該條款的措辭來看，明確賦予了投資者單方面提起仲裁的權(quán)利或者明確表達(dá)東道國(guó)提交仲裁的同意，那么在爭(zhēng)議發(fā)生之后，投資者即可單方面以書面形式表達(dá)其提交仲裁的同意并提起仲裁；另外也有一些條款，并未明確表達(dá)東道國(guó)提交仲裁的同意，那么就需要投資者與東道國(guó)另行達(dá)成仲裁協(xié)議，否則不能提起仲裁。如果我國(guó)能源企業(yè)對(duì)外投資的相關(guān)東道國(guó)與我國(guó)之間并無雙邊投資條約，那么一定要力爭(zhēng)在投資合同中以仲裁條款的形式加以明確約定，否則在政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后，東道國(guó)一般很難同意將爭(zhēng)議提交仲裁。

其次還需要注意，在我國(guó)簽訂的雙邊投資條約中，投資者——東道國(guó)仲裁的前提條件一般是要求用盡東道國(guó)當(dāng)?shù)氐男姓葷?jì)程序，如行政復(fù)議；但是，投資者——東道國(guó)仲裁往往與東道國(guó)當(dāng)?shù)氐乃痉ň葷?jì)是相互排斥的，即投資者一旦選擇了向東道國(guó)當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，則喪失了提起投資者——東道國(guó)仲裁的權(quán)利。如我國(guó)與貝寧之間簽訂的雙邊投資協(xié)議就規(guī)定：[6]

二、如爭(zhēng)議自爭(zhēng)議一方提出協(xié)商解決之日起六個(gè)月內(nèi)，未能通過協(xié)商解決，爭(zhēng)議可按投資者的選擇提交投資所在國(guó)有管轄權(quán)的法院或國(guó)際仲裁解決。

三、在提交國(guó)際仲裁的情形下，爭(zhēng)議可按投資者的選擇提交：

(一)依據(jù)1965年3月18日在華盛頓簽署的《解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約》設(shè)立的“解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心”；

或(二)按照《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》設(shè)立的專設(shè)仲裁庭；

前提是爭(zhēng)議所涉的締約方可以要求有關(guān)投資者在提交國(guó)際仲裁之前，用盡該締約方法律和法規(guī)所規(guī)定的國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)程序。

四、一旦投資者決定將爭(zhēng)議提交本條第二、三款規(guī)定的投資所在國(guó)的有管轄權(quán)的法院、“解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心”或?qū)ＴO(shè)仲裁庭，對(duì)上述三種程序之一的選擇應(yīng)是終局的。

再次，要注意選擇對(duì)自己最有利的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。如前所述，ICSID仲裁裁決的效力比一般商事仲裁要高，其費(fèi)用也較為低廉，但其受理案件范圍有所限制；相反一般的商事仲裁機(jī)構(gòu)受理案件范圍并無限制，但是費(fèi)用較高，仲裁裁決的效力也低于ICSID仲裁。但是這種仲裁庭的選擇一般也是終局的，因此投資者必須謹(jǐn)慎考慮。我國(guó)簽訂的雙邊投資條約一般都賦予了投資者選擇仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)利，比如前述中國(guó)——貝寧雙邊投資協(xié)議就允許投資者選擇ICSID仲裁或者UNCITRAL仲裁。

最后，投資者——東道國(guó)仲裁不能用來防范所有的政治風(fēng)險(xiǎn)，如戰(zhàn)爭(zhēng)與內(nèi)亂的風(fēng)險(xiǎn)由于是東道國(guó)無法控制的，因此不能通過投資者——東道國(guó)仲裁加以防范。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 趙慶寺. 石油企業(yè)跨國(guó)經(jīng)營(yíng)政治風(fēng)險(xiǎn)與法律防范[J]. 新疆大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文社會(huì)科學(xué)版)， 2008(3): 23-27.

[2] 袁正之. 拉美石油投資的政治風(fēng)險(xiǎn)分析[J]. 國(guó)際石油經(jīng)濟(jì)， 2008(3): 14.

[3] 余勁松. 國(guó)際投資法[M]. 北京: 法律出版社， 2003: 185.

[4] 吳磊. 中國(guó)石油安全[M]. 北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社， 2003: 124.

[5] Final Arbitral Award Rendered In 2005 In Scc Case 126/2003[Z]. Petrobart Ltd v. The Kyrgyz Republic.

[6] 中華人民共和國(guó)政府和貝寧共和國(guó)政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定[DB/OL][2011- 03-10] http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/aw/200405/2004050021-8061.html.