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    傳統(tǒng)孝文化與現(xiàn)代法律的抵牾與交融

    2012-03-19 02:07:00伍婷婷伍佳佳
    溫州大學學報(社會科學版) 2012年4期
    關(guān)鍵詞:子女法律傳統(tǒng)

    伍婷婷,伍佳佳

    (浙江農(nóng)林大學馬克思主義學院,浙江臨安 311300)

    傳統(tǒng)孝文化與現(xiàn)代法律的抵牾與交融

    伍婷婷,伍佳佳

    (浙江農(nóng)林大學馬克思主義學院,浙江臨安 311300)

    孝文化作為中國傳統(tǒng)文化的核心,其內(nèi)涵直接被歷代統(tǒng)治者納入法律規(guī)范,用以維持社會秩序,實現(xiàn)政治統(tǒng)治。傳統(tǒng)孝文化的核心和現(xiàn)代法律精神相抵牾,而傳統(tǒng)法律中體現(xiàn)的“孝”的價值取向,為孝文化與現(xiàn)代法律的交融及其在現(xiàn)代社會的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化提供了有益的路徑探究?,F(xiàn)代法律吸納傳統(tǒng)孝文化的精髓,這既體現(xiàn)了現(xiàn)代法律對傳統(tǒng)孝文化的積極關(guān)涉,又推動了孝文化的新發(fā)展,符合和諧社會的價值指涉。

    孝文化;現(xiàn)代法律;抵牾;交融;轉(zhuǎn)化

    一、傳統(tǒng)孝文化與現(xiàn)代法律的抵牾

    中國古代社會是在家族宗法制度的基礎(chǔ)上的家國一體的社會,孝居于修身、齊家、治國、平天下理想格局的發(fā)端。因此,歷代的君王極其重視教化,重視發(fā)揮道德維護社會秩序的作用。這種“德治”的實施,隨著專制集權(quán)逐步加深,傳統(tǒng)孝文化發(fā)展也日益絕對化,它的某些內(nèi)容與我們現(xiàn)代法律精神相違背。

    (一)與現(xiàn)代刑事法律相違背

    1.親親相隱

    “父為子隱,子為父隱,直在其中矣”[1]是儒家“親親相隱”主張的原始出處,也是儒家最明確的原則性倫理主張?!斗▽W詞典》對“親親相隱”的表述為:“親親相隱亦稱親屬容隱。中國舊制指親屬之間可以相互隱瞞罪行?!庇H屬容隱作為儒家的屈法伸禮的倫理原則正式成為刑罰原則,具有法律效力。子女如果控告應相隱的親屬,視為不孝,北魏時期規(guī)定“子孫告父母亦處以死刑”[2],后續(xù)的唐宋律中均以絞刑來規(guī)制這種“不孝”之舉。容隱是古代家族主義在法律上的體現(xiàn),儒家過重家族“親親”主義,不顧整個社會的福利,確是一大缺憾[3]?,F(xiàn)代法律鼓勵公民檢舉犯罪,奉行“法律面前人人平等”,親屬容隱嚴重違背現(xiàn)代法律精神,在現(xiàn)代刑法中親屬容隱行為是包庇罪的構(gòu)成要件。

    2.替親代刑

    “替親代刑”作為一種重要的孝行為,其在早期雖未在法律條文中明文規(guī)定,但在司法實踐中卻得到許可,這種基于血緣關(guān)系和宗法思想的代刑行為,是一種屈法循情、法外施仁的原則,在司法實踐中往往對代刑者給予減刑或免刑。唐朝有案例記載:“唐開元間,陸南金藏匿逃亡犯盧崇道,被盧之仇家告發(fā),崇道正當,南金亦當坐死。南金弟趙壁詣侍御史自言愿代兄死,南金不允,兄弟二人在官府互爭。侍御史表奏皇帝,結(jié)果嘉其友義,被一并赦宥?!盵4]明朝也規(guī)定:“凡

    民八十以上及篤疾者有犯,應永戍者,以子孫發(fā)遣。應充軍以下者,免之?!盵5]代刑制度能攏絡(luò)人心,有利于維護封建統(tǒng)治,而現(xiàn)代法律制度則要求誰犯罪誰受罰,保證法律的公正性。

    3.“存留養(yǎng)親”

    存留養(yǎng)親,亦稱“留養(yǎng)”,是孝文帝在“法為治要”的基礎(chǔ)上創(chuàng)制的專門針對只有獨子的老人的行孝制度。但真正成熟卻是在唐代,唐律規(guī)定:“諸犯死罪非十惡,而祖父母、父母老疾應侍,家無期親成丁者,上請。諸犯流罪者,權(quán)留養(yǎng)親,不在赦例,課調(diào)依舊,若家有進丁及親終期年者,則從流。計程會赦者,依常例,即至配所應侍,亦聽親終期年,然后居作?!盵6]69存留養(yǎng)親制度是中國封建社會獨有的、普遍適用于社會各階層的一種特殊法律制度,它體現(xiàn)了儒家傳統(tǒng)“孝”文化的觀念,主要是為了維護和體現(xiàn)封建倫理道德[7]?,F(xiàn)代法律雖對老人有特別的關(guān)照,但仍舊堅持“法律面前人人平等”。

    4.加重刑法

    “五刑之屬三千,而罪莫大于不孝?!盵8]40商朝以不孝為重罪,到西周,《尚書》曰:“王曰:‘封,元惡大憝,矧惟不孝不友’”[9],要“刑茲無赦”。中國古代法律將“不孝”列為“重罪十條”和“十惡”之一,甚至對“惡逆”之罪施行斬決處理。現(xiàn)代刑法奉行“罪刑相適應”原則,旨在要求“刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應”,同時,刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性,禁止不均衡的、殘虐的刑罰。

    5.寬宥復仇

    在漢代初期,法律禁止復仇之事。隨著漢武帝罷黜百家,獨尊儒術(shù),孝文化理念逐步滲透到漢律中,“建初中有人侮辱人父者而其子殺之,章帝貰其死刑而降宥之?!盵10]漢朝寬宥復仇的行為,對隋唐兩朝社會生活尤其是司法實踐產(chǎn)生了深遠的影響?!端鍟酚涊d:“隋文帝開皇(589 – 600年)年間,有郎雙貴毆擊仇人致死以報從兄之怨事?!盵11]1668兄弟二人爭為首坐,縣司不能斷,經(jīng)層層上報,最終到隋文帝處,隋文帝“特原其罪,表其門閭,賜物百段?!盵11]1669《舊唐書》記載:“太宗貞觀年間,絳州孝女衛(wèi)無忌復父仇后,詣吏自就刑戮,褚遂良以聞,太宗嘉其孝烈,特令免罪,并給田宅?!盵12]這種裁決方式太過隨意,不利于社會穩(wěn)定?,F(xiàn)代法律要求正常的司法程序,公正嚴謹?shù)姆蓤?zhí)行力以及絕對的法律權(quán)威。

    (二)與現(xiàn)代民事法律相違背

    1.對財產(chǎn)的支配權(quán)

    封建家長權(quán)在很大程度上表現(xiàn)為經(jīng)濟權(quán),從民法的角度看,就是對家庭財產(chǎn)的支配權(quán)?!抖Y記》曰:“子婦無私貨,無私畜,無私器,不敢私假,不敢私與?!盵13]84后又曰:“父母在,不敢有其身,不敢私其財”[13]158,以上是從禮教的角度對家長財產(chǎn)權(quán)的維護。而《唐律疏議》中明文規(guī)定:“父母在,不遠游,不別居,不異財”[6]6,即不能與父母析產(chǎn)別立門戶。封建法律對家長財產(chǎn)支配權(quán)的保護和運用法律手段強制推行孝道,維護綱常的行為,嚴重侵犯了子女的獨立人格,沒有人權(quán)可言,與現(xiàn)代家庭的平等觀念背道而馳。

    2.對子女的主婚權(quán)

    《禮記》曰:“父母之命,媒妁之言?!盵13]192由此可見,父母對子女的婚姻有絕對的決定權(quán),父母對卑幼的主婚權(quán)自西周以來就成為法定原則,是男女婚姻成立的必備條件。封建法律視違反家長意志并自己做主婚配為犯罪,要科以刑事處罰。唐律規(guī)定:“諸嫁娶違律,祖父母,父母主婚者,獨坐主婚?!盵6]272《大清律例》規(guī)定:“婚、娶皆由祖父母、父母主婚,祖父母、父母俱無者,從余親主婚?!盵14]這些都是包辦婚姻,嚴重干涉婚姻自由的行為,在現(xiàn)代法律中都是違法行為,要受到法律制裁。

    3.對子女的懲戒權(quán)

    封建法律為確保家族長者的權(quán)威,允許其對子女實施鞭撲的懲戒。但是,如果父母對子女懲罰過重致其死亡,父母也會受到比較寬容的懲罰,如北魏律規(guī)定:“祖父母、父母忿怒以兵刃殺子孫者處五歲刑,毆殺者四歲刑,若心有愛憎故殺者各加一等?!盵15]2886發(fā)展到唐朝,懲戒權(quán)的范圍擴大。如唐律規(guī)定:“父母除故意殺無過之子孫依法處罰外,子孫如有毆罵不孝行為,父母殺之,或邂逅致死無罪?!盵6]194此外,父母除擁有基本的懲戒權(quán)外,還有送懲權(quán)和呈送發(fā)遣之權(quán)。按明清律對被送懲的子女,一般處杖刑一百。而現(xiàn)代法律規(guī)定父母毆打子女造成輕微損害,要承擔相應的民事侵權(quán)責任,如若毆打至重傷或者死亡,要承擔相應的刑事責任。

    (三)與現(xiàn)代行政法相違背

    《孝經(jīng)》云:“夫孝,始于事親,中于事君,終于立身?!盵8]4“孝”成為選拔官吏考量之一。北魏時期,為人是否孝悌成為能否入仕的首要因素。太和十一年(公元487年),孝文帝詔曰:“其孝友德義,文武才干,悉仰貢舉。”[16]181當官員在外地得知父母死亡的消息,必須立即請求辭職回家守喪,不離職或喪期未滿就上任,要被科以“冒哀取仕”罪?!段簳份d:“居三年之喪而冒哀求仕,五歲刑?!盵15]2796另外,北魏對于達到一定年齡的老人,直接封官加爵。如《魏書》中記載:“百歲以上假以縣令,九十以上賜爵三級,八十以上賜爵二級,七十以上賜爵一級?!盵16]172漢朝“舉孝入仕”源于文帝,在漢武帝時期逐漸成為法定制度。西漢舉孝廉約3.2萬人,東漢約4.2萬人[17]?!靶ⅰ焙汀傲弊鳛槿说幕酒犯?,但僅憑這兩點就封官,這種選拔人才的方式值得商榷,也容易使“孝”淪為謀求做官的功利性行為。對于百歲老人僅以年長委以縣令職位,實屬荒唐,與現(xiàn)代的《公務員法》、《勞動法》和《老年人權(quán)益保障法》的精神相違背。

    二、傳統(tǒng)孝文化與現(xiàn)代法律的交融

    (一)傳統(tǒng)孝文化為現(xiàn)代法律提供合理的道德價值

    在現(xiàn)代法治社會,市場經(jīng)濟的沖擊使得片面追求利益而忽視人倫的現(xiàn)象時有發(fā)生,我們需要從傳統(tǒng)孝文化中汲取合理的道德價值,促進我國的法治建設(shè)。因此,孝文化成為現(xiàn)代法律道德內(nèi)涵的訴求之一。就立法而言,“現(xiàn)代社會法治建設(shè),不僅要有完備的法律體系,還要求法律本身具有合理的道德價值,法律真正的權(quán)威并非來自于國家強制力,而是來自于法律內(nèi)在的影響力和道德正當性,道德性已被公認良法的一個重要標準?!盵18]法國思想家馬里旦說:“法律最終目標是使人們在道德上善良,為了求得眾人所能得到的最大善良,世俗法律會使自己適應各種道德所認可的方,……它應該始終保持走向道德生活的總方向,并使共同行為在每一個標準上面傾向道德法則的充分表現(xiàn)?!雹賯鹘y(tǒng)孝文化是中國傳統(tǒng)文化的重要組成部分,強調(diào)對父母的孝敬,對長輩的

    T①T轉(zhuǎn)引自: 馬小紅, 于敏.中國傳統(tǒng)德治與法治的思考[J].法學, 2002, (2): 15-21.PFFPT尊敬,是幾千年來中華民族的傳統(tǒng)美德,以孝為基本內(nèi)容的儒家倫理思想是中國倫理道德的支柱,是中華民族共同的文化心理。因此,孝文化需要與法律互動,將人們公認并接受的道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范,并隨著道德的變化對已制定的法律進行必要的修改、補充和完善。

    就執(zhí)法而言,封建社會以“孝”為中心的儒家倫理道德左右著法律判決。親親相隱、存留養(yǎng)親等雖然破壞了法律的穩(wěn)定性,卻在一定程度上調(diào)節(jié)了當時的人際關(guān)系,穩(wěn)定了當時的社會秩序?,F(xiàn)代法治社會要求法律的穩(wěn)定性和程序性即必須嚴格依照法律條文和相關(guān)法律程序進行司法審判和法律執(zhí)行,雖然表面上維護法律權(quán)威,但對殘害父母與常人犯罪行為一同對待,處以同等刑罰,使法律的教育和引導功能沒有起到使人向善的積極作用。此外,隨著媒體和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展,完全擺脫道德對判決的影響是不可能的,社會輿論的廣泛關(guān)注評價、廣大民眾共同的倫理是非標準、法官本身道德意識,都有可能對判決產(chǎn)生影響。因此現(xiàn)代法律的實施,要充分考慮倫理道德的影響,使人們對法律產(chǎn)生心理認同感,從而確保法律的有效執(zhí)行。

    (二)現(xiàn)代法律體現(xiàn)傳統(tǒng)孝文化的優(yōu)秀精神品格

    1.法律體現(xiàn)孝文化的精神品格

    憲法是國家的根本大法,具有最高法律效力。憲法條文確定的一些基本原則,是其他法律法規(guī)制定的準則。關(guān)于孝的內(nèi)容,我國《憲法》有明文規(guī)定,如第44條:“中華人民共和國公民在年老情況下,有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”再如第 49條:“成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務。禁止虐待老人?!边@兩條憲法條文體現(xiàn)了傳統(tǒng)孝文化精神品格中的“尊老”和“善事父母”,通過法律將傳統(tǒng)的道德義務變?yōu)榉闪x務,具有強制力。

    在憲法確立的原則和義務的前提下,其他關(guān)涉“孝”的法律也作出了類似的規(guī)定。如《中華人民共和國民法通則》第104條第1款規(guī)定:“家庭、老人、母親受法律保護?!薄吨腥A人民共和國婚姻法》第2條第2款規(guī)定:“保護老人的合法權(quán)益?!痹摲ǖ?1條第1款規(guī)定:“子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務?!薄吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第21條規(guī)定,70周歲以上的應當給予行政拘留處罰的,不執(zhí)行行政拘留處罰。這些法律法規(guī)的具體條文,都直接或者間接體現(xiàn)了孝文化的精神品格。

    2.法律鼓勵孝行為和懲治不孝行為

    現(xiàn)代法律法規(guī)除了在條文中有些原則性規(guī)定以外,還會通過一些巧妙的規(guī)定,鼓勵孝行為,對于一些嚴重違背孝道和法律精神的行為予以嚴懲。

    第一,現(xiàn)代法律鼓勵孝行為。《中華人民共和國繼承法》第12條規(guī)定:“喪偶兒媳對公、婆,喪偶女婿對岳父、岳母,盡了主要贍養(yǎng)義務的,作為第一順序繼承人?!弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見:“被收養(yǎng)人對養(yǎng)父母盡了贍養(yǎng)義務,同時又對生父母扶養(yǎng)較多的,除可依繼承法第10條的規(guī)定繼承養(yǎng)父母的遺產(chǎn)外,還可依繼承法第14條的規(guī)定分得生父母的適當?shù)倪z產(chǎn);喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父、岳母,無論其是否再婚,依繼承法第12條規(guī)定做為第一順序繼承人時,不影響其子女代位繼承?!边@些條文都是對孝行的鼓勵。此外,最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見規(guī)定:“追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的,可以由原告住所地人民法院管轄?!边@是為方便老人訴訟作的特別規(guī)定,是一種“尊老”的體現(xiàn)。

    第二,現(xiàn)代法律懲治不孝行為。現(xiàn)代法律對于不孝行為的懲戒有兩種方式,一種是經(jīng)濟的制約,一種是刑罰的處罰。如《繼承法》第13條第4款規(guī)定:“有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人,不盡扶養(yǎng)義務的,分配遺產(chǎn)時,應當不分或者少分?!边@種對繼承人權(quán)利的限制,實質(zhì)上就是對其不孝行為的懲罰。刑罰處罰表現(xiàn)為對自由的剝奪,如《刑法》第260條規(guī)定:“虐待家庭成員,情節(jié)惡劣的,處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致使被害人重傷、死亡的,處2年以上7年以下有期徒刑?!痹摲ǖ?61條第1款規(guī)定:“對于年老的人,負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng),情節(jié)惡劣的,處5年以下有期徒刑、拘役或者管制?!毙塘P的處罰力度大,更具強制力。

    三、傳統(tǒng)孝文化在現(xiàn)代法律背景下的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化

    梁治平曾指出:“傳統(tǒng)的東西只要發(fā)揮得當,就會變成現(xiàn)代化的創(chuàng)造性因素?!盵19]因此,對中國傳統(tǒng)孝文化進行合理地改造與創(chuàng)新,使其在現(xiàn)代法律環(huán)境的支持之下實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)化是孝文化現(xiàn)代轉(zhuǎn)向的突圍之舉,也是和諧社會對傳統(tǒng)文化的價值關(guān)懷。

    (一)傳統(tǒng)孝文化內(nèi)容現(xiàn)代轉(zhuǎn)化:孝與慈結(jié)合

    傳統(tǒng)孝文化片面強調(diào)父母的權(quán)利和子女的義務。父母和長輩對子女擁有包括婚姻、財產(chǎn)、身體以至精神生活的支配權(quán)。子女對父母應履行封建法律所規(guī)定的義務性規(guī)范,如果子女不遵從法定規(guī)范時,倫理和法律都會對其嚴加懲治。封建社會要求的孝行從某種程度上講等同于義務。維護“孝”精神的封建法律所保護和看重的是由一個人的血緣決定的身份而不是他的生命、自由等基本權(quán)利。然而,法律面前人人平等是我國法律的一項基本原則,它是指法律應確認和保護公民在享受權(quán)利和承擔義務上處于平等的地位,不允許任何人有超越于法律之上的特權(quán)。傳統(tǒng)孝文化要在現(xiàn)代法律的框架下實現(xiàn)轉(zhuǎn)化,在強調(diào)父母與子女權(quán)利和義務要對等的同時,鼓勵“上慈下孝”,既要父慈也要子孝,兩者要有機地結(jié)合起來。

    (二)傳統(tǒng)孝文化發(fā)展途徑的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化:孝與法結(jié)合

    由于孝文化在以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的社會所起到的穩(wěn)定社會秩序的重大作用,而導致的孝的法律化,使孝成為司法的指導原則。在現(xiàn)代法律背景下因孝枉法已沒有其時代土壤,現(xiàn)今的中國需要依法治國,依法維護人民的權(quán)利,法律擁有至高無上的權(quán)威,所以傳統(tǒng)孝的地位應該得到轉(zhuǎn)變。但這并沒有否認孝文化作為一種本土文化資源所具有的社會效益和經(jīng)濟效益。沒有任何一種孝文化傳承手段比法律制度更具有強制力和公信力,我們可以通過“社會公德”和“家庭倫理美德”等一系列道德文化建設(shè)活動,使傳統(tǒng)的孝文化為法治社會以致和諧社會建設(shè)發(fā)揮應有的作用。

    (三)傳統(tǒng)孝文化價值取向的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化:孝與社會主義和諧社會結(jié)合

    2011年9月23,國務院印發(fā)的《中國老齡事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》規(guī)定:從2011年至2015年,全國60歲以上老年人將由1.78億增加到2.21億,平均每年增加老年人860萬,老年人口比重將由13.3%增加到16%,平均每年增加0.54個百分點,未來20年,我國人口老齡化日益加重,到 2030年,全國老年人口規(guī)模將會翻一番。這意味著中國社會正步入老齡化社會,老年人的生存和生活境遇日益成為構(gòu)建和諧社會的重要議題。社會主義和諧社會要以人為本,我們在建設(shè)當代“孝”文化過程中必須摒棄封建社會中“孝”作為維護專制統(tǒng)治政治工具功利性的那一部分內(nèi)容,堅持并發(fā)展其尊重人文精神和體現(xiàn)倫理關(guān)懷的內(nèi)容。因此,在構(gòu)建和諧社會的背景下,我們要堅持孝文化的合理價值取向,倡導和諧理念,培育和諧精神,進一步形成與社會主義法律相協(xié)調(diào)的全社會自覺遵守的道德規(guī)范。

    [1]楊伯峻.論語譯注[M].北京: 中華書局, 1980: 147.

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    [6]長孫無忌.唐律疏議[M].劉俊文, 點校.北京: 中華書局, 1983.

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    [12]劉昫.舊唐書: 第16冊[M].北京: 中華書局, 1975: 5141.

    [13]孔穎達.禮記正義[C]//李學勤.十三經(jīng)注疏.北京: 北京大學出版社, 1999.

    [14]田濤, 鄭秦.大清律例[M].北京: 法律出版社, 1999: 170.

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    [18]林本昌.論中國封建法律視角中的孝[D].安徽: 安徽大學法學院, 2007: 38.

    [19]梁治平.法辨: 中國法的過去、現(xiàn)在與未來[M].北京: 中國政法大學出版社, 1992: 235.

    Contradiction and Fusion of Traditional Filial Piety Culture and Modern Law

    WU Tingting, WU Jiajia
    (School of Marxism, Zhejiang Agriculture and Forestry University, Lin’an, China 311300)

    Filial piety culture is the core of Chinese traditional culture and its connotation is directly incorporated into legal norms by ancient rulers so that social order could be maintained and political domination could be achieved.The core of traditional filial piety culture contradicts the spirit of modern law,while the value orientation of “filial piety” embodied in traditional law provides useful path exploration for the fusion of filial piety culture and modern law, and also for its creative transformation in modern society.Modern law absorbs the essence of traditional filial piety culture, which not only reflects the active concern for traditional filial piety culture from modern law but also promotes the new development of filial piety culture.This conforms to the value referent of harmonious society.

    Filial Piety Culture; Modern Law; Contradiction; Fusion; Transformation

    G122

    A

    1674-3555(2012)04-0059-06

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    (編輯:付昌玲)

    2011-10-10

    伍婷婷(1986- ),女,湖北武穴人,碩士研究生,研究方向:中國化的文化理論與實踐

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