分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究
——以2009—2010年河南省部分基層法院離婚糾紛案件判決書(shū)為樣本

許春彬

分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究
——以2009—2010年河南省部分基層法院離婚糾紛案件判決書(shū)為樣本

許春彬

《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)婚姻法）第三十二條第三款第（四）項(xiàng)規(guī)定：“因感情不和分居滿二年的”以雙方分居達(dá)一定期限而推定感情破裂。司法審判中的最主要問(wèn)題在于缺乏認(rèn)定分居的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)存在分居起始時(shí)間不科學(xué)、分居期限的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過(guò)嚴(yán)等問(wèn)題。本文在實(shí)證分析基礎(chǔ)上，從解釋論的角度闡釋了我國(guó)婚姻法所確立的分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)采用“目的性限縮”的方法對(duì)現(xiàn)行法律存在的法律漏洞予以填補(bǔ)，構(gòu)建了司法審判中分居認(rèn)定的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

判決離婚理由；分居；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、問(wèn)題的提出

（一）概念說(shuō)明

分居一詞在婚姻法的語(yǔ)境下可能存在多種含義，有必要在本文的開(kāi)篇進(jìn)行梳理和澄清。第一，分居從字面上講是“分開(kāi)居住”的意思，其常被用于婚姻家庭領(lǐng)域中。依據(jù)一般觀念，分居是指夫妻雙方因一定事由（感情不和、異地工作、出國(guó)留學(xué)等）而在連續(xù)一段時(shí)間內(nèi)分開(kāi)居住生活的事實(shí)狀態(tài)。這個(gè)意義上的分居側(cè)重從客觀現(xiàn)象角度陳述夫妻分居事實(shí)，并不屬于法律上的概念。第二，從法律事實(shí)的角度來(lái)看，分居是指夫妻雙方在繼續(xù)維持其夫妻關(guān)系的情況下，停止共同生活，并各自建立屬于自己的生活方式的行為，屬于一種法律事實(shí)。這個(gè)意義上的分居不同于夫妻日常生活中的自行分居行為，它是國(guó)家通過(guò)婚姻家庭立法對(duì)現(xiàn)實(shí)中客觀存在的夫妻分居現(xiàn)象進(jìn)行調(diào)整與規(guī)制的結(jié)果，能夠引起夫妻雙方及其子女乃至與第三人之間的一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅。第三，分居是婚姻法上的一項(xiàng)法律制度。法律制度意義上的分居，又稱(chēng)別居，是指通過(guò)司法裁判或當(dāng)事人協(xié)議的方式解除夫妻雙方的同居義務(wù)，因婚姻所產(chǎn)生的其他夫妻權(quán)利義務(wù)亦有所變更，但婚姻關(guān)系依然存續(xù)的法律制度。[1]113分居法律制度是在歐洲中世紀(jì)基督教實(shí)行禁止離婚的背景下產(chǎn)生的，其作為離婚的替代物登上歷史舞臺(tái)，成為當(dāng)時(shí)教會(huì)法與現(xiàn)實(shí)妥協(xié)的產(chǎn)物。中世紀(jì)后期，隨著宗教改革和婚姻還俗運(yùn)動(dòng)等歷史事件的相繼發(fā)生，離婚制度開(kāi)始逐漸由禁止離婚主義向許可離婚主義轉(zhuǎn)變。在這種轉(zhuǎn)變的背景下，教會(huì)法上分居制度存在的宗教基礎(chǔ)已發(fā)生動(dòng)搖，各國(guó)在吸收教會(huì)法分居制度合理性的基礎(chǔ)上，對(duì)它進(jìn)行了一定的改造，形成了各具特色的近代分居制度。①關(guān)于基督教對(duì)歐洲分居制度的影響及其歷史沿革，參見(jiàn)約翰·麥克曼勒斯主編：《牛津基督教史》，張景龍等譯，貴州人民出版社1995年版；蒙羅·斯密：《歐陸法律發(fā)達(dá)史》，姚梅鎮(zhèn)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版；韋斯特馬克：《人類(lèi)婚姻簡(jiǎn)史》，劉小幸等譯，商務(wù)印書(shū)館1992年版；安德烈·比爾基埃等主編：《家庭史——現(xiàn)代化的沖擊》，袁樹(shù)仁等譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1998年版；賀衛(wèi)方：《天主教的婚姻制度和教會(huì)法對(duì)世俗法的影響》，載于《世界宗教研究》，1986年第1期。

（二）我國(guó)婚姻法關(guān)于分居的規(guī)定及問(wèn)題

新中國(guó)法律文件中最早涉及分居內(nèi)容的是最高人民法院1989年頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），《意見(jiàn)》中歸納了14種可以認(rèn)定夫妻感情確已破裂的情況，其中第七條涉及分居，即“因感情不和分居滿三年、確無(wú)和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的”，可準(zhǔn)予離婚。2001年婚姻法修訂之后，“分居”作為判決離婚的法定理由之一規(guī)定在我國(guó)的婚姻立法中。根據(jù)婚姻法第三十二條第三款第（四）項(xiàng)規(guī)定：“因感情不和分居滿二年的”，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。此處所謂“分居”是法院判決準(zhǔn)予離婚所依據(jù)的法律事實(shí)，即上文所述的第二個(gè)意義上的分居，它不再是客觀發(fā)生的生活事實(shí)，而是“將一定之生活事實(shí)經(jīng)評(píng)價(jià)為該法律規(guī)定所規(guī)范之法律事實(shí)”。[2]241

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們傳統(tǒng)的婚姻觀念發(fā)生了一系列變化，夫妻的分居現(xiàn)象正日益增多。在法院受理的離婚案件中，因當(dāng)事人分居而離婚的案件在數(shù)量上占據(jù)較大的比例，但在實(shí)踐中要想提供確實(shí)、充分的證據(jù)來(lái)證明分居是十分困難的?，F(xiàn)實(shí)生活中的夫妻分居問(wèn)題并非想象中如此簡(jiǎn)單，往往呈現(xiàn)出多樣化的特征。例如，有的城鎮(zhèn)居民住房較為緊張，存在較多分居不分家的情況，分室而居并未分開(kāi)居??；也有的夫妻因感情不和在分居一段時(shí)間后因親友調(diào)和或其他原因（如子女要參加升學(xué)考試）等，又為短暫的家庭共同生活，但最終仍因感情不能恢復(fù)而走向離婚之路。這種情況下的短暫同居是否導(dǎo)致分居期限的中斷，往往使審判人員感到困惑。由于現(xiàn)行法律沒(méi)有明確如何確定夫妻是否分居、如何計(jì)算分居的期限、如何證明分居等問(wèn)題，使得司法實(shí)踐中對(duì)于分居的認(rèn)定難以操作。在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ罚ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）的起草過(guò)程中，曾有學(xué)者就分居期限的認(rèn)定提出了較為具體的標(biāo)準(zhǔn)①“一方以感情不和分居滿兩年為由請(qǐng)求離婚的，夫妻雙方為和解所為之三個(gè)月以?xún)?nèi)的共同生活并不導(dǎo)致分居期限的中斷。分居以夫妻雙方有無(wú)家庭共同生活為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！眳⒁?jiàn)馬憶南：《婚姻法司法解釋?zhuān)ㄈ┙ㄗh稿》（未刊稿）。，遺憾的是，其頒布后卻并未包含關(guān)于分居期限認(rèn)定的規(guī)定。②參見(jiàn)http://www.court.gov.cn/xwzx/xw fbh/twzb/201108/t20110812_159534.htm.

二、司法審判中分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀概述

（一）對(duì)案例樣本的說(shuō)明

筆者以“分居”、“二年”、“兩年”等為關(guān)鍵詞，在北大法律信息網(wǎng)“北大法寶”司法案例庫(kù)中檢索相關(guān)離婚案件。在所獲取的207個(gè)案件中，超過(guò)半數(shù)案件的審理法院為河南省各級(jí)法院，其他省市的案例則較為分散，因此筆者集中從2009—2010年間河南省部分基層法院審理的離婚糾紛案件中篩選出80個(gè)案件作為本文分析的基礎(chǔ)。筆者將這80個(gè)案件的案件名稱(chēng)、審理法院、判決書(shū)編號(hào)、案件事實(shí)、判決理由、判決結(jié)果等基本信息進(jìn)行了總結(jié)。通過(guò)對(duì)這些案件主要情況的分析可以看出，以“因感情不和分居滿二年”為理由提起的離婚訴訟主要有以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)：

第一，從案件事實(shí)看，大多數(shù)案件的當(dāng)事人都是因?yàn)楦星椴缓投志?，分居期限從二年到十年不等。在一些案件中，雙方當(dāng)事人曾因希望和解或其他事由短暫接觸或者共同居?。辉诹硪恍┌讣?，當(dāng)事人分居是因?yàn)楸桓嫱獬龃蚬らL(zhǎng)期未歸，導(dǎo)致原告在分居達(dá)到一定期限后訴至法院；在少數(shù)案件中，分居是由于原告外出打工長(zhǎng)期未歸或是被告下落不明（并未宣告失蹤）、照料家人等原因造成的（相關(guān)數(shù)據(jù)詳見(jiàn)表1）。

表1 離婚糾紛案件的分居事由

第二，從案件證據(jù)看，在41個(gè)案件中原告只是通過(guò)陳述說(shuō)明存在“因感情不和分居滿二年”的事實(shí)，而沒(méi)有提供其他證據(jù)的，占到所有案件的51％。在其他案件中，除陳述以外，原告提供的證據(jù)還包括村委會(huì)（居委會(huì)）證明、了解事實(shí)的證人證言或證詞、打工地暫住證等。此外，還有4個(gè)案件中原、被告均承認(rèn)分居事實(shí)。由此可見(jiàn)，在實(shí)踐中原告要提供證明分居事實(shí)的證據(jù)存在一定的難度，往往只能通過(guò)陳述說(shuō)明雙方分居的事實(shí)（詳見(jiàn)表2）。

表2 離婚糾紛案件的證據(jù)類(lèi)型

第三，從判決結(jié)果看，所選擇的80例案件中，有57個(gè)案件法院準(zhǔn)予原、被告離婚，占到所有案件的71.25％；只有23個(gè)案件中的原告被駁回離婚訴訟請(qǐng)求，占28.75％。從判決理由來(lái)看，準(zhǔn)予當(dāng)事人離婚的理由都是符合“因感情不和分居滿二年”的條件；但在一些案件中，當(dāng)事人最初分居往往是因?yàn)楸桓嫱獬龃蚬?，在多年未歸后，法院根據(jù)分居事實(shí)推定雙方感情破裂。而駁回原告訴訟請(qǐng)求的理由大多為“原告無(wú)法提供足夠的證據(jù)證明雙方分居滿二年”，還有一些案件中由于法院難以確定分居時(shí)間，所以將判決理由籠統(tǒng)地表述為“夫妻雙方感情尚未破裂”（詳見(jiàn)表3）。

表3 駁回離婚訴訟請(qǐng)求案件的判決理由

（二）司法審判中“因感情不和分居滿二年”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從表1、表2、表3和附錄總結(jié)的案例來(lái)看，法院在審理離婚糾紛案件時(shí)，對(duì)“因感情不和分居滿二年”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要從以下三個(gè)問(wèn)題來(lái)進(jìn)行考察：第一，分居是否由于感情不和引起的？第二，雙方是否分居滿二年？第三，雙方的感情是否達(dá)到了破裂的地步？以下簡(jiǎn)要分析司法審判中法院對(duì)這三個(gè)問(wèn)題的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第一，分居是由于感情不和引起的。造成夫妻感情不和的原因是多方面的，根據(jù)本文研究的案例來(lái)看，其在生活中的主要表現(xiàn)有：因性格的差異、脾氣的不和；或在生活中對(duì)事務(wù)的處理方式、方法不同，長(zhǎng)期以來(lái)造成相互反感所引起的感情不和；或因家庭事務(wù)發(fā)生矛盾，而又無(wú)法溝通、調(diào)和而導(dǎo)致的感情不和；或因一方有過(guò)錯(cuò)，而另一方不予諒解引起的感情不和等。此外，雖然婚姻法明確規(guī)定“因感情不和分居滿二年”，但實(shí)踐中確有夫妻因客觀事由分居導(dǎo)致感情破裂，繼而一方請(qǐng)求離婚的情況。在本文研究的案例中，不少夫妻開(kāi)始分居是因?yàn)橐环剑ɑ螂p方）外出打工而非感情不和，然而分居兩地導(dǎo)致雙方感情逐漸冷淡，并最終走向感情的破裂。此類(lèi)案件嚴(yán)格來(lái)講并不符合婚姻法“因感情不和分居”的條件，但在實(shí)踐中法院一般認(rèn)為雙方達(dá)到二年的分居期限即可推定感情破裂，而回避了造成分居的原因。

可以隨機(jī)生成2N個(gè)長(zhǎng)度為dimsize(2N代表初始種群數(shù)，dimsize代表參與重構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)開(kāi)關(guān)總數(shù))的二進(jìn)制串作為初始種群，將產(chǎn)生的種群分成兩部分，一部分用PSO迭代，另一部分進(jìn)行GA迭代。

第二，分居必須滿二年。分居期限的認(rèn)定是審判實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)，婚姻法及其司法解釋并沒(méi)有對(duì)“滿二年”的含義進(jìn)行界定，但通過(guò)對(duì)本文所選取案例的分析，司法審判中均認(rèn)為須連續(xù)不斷地分居滿二年，即從夫妻最后一次分居之日起已經(jīng)持續(xù)分居二年以上。在舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)上，證明在起訴以前婚姻當(dāng)事人已連續(xù)地分居二年的舉證責(zé)任由原告方承擔(dān)，而法院在審判中普遍采用了“高度蓋然性”（或稱(chēng)“明顯優(yōu)勢(shì)證據(jù)”）①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無(wú)法判斷導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判?！边@一條款被認(rèn)為是將蓋然性?xún)?yōu)勢(shì)的認(rèn)識(shí)手段運(yùn)用于民事審判中，在證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的證明無(wú)法達(dá)到確實(shí)、充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明事實(shí)發(fā)生具有高度的蓋然性，人民法院即可以對(duì)該事實(shí)予以確認(rèn)。參見(jiàn)黃松有主編：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2002年版，第353頁(yè)。的證明標(biāo)準(zhǔn)。

第三，由“因感情不和分居滿二年”的事實(shí)推定感情破裂。雖然在大多數(shù)案件中只要根據(jù)當(dāng)事人陳述等相關(guān)證據(jù)可以認(rèn)定“因感情不和分居滿二年”的事實(shí)，法院均會(huì)推定雙方感情已經(jīng)破裂，并依法準(zhǔn)予原、被告離婚。但是，在感情破裂的判斷問(wèn)題上，并不是所有法院均嚴(yán)格依照婚姻法的規(guī)定進(jìn)行推定，還會(huì)考慮雙方當(dāng)事人的感情狀況與和解可能。例如，在“于1訴李2離婚糾紛案”中，被告在與原告結(jié)婚后曾因犯盜竊罪、強(qiáng)奸罪先后被判處有期徒刑一年零六個(gè)月和有期徒刑八年，原告向法院提出離婚請(qǐng)求，并提供了其住所地村民委員會(huì)的證明一份，以證明原被告分居已超過(guò)二年。法院在判決理由中寫(xiě)道：“雖被告多次被判處刑罰，但并不足以證明夫妻感情已徹底破裂，被告請(qǐng)求給予機(jī)會(huì)，以有利繼續(xù)改造，這一請(qǐng)求可以予以考慮，故原告要求與被告離婚的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持?！睆脑摪钢锌梢园l(fā)現(xiàn)，法院在推定雙方感情是否破裂時(shí)，不僅會(huì)考察“因感情不和分居滿二年”的要件是否滿足，還會(huì)考察原、被告雙方對(duì)于婚姻關(guān)系的態(tài)度是否存在復(fù)合的可能，因此才會(huì)出現(xiàn)上述判決。

（三）小結(jié)

綜上所述，法院在司法審判中對(duì)婚姻法第三十二條第三款第（四）項(xiàng)進(jìn)行法律適用的基本邏輯路徑可由下圖簡(jiǎn)單說(shuō)明：

圖1 我國(guó)法院司法審判中的分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

三、司法審判中分居認(rèn)定的問(wèn)題與困難

本文第二部分以河南省部分基層法院受理的80個(gè)離婚案件為研究對(duì)象，對(duì)司法審判中分居認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和法律適用邏輯進(jìn)行了考察。筆者認(rèn)為，由于目前婚姻法及其司法解釋沒(méi)有對(duì)第三十二條第三款第（四）項(xiàng)的適用規(guī)定更加具體、更具可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，所以在司法審判中尚存在一定的問(wèn)題和困難，下文詳述。

（一）分居認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)——模糊性與不合理性

總體來(lái)說(shuō)，司法實(shí)踐審判中對(duì)于分居生活的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在模糊?？v觀所有57份認(rèn)定離婚法定條件成立的判決書(shū)中的判決理由，其措詞無(wú)一例外的都是“因感情不和分居滿二年”的同義反復(fù)，并未明確提出分居認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

第一，分居的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)不明。如前所述，幾乎所有法院的判決理由都是對(duì)于法條的同義反復(fù)，似乎只要從外觀上符合“因感情不和分居滿二年”的條件即可推定為感情破裂。筆者僅從少數(shù)法院的判決書(shū)中尋找到可能作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的措詞，如“杜某訴張某離婚糾紛案”中，法院提出的標(biāo)準(zhǔn)是“雙方互不履行夫妻義務(wù)”；在“陳某某訴張某某離婚糾紛案”中，法院提出的標(biāo)準(zhǔn)是“雙方長(zhǎng)期不在一起共同生活，互不履行家庭義務(wù)”。此外，曾有學(xué)者就我國(guó)夫妻分居情況進(jìn)行過(guò)實(shí)證調(diào)查①“我國(guó)夫妻分居情況調(diào)查”課題，該課題由西南政法大學(xué)外國(guó)家庭法及婦女理論研究中心主任陳葦教授主持。調(diào)查情況參見(jiàn)羅曉玲：《我國(guó)夫妻分居立法研究》，西南政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。，在對(duì)法院就分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的調(diào)查中，法官們存在不同的理解。有法官認(rèn)為，分開(kāi)居住是構(gòu)成夫妻分居的必要條件；而有的認(rèn)為，只要雙方?jīng)]有夫妻性生活即可構(gòu)成夫妻分居，即對(duì)夫妻分居的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確的界定?？傮w來(lái)看，無(wú)法從法院司法審判中找尋到明確的認(rèn)定分居的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第二，分居起始時(shí)間的認(rèn)定不夠科學(xué)。在本文研究的案例中，不少夫妻開(kāi)始分居是因?yàn)橐环剑ɑ螂p方）外出打工而非感情不和，然后分居兩地導(dǎo)致雙方感情逐漸冷淡，并最終走向感情的破裂。在這些案件中，法院無(wú)一例外地將雙方開(kāi)始分居的時(shí)間作為分居期限計(jì)算的起始，而筆者則認(rèn)為這種標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)。法律之所以明文規(guī)定“因感情不和分居”就是為了嚴(yán)格限定離婚的法定理由，而目前的司法實(shí)踐實(shí)際上偏離了應(yīng)有的法律適用規(guī)則。在現(xiàn)實(shí)中，還存在因各種客觀事由而開(kāi)始分居，并由此導(dǎo)致雙方感情不和的情形。如果在這些案件中一味將雙方開(kāi)始分居的時(shí)間作為分居期限計(jì)算的起始，無(wú)疑與立法目的背道而馳，軟化了離婚的法定要件。

第三，分居期限的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過(guò)嚴(yán)。法院在審判中嚴(yán)格堅(jiān)持雙方必須連續(xù)不間斷地分居滿二年，如果遇到雙方短暫共同居住的情況，就不能視為婚姻法所述的連續(xù)分居情形，分居的期限就無(wú)法連續(xù)計(jì)算，從而對(duì)分居二年的情形不予認(rèn)定。例如，在“王某某訴王某某離婚糾紛案”中，原、被告在分居期間曾經(jīng)在沈陽(yáng)共同居住50天左右，法院認(rèn)為不符合法定的分居期限，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)格，使得夫妻雙方因試圖和解或其他客觀事由而短暫共同居住的事實(shí)直接中斷了分居期限。由于分居期限是證明夫妻感情破裂的重要證據(jù)，而如此嚴(yán)苛的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑破壞了分居期限之于夫妻感情狀況的證明作用，在實(shí)踐中具有不合理性。

（二）分居認(rèn)定的取證和證明——被動(dòng)性與程序化

根據(jù)目前民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)于自己提出的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這一規(guī)則也主導(dǎo)了在離婚案件中的取證程序和證明責(zé)任。造成法院認(rèn)定分居證據(jù)困難的原因反映了我國(guó)當(dāng)前特殊的歷史背景。

第一，人口流動(dòng)加快。20世紀(jì)80年代以來(lái)，全國(guó)共有2億農(nóng)民進(jìn)入非農(nóng)就業(yè)，其中約半數(shù)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，半數(shù)在城市，伴之而來(lái)的是城鎮(zhèn)人口比例大幅度上升，從1980年的19.4％上升到2004年的42.8％。[3]如此規(guī)模的人口流動(dòng)，使得法院在實(shí)踐中往往無(wú)法把訴訟通知送達(dá)被告。以“陳某某訴邢某某離婚糾紛案”為例，因被告下落不明，法院于2009年10月22日發(fā)出公告，向被告公告送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴通知書(shū)、舉證通知書(shū)、開(kāi)庭傳票，限其60日內(nèi)到庭應(yīng)訴。逾期后，被告仍未出現(xiàn)，法院進(jìn)入缺席審理和判決程序。

第二，伴隨著國(guó)家對(duì)人民控制度的下降以及私人領(lǐng)域的擴(kuò)大，婚姻關(guān)系在相當(dāng)程度上已經(jīng)成為一種隱私。過(guò)去，在高度控制和社區(qū)緊密網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境中，審判員可以通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查明確當(dāng)事人提出的離婚事由是否屬實(shí)，因?yàn)橛H鄰多會(huì)有所知聞。而在人口流動(dòng)性相當(dāng)高的客觀現(xiàn)實(shí)下，家庭生活中許多過(guò)去為親鄰和社區(qū)干部所知的事實(shí)都已逐漸演變?yōu)榉蚱揲g的一種隱私，這是一方面。同時(shí)，在現(xiàn)在的民事訴訟取證規(guī)則下，也無(wú)從對(duì)雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞的事實(shí)作出可靠的判斷。[4]因此，這種在過(guò)去的離婚案例中相當(dāng)關(guān)鍵的事實(shí)，已經(jīng)逐漸被排除在法庭考慮之外，而法院一般也不會(huì)依職權(quán)主動(dòng)搜集證據(jù)。取證程序和證明責(zé)任雖然與分居認(rèn)定的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有直接關(guān)系，但在司法審判實(shí)務(wù)中難于舉證卻往往是分居認(rèn)定的最大障礙。從本文研究的案例中來(lái)看，在23個(gè)原告被駁回訴訟請(qǐng)求的案件中，有15個(gè)案件的判決理由是原告沒(méi)有提供充足證據(jù)，可見(jiàn)舉證之難。

四、分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)析與建議

（一）我國(guó)婚姻法判決離婚理由設(shè)置目的之思考

我國(guó)離婚立法的基本原則是“保障離婚自由，反對(duì)輕率離婚”，婚姻法判決離婚理由的設(shè)置以及司法審判中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合這一原則。在2001年婚姻法的修改過(guò)程中，許多學(xué)者提出，就離婚的立法原則而言，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持破裂主義，但“感情破裂”作為離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)不盡科學(xué)，應(yīng)以“婚姻關(guān)系破裂”作為離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)。[5]138-139遺憾的是，立法機(jī)關(guān)并未完全接受法學(xué)界的意見(jiàn)，2001年修改后的婚姻法仍以夫妻感情破裂作為判決離婚的理由，但“婚姻關(guān)系破裂說(shuō)”已經(jīng)成為學(xué)界的通說(shuō)。

筆者認(rèn)為，以分居滿一定期限推定感情破裂是破裂主義立法原則的具體體現(xiàn)，其核心含義在于分居導(dǎo)致夫妻雙方的感情確已破裂。因此，婚姻法中的這一判決離婚理由實(shí)際由兩部分要素構(gòu)成：一是形式性要素，即因感情不和分居滿二年；二是實(shí)質(zhì)性要素，即夫妻感情確已破裂（按照學(xué)界通說(shuō)為婚姻關(guān)系確已破裂）。司法審判中的分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括形式和實(shí)質(zhì)這兩個(gè)方面，并且符合“保障離婚自由，反對(duì)輕率離婚”的基本原則。

（二）解釋論的構(gòu)建

在“保障離婚自由，反對(duì)輕率離婚”的基本原則指導(dǎo)下，筆者試圖從理論角度對(duì)婚姻法第三十二條第三款第（四）項(xiàng)進(jìn)行解釋論的構(gòu)建，探尋現(xiàn)行法下的分居期限認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第一，分居是因?yàn)楦星椴缓驮斐傻摹谋容^法上來(lái)看，德國(guó)法強(qiáng)調(diào)分居是婚姻一方以拒絕婚姻生活的方式表明無(wú)意建立共同生活；①《德國(guó)民法典》第1567條第1款。參見(jiàn)陳衛(wèi)佐譯注：《德國(guó)民法典》（第3版），北京：法律出版社2010年版，第463頁(yè)。英國(guó)法上的分居由事實(shí)上存在身體上的分居以及分居的意欲兩方面組成；[6]此外，美國(guó)法上要求分居除存在分床分食的客觀事實(shí)之外，還要在主觀上有解除婚姻關(guān)系的愿望并明確表示出來(lái)。[7]我國(guó)婚姻法明確將分居限定于“因感情不和”，文義明確清晰，應(yīng)不存在疑義。但正如上文分析，目前司法審判中存在軟化該要件的做法，不甚合理。因此，由客觀因素造成夫妻共同生活的阻隔，因缺乏當(dāng)事人的主觀愿望而不能成為法律意義上的分居，但是客觀造成的共同生活中斷后，當(dāng)事人因感情冷淡產(chǎn)生分居的主觀意圖時(shí)，應(yīng)視為分居開(kāi)始。因此，法律作此限定主要是為分居期限的起始計(jì)算提供標(biāo)準(zhǔn)，司法審判中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用。

第二，分居的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)是婚姻關(guān)系確已破裂，雙方無(wú)夫妻共同生活。夫妻共同生活的內(nèi)容包括夫妻之間的性生活、經(jīng)濟(jì)生活和精神生活等，而法律意義上的分居則意味著夫妻之間不存在以上任何一類(lèi)的共同生活內(nèi)容，這在夫妻雙方異地居住或是居住在不同的住所的情況下較易認(rèn)定。問(wèn)題主要在于如果夫妻雙方仍然居住在同一住所里，但因感情不和而終止夫妻共同生活的情形如何進(jìn)行認(rèn)定。有英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，在同一屋檐下的分居，其問(wèn)題的關(guān)鍵在于夫妻之間以何種形式的共同體存在，是否一個(gè)為另一個(gè)提供婚姻服務(wù)，是否分享家庭生活。丈夫?qū)⒆约壕窒抻诩抑幸欢g房?jī)?nèi)，并拒不與妻子做任何事情，這是一個(gè)充分的分居。反之，存在著隔離（包括拒絕交流），但夫妻仍分享共同的起居室、吃在同一張桌子，也許還一起看電視，就不能認(rèn)為是分居。[8]153筆者認(rèn)為，即使夫妻雙方仍然同住于一個(gè)屋檐下，但只要一方不為他方提供婚姻服務(wù)并且雙方在性、情感、經(jīng)濟(jì)生活上各不相干，那么在法律上即可認(rèn)定為夫妻分居。重要的是，法律意義上的分居并不意味著夫妻間所有義務(wù)的終止。無(wú)夫妻共同生活與互不履行夫妻義務(wù)的內(nèi)涵不同，前者是指夫妻間的性生活、精神生活和經(jīng)濟(jì)生活的缺乏，但并不排除夫妻間救助義務(wù)的履行，將后者作為分居的判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)格，在現(xiàn)實(shí)生活中容易導(dǎo)致遺棄夫妻一方的情況發(fā)生。

第三，分居期限須連續(xù)不間斷地滿二年，夫妻雙方為和解或因其他原因所為之三個(gè)月以?xún)?nèi)的共同居住并不導(dǎo)致分居期限的中斷，雙方恢復(fù)同居的任一期間或兩個(gè)或兩個(gè)以上期間總和不得超過(guò)六個(gè)月，但恢復(fù)同居的期限不計(jì)算在分居期限內(nèi)。依據(jù)文義解釋和目的解釋?zhuān)橐龇ǖ谌l第三款第（四）項(xiàng)的“滿二年”應(yīng)當(dāng)指分居狀態(tài)持續(xù)二年，即從起訴離婚前的最后一次同居日次日起至起訴離婚時(shí)正好滿二年或超過(guò)二年。問(wèn)題在于，分居狀態(tài)可能因?yàn)槟撤N事由而發(fā)生中斷，此時(shí)是否構(gòu)成分居期限的中斷？依法律規(guī)范之目的，一定時(shí)期的持續(xù)分居是推定夫妻感情破裂的證據(jù)，然而夫妻雙方因客觀原因或甚至為和解所為之短暫的共同生活，并不能使夫妻分居的期限中斷，因?yàn)樗荒苎谏w夫妻雙方感情已經(jīng)破裂的事實(shí)。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法存在“隱藏漏洞”[9]265，應(yīng)依法律規(guī)范的目的予以“目的性限縮解釋”。為鼓勵(lì)當(dāng)事人對(duì)婚姻關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，許多國(guó)家規(guī)定分居期間的同居不當(dāng)然中斷分居。如在美國(guó)大多數(shù)法庭，許可當(dāng)事人為和好所作的努力，包括暫時(shí)性地睡在同一臥房、性關(guān)系的繼續(xù)等，但在提起離婚訴訟前30天內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)該是分離的。①Joyce HensGreen，John V.Long and Roberta L.Murawski，Dissolution of Marriage，Colorado：M cgraw Hill Book Company， 1986，pp.80-81.轉(zhuǎn)引自雷明光、鄭小川：《論破綻主義離婚立法下的分居》，載于《中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2005年第3期。筆者認(rèn)為，如果夫妻雙方在分居期間為和解或因其他事由而短暫共同居住但不具有恢復(fù)共同生活目的的，不能認(rèn)為發(fā)生了分居期間的中斷。有學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)將不導(dǎo)致分居期限中斷的時(shí)間具體化，可改為三個(gè)月以?xún)?nèi)，以增加實(shí)踐中的可操作性，并限制法官的自由裁量權(quán)②參見(jiàn)馬憶南：《婚姻法司法解釋?zhuān)ㄈ┙ㄗh稿》（未刊稿）。，筆者贊同以上這一觀點(diǎn)。此外，應(yīng)當(dāng)將分居期間恢復(fù)同居的時(shí)間總和限制在六個(gè)月以?xún)?nèi)，但恢復(fù)同居的期限不計(jì)算在內(nèi)。

（三）小結(jié)

綜上，筆者從解釋論的角度出發(fā)闡釋了我國(guó)婚姻法所確立的分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)采用“目的性限縮”的方法對(duì)現(xiàn)行法存在的法律漏洞予以填補(bǔ)，構(gòu)建了司法審判中分居認(rèn)定的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，以圖2簡(jiǎn)要說(shuō)明。

五、結(jié)論

從我國(guó)法院的司法審判可以看出，司法實(shí)踐中的分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，法官在認(rèn)定雙方的分居事實(shí)和判決是否準(zhǔn)予離婚的問(wèn)題上具有較大的自由裁量權(quán)。雖然司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不一致和不精確的問(wèn)題，但具有其存在的合理性。法院在處理分居型離婚糾紛的案件中，更加注重判斷因感情不和分居二年是否導(dǎo)致夫妻感情破裂，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，從而并未對(duì)分居本身發(fā)展出更為具體的標(biāo)準(zhǔn)。

圖2 我國(guó)法院司法審判中分居認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)

綜上所述，以分居滿一定期限推定感情破裂是破裂主義立法原則的具體體現(xiàn)，其核心含義在于分居導(dǎo)致夫妻雙方的感情確已破裂。因此，婚姻法中的這一判決離婚理由實(shí)際由形式性要素和實(shí)質(zhì)性要素兩部分構(gòu)成。通過(guò)本文的分析，筆者認(rèn)為在目前的司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化形式性要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并由此判斷是否符合實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的要求，從而在合理范圍內(nèi)限制法官的自由裁量權(quán)，以便保障實(shí)質(zhì)正義的法律標(biāo)準(zhǔn)更好實(shí)現(xiàn)。

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責(zé)任編輯：蔡 鋒

Standards for Identifying Separation——An Empirical Study on First Instance Courts Awarding of Divorce in Henan Province in 2009 and 2010

XUChunbin

According to Item 4，Paragraph 3，Article 32 of the Marriage Law of the People’s Republic of China，“Separation for two yearsdue toemotional feud”is cited to presume lossofaffection.Lack ofsubstantialstandards for identifying what constitutes separation，unclear definitions of separation period and overly strict calculations of termination periodsare some of themajorproblems in judicial trials.Based on empiricalstudies，thispaperelaborates the standards for identifying separation under China’s Marriage Law，fills in the legal loopholes in current laws by“teleologische Reduktion”and establishes theapplication standards in judicial trials.

judicialgrounds for divorce；separation；standards for identification

10.3969/j.issn.1007-3698.2012.01.006

2011-12-12

D923.9

A

1007-3698（2012）01-0038-07

許春彬，男，北京大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生，主要研究方向?yàn)榛橐龇ā?00871