完善逮捕必要性審查制度構想*

劉 晴,黃鵬瑋

(重慶市人民檢察院第一分院，重慶 401147)

一、逮捕必要性的含義及其重要意義

為了更好的保障具體人——犯罪嫌疑人的人權，我國刑事訴訟法在逮捕制度的設置上引入了逮捕必要性這一條件，即在是否適用逮捕強制措施的審查中，除了有證據證明有犯罪事實和可能判處徒刑以上刑罰兩個必要條件外，還加入了采取取保候審、監(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險性，有逮捕必要性的條件。具體而言，刑事訴訟中的逮捕必要性分三個方面：一是犯罪的社會危害性。社會危害性“就是指對社會秩序和社會關系具有破壞作用的行為對社會造成這樣或那樣損害的事實特征?！盵1]具體而言就是犯罪嫌疑人實施的犯罪是重罪還是輕罪，是單一犯罪還是數(shù)罪，是單一事實還是多個事實，犯罪情節(jié)是否嚴重，有無從重、從輕、減輕等情節(jié)，法定刑期可能在什么范圍。二是犯罪嫌疑人的人身危險性。人身危險性是指“犯罪可能性，屬于未然之罪”[2]。具體而言就是其主觀惡性如何，有無前科及繼續(xù)危害社會的可能等。三是保證訴訟的可控性。犯罪嫌疑人有無自殺、逃跑、行兇的可能，有無串供、毀證、威脅證人作證的可能，是否具備取保候審、監(jiān)視居住的條件等。

(一)逮捕必要性審查是追求逮捕制度價值的反映

丹寧勛爵指出：“每一個社會均有保護本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這些權力運用適當，這些手段都是自由的保衛(wèi)者，但是這些權力也可能被濫用，而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風?！盵3]鑒于逮捕的嚴厲性，我國刑事訴訟法在堅持保護社會利益的基礎上，把犯罪嫌疑人人權保障作為設計逮捕制度的價值追求之一。犯罪嫌疑人在未經審判宣告有罪之前法律上應推定為無罪的人，其基本權利應與自由人相同，國家應一視同仁地給予嚴密的正當程序保護,避免把偵查過程本身當做懲罰的方式。但不能否認的是犯罪嫌疑人人權的保障又具有一定的特殊性,其權利的享有應負有一定的容忍和配合義務。在我國目前偵查權力和犯罪嫌疑人權利失衡的情況下,引入逮捕必要性審查，給予犯罪嫌疑人人權一些特殊的程序保護，是校正這種失衡，體現(xiàn)逮捕價值的應有之意。

我國加入或簽署了十余項涉及人權保障的國際公約，且我國憲法第四次修正案已明確規(guī)定:“國家尊重和保障人權”。逮捕事關公民的人身自由的暫時剝奪與限制，當其被濫用或誤用時，特別是當它以國家名義被盜用時，它對人權造成的危害是無比慘重的。這方面的歷史教訓不勝枚舉。[4]逮捕必要性是立法者從人權保障出發(fā)，不斷完善逮捕程序，堅持對無逮捕必要的不捕，只對那些確有逮捕必要的才予逮捕，防止出現(xiàn)被侵害的人權沒有得到恢復，反而由于逮捕權的不當行使給人權帶來新的侵害。

(二)逮捕必要性審查是寬嚴相濟刑事政策的體現(xiàn)

懲辦與寬大相結合，是我們在刑事司法活動中必須長期堅持的基本刑事政策。在刑事訴訟中，也是比例性原則的具體體現(xiàn)。比例性原則的基本內涵是如果為了保護國家和社會公益而不得不對公民個人權利加以限制或剝奪的話，要盡可能選擇對公民個人權利損害最小的手段，并且對公民個人權利造成的損害不得大于該行為所能保護的國家和社會利益。加強逮捕必要性審查就是堅持寬嚴相濟刑事政策的具體體現(xiàn)，按照寬嚴相濟刑事政策的精神，對于一些情節(jié)輕微、社會危害不大、人身危險性小的犯罪嫌疑人，以“無逮捕必要”不批準逮捕，向法院直訴，既可以使他們在法庭上感受法律的尊嚴，接受法律的審判，又可以防止看守所復雜環(huán)境對偶犯、初犯、特別是未成年犯罪嫌疑人的交叉影響。同時，在決定慎用逮捕強制措施時，可以通過充分聽取和考慮被害人的意愿，提高被害人在刑事訴訟中的地位，有利于化解犯罪嫌疑人和被害人之間的矛盾沖突，化消極因素為積極因素，促進社會和諧穩(wěn)定，這正契合了恢復性司法之意。

(三)逮捕必要性審查是維護司法統(tǒng)一的有力手段

目前，司法實踐中逮捕措施適用廣泛，以無逮捕必要不捕的案件數(shù)量相對較少，犯罪嫌疑人捕后被處輕緩刑罰的比例較高。如果統(tǒng)計我國的審前羈押率，可以把逮捕人數(shù)除以起訴人數(shù)，可以得出一個大致的不完全的(不包括刑拘后未逮捕)羈押率。從《最高人民檢察院工作報告》公布的數(shù)據看，全國2003年至2007年審前平均羈押率為90.20%，其后逐年下降到2010年的79.78%，下降明顯。有的地區(qū)羈押率明顯低于全國平均數(shù)，如重慶市2003年至2007年為81.39%，2010年下降到70.76%。但有的地區(qū)長期保持高羈押率，如沿海某省2003年至2007年為105.38%，2010年還在100.66%，2003年至2010年平均102.7%，而且年年超過100%。這些數(shù)據反映出各地掌握的逮捕標準有明顯差異，相當一部分不應當逮捕的被逮捕羈押。大多數(shù)犯罪嫌疑人在審判前就被逮捕并先行羈押，而這些被逮捕的犯罪嫌疑人中相當大部分最后卻被法院判處輕刑、緩刑或單處罰金，給人一種“前捕后放”執(zhí)法不統(tǒng)一的感覺，在一定程度上造成了司法的不公正，損害了司法機關的公信力。同時，逮捕之后的輕刑化嚴重，從側面反映了我國逮捕必要性審查不嚴，逮捕措施適用的質量不高。強化逮捕必要性審查，是維護司法統(tǒng)一的有力手段，也是降低畸高的逮捕率和捕后輕刑率的有效手段。

二、逮捕必要性適用的現(xiàn)狀及原因

筆者以重慶市檢察院某分院及其轄區(qū)基層檢察院2008年至2010年適用無逮捕必要不捕情況為例對逮捕必要性的現(xiàn)狀進行分析：

2008年至2010年，重慶市檢察某分院不逮捕人數(shù)占受理報請逮捕人數(shù)的比例偏低，2008年和2010年僅占11%左右，2009年更是下降到7.44%，同時，適用無逮捕必要不捕的人數(shù)少，僅占受理報請逮捕人數(shù)的1%～4%。(見表1)

表1 2008年至2010年重慶市檢察某分院不捕情況統(tǒng)計表

2008年至2010年，重慶市檢察某分院轄區(qū)基層院不逮捕人數(shù)所占受理報請逮捕人數(shù)的比例要高于重慶市檢察某分院，但適用無逮捕必要不捕的依然較少，占受理報請逮捕人數(shù)的6%～7%。(見表2)

表2 2008年至2010年重慶市檢察某分院轄區(qū)基層院不捕情況統(tǒng)計表

重慶市檢察某分院及其轄區(qū)基層檢察院總體適用無逮捕必要不捕人數(shù)較少，逮捕率偏高，究其原因，主要存在以下問題：

(一)逮捕必要性審查未能引起足夠的重視

逮捕必要性是判定適用逮捕強制措施的一個重要標準，但司法實踐中，逮捕必要性并未真正成為審查逮捕的必要條件，而是淪為了一種軟條件。分析其原因：一是傳統(tǒng)“構罪即捕”的思想根深蒂固。重打擊輕保護、重實體輕程序等傳統(tǒng)執(zhí)法觀念在相當程度上仍然存在，表現(xiàn)為強制措施的適用側重于有效追究犯罪，犯罪控制理念居于主導地位，而案件中有無逮捕必要的事實和情節(jié)往往被弱化甚至是忽略，忽視對犯罪嫌疑人的人權保護。二是過分強調配合而忽視監(jiān)督。檢察機關應當運用決定是否逮捕的權力來監(jiān)督偵查、保障人權，及時糾正偵查中的違法行為，但其往往未起到應有的法律監(jiān)督作用，而是過分強調與偵查機關的配合，為保障進一步偵查其他重要罪行所需的時間，“以捕代偵”現(xiàn)象突出，而不論證其他重要罪行的罪行有無、證據有無，使得逮捕的程序制約機制未能發(fā)揮應有功能。

(二)缺乏逮捕必要性證明機制

逮捕必要性證明機制，是指偵查機關在提請逮捕犯罪嫌疑人時，不僅要在提請逮捕意見書中有逮捕必要性的情況說明，還要提供證明犯罪嫌疑人有逮捕必要性的證據材料，同時檢察機關在審查逮捕犯罪嫌疑人時要對逮捕必要性進行論證。首先，雖然最高人民檢察院、公安部于聯(lián)合發(fā)布的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規(guī)定》第一條第二項規(guī)定，具有“可能毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供；可能自殺或逃跑”等六種情形之一的，即為有逮捕必要。但是如何把握這六種“可能”，實踐中缺乏統(tǒng)一的證明標準。雖然近年來最高人民檢察院相繼出臺了一些有關慎用逮捕措施的規(guī)定，比如2011年制定的《人民檢察院審查逮捕質量標準》，其中第五條和第六條細化了有逮捕必要的七種情形及無逮捕必要的八種情形，但這些規(guī)定僅由檢察機關一家制定，效力有限，且內容仍較為原則和籠統(tǒng)，操作性不強。其次，由于缺乏逮捕必要性的證明機制，導致了對逮捕必要性證據的選擇性適用。在適用無逮捕必要不捕案件時,舉出大量的證據證實無逮捕必要。例如證實自首、立功、退贓后獲得被害人原諒、懷孕、重大疾病等相關證據。但在逮捕的案件中,一般是一帶而過，不列出證據來證明有逮捕必要。提請逮捕的機關提出有逮捕必要缺乏客觀性，審查機關提出來亦覺得缺乏權威性，使逮捕必要性淪為一種主觀臆斷。最后，沒有將品格考察等內容納入證明機制中，導致對人身危險性的判斷缺乏依據。

(三)缺乏逮捕必要性剛性審查機制

1.缺乏剛性審查機制

逮捕必要性的審查缺乏一個剛性的審查機制，降低了逮捕必要性審查的可操作性。一方面，逮捕必要性的審查在司法實踐中往往是包含在傳統(tǒng)的逮捕審查程序中，由案件承辦人根據具體情況進行分析、判斷，由于缺乏一個專門的逮捕必要性審查程序，使得逮捕必要性審查長期處于一個不規(guī)范的境地。另一方面，偵查機關和檢察機關在證明逮捕必要性的證據收集、報送和審查上沒有具體的規(guī)定，導致偵查機關隨意性大，可收集可不收集，往往會出現(xiàn)報送的案件材料中沒有一份證明逮捕必要性的證據材料，而檢察機關也缺乏相應規(guī)范的制約機制，不能進行有效、規(guī)范的監(jiān)督。

2.考核機制的不合理

偵查機關和檢察機關都從自身需要出發(fā)，制定了本系統(tǒng)內部績效考核辦法。在偵查機關，長期以來都將“破案率”“報捕率”“批捕率”作為績效考核的量化指標，這使得偵查機關對于犯罪嫌疑人能報捕就盡量報捕。而在檢察機關，考核標準將逮捕率作為了逮捕質量的重要考核指標,且對捕后輕刑案件認定不屬于錯案，不影響考核。一方面，逮捕率的高低往往成為衡量工作成效的重要依據，而對不捕案件則要求必須嚴格控制在一定的比例內，且各類執(zhí)法檢查活動都將其作為重點予以檢查，造成在審查逮捕案件時很少考慮有無逮捕必要條件；另一方面，適用“無逮捕必要”不但增加工作量，而且還存在一定的風險?？紤]到與偵查機關的配合關系，也考慮到一些案件如果不捕可能發(fā)生涉檢上訪，從而否定全年的工作，所以，對偵查機關報捕的案件，即使可捕可不捕，也較易作出逮捕決定。

三、完善逮捕必要性審查制度的幾點構想

(一)建立和完善逮捕必要性的證明機制

1.統(tǒng)一逮捕必要性的具體標準。最高人民檢察院2011年下發(fā)了《人民檢察院審查逮捕質量標準》，對逮捕必要性的標準作出了規(guī)定，但其效力僅局限于檢察機關，且部分規(guī)定還不夠完善，有必要通過上升到法律的層面對逮捕必要性的具體標準進行完善和統(tǒng)一?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱草案)無疑關注到了這一問題，在草案的第三十五條對逮捕必要性的證明標準作出了六點具體規(guī)定，概括為三方面：一是證明犯罪的社會危害性的，“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”。二是證明犯罪嫌疑人(被告人)的人身危險性的，“可能實施新的犯罪的”；“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”。三是保證訴訟可控性的，“可能毀滅、偽造、隱匿證據，干擾證人作證或者串供的”；“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”；“可能自殺或者逃跑的”。雖然草案對逮捕必要性作出了以上三方面的具體規(guī)定，但還存在一些不足，如證明犯罪的社會危害性方面，規(guī)定過于簡單，沒有具體從犯罪嫌疑人的犯罪性質、犯罪情節(jié)、主觀惡性等方面進行考慮，未就有組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、暴力犯罪和嚴重危害社會治安和社會秩序的多發(fā)性犯罪等進行規(guī)定，也沒有對如犯罪嫌疑人(被告人)不羈押可能發(fā)生社會危險性的其他情形留下空間。建議草案對此進行完善，通過立法的方式對逮捕必要性的證明標準進行完善和統(tǒng)一。

2.完善相關證明機制。偵查機關在偵查階段只是專注于構罪證據的搜集和固定，對于是否有逮捕必要的證據往往不會主動收集。檢察機關應當做好與偵查機關的聯(lián)系，達成一個長效的工作機制，一方面，偵查機關不僅要收集與案件事實相關證據，還要收集犯罪嫌疑人是否有社會危險性和妨礙訴訟可能的證據，如犯罪嫌疑人退贓賠償情況、被害人的意見等，并將上述證據隨卷宗一并移送至檢察機關；另一方面，檢察機關則應當對偵查機關提供的客觀證據材料進行審查并進行論證，審慎作出犯罪嫌疑人是否有逮捕必要性的判斷。同時，完善逮捕必要性證明機制還應當遵循公開性的原則，而該原則的落實需要相關制度的支撐，綜合運用告知制度、律師介入機制、公開聽證、釋法說理、刑事和解等制度即可實現(xiàn)這一目的。

3.延伸品格考察時間。將犯罪嫌疑人的品格考察提前至呈捕前偵查階段，必要時檢察機關以提前介入方式介入考察?，F(xiàn)有機制下，對于犯罪嫌疑人人身危險性的考察是在偵查機關提請逮捕后才開始進行的，幾天時間的考察往往非常有限，難以準確反映犯罪嫌疑人的真實情況，導致“無逮捕必要”適用困難。因此，在立案偵查開始后就收集其品格方面的證據十分必要。如對于在校學生和未成年人人身危險性的考察，在立案偵查后就應當與其所在的學校、單位、社區(qū)、街道等取得聯(lián)系，搜集其犯前的品格證據，在呈捕前完成該部分證據的搜集。

(二)完善剛性的逮捕必要性審查機制

1.完善審查機制

由于逮捕必要性的理解和把握是一個極具彈性的問題，為保證其適用的正當性，防止不捕權的隨意和濫用，有必要在堅持現(xiàn)有審查逮捕制度的基礎上，完善相關的一系列逮捕必要性審查機制。

一是加強規(guī)范的證據審查程序。在堅持現(xiàn)有的對案件的審查的基礎上，為加強對案件的逮捕必要性證據審查，需要加強以下的審查程序:(1)完善案件受理程序。改變過去偵查機關提請逮捕時不考慮是否有逮捕必要性的情形，加強對偵查機關報捕案件中是否有必要性證據和理由說明的審查，把住逮捕必要性入口關。(2)訊問犯罪嫌疑人。擬適用無逮捕必要不捕的案件，必須訊問犯罪嫌疑人，考察犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)以及現(xiàn)實存在的社會危險性，聽取其申辯意見和是否申請取保候審，掌握其家庭狀況和社會關系，向其提出保證訴訟要求。(3)嚴格審批程序。案件承辦人確定是否符合逮捕的必要性條件，在《審查逮捕意見書》中“需要說明的問題”部分進行分析說明，提出有逮捕必要或無逮捕必要的審查意見，經偵查監(jiān)督部門負責人審核，報分管檢察長決定。對一些復雜或有爭議的案件，應提交檢察委員會研究決定。(4)堅持逮捕必要性理由說明。檢察機關在對案件作出無逮捕必要不捕決定的同時，應當以《不捕理由說明書》的形式向偵查機關說明犯罪嫌疑人無逮捕必要的理由和相關依據，加深偵查機關對逮捕必要性的理解，減少偵查機關要求案件復議、復核的數(shù)量，同時，該《不捕理由說明書》裝訂入偵查卷宗，為法院的量刑提供參考。

二是規(guī)范審查逮捕必要性的證據材料。檢察機關應當認真全面地審查偵查機關收集的證明逮捕必要性的證據材料，根據所掌握的全部資料來對逮捕必要性進行最后論證。檢察機關審查后認為偵查機關報送的證據不能證明逮捕必要性的或對逮捕必要性證明不充分的，可以做出證據不足不捕的決定。所以證據不足不捕，既包括證明犯罪事實的證據不足，也包括證明逮捕必要性的證據不足。同時，承辦人不能僅局限于審查案卷中的現(xiàn)有證據，要充分發(fā)揮主觀能動性，全面收集并仔細考量有關犯罪嫌疑人主觀惡性等影響寬嚴相濟刑事政策適用的證據，以期全面體現(xiàn)案件事實，在宏觀上權衡其具體適用，確保不枉不縱。[5]

三是完善風險評估機制。檢察機關受理偵查機關移送的審查逮捕案件后，應當對卷宗材料進行全面審查，對犯罪嫌疑人的社會危險性進行綜合評估，對逮捕與否可能產生的后果,要進行深入分析,預測風險,切實防止因處理不當出現(xiàn)逃跑、涉檢上訪等情況的發(fā)生。被害人及其家屬等有關人員因案引發(fā)纏訪、鬧訪,導致矛盾難以調和,事態(tài)趨于復雜的案件,檢察機關應在審定逮捕必要性前,與偵查機關加強溝通和協(xié)商。

2.設置科學合理的考核激勵機制

(1)改變注重逮捕率的考核方式。建議偵查機關改變將逮捕率作為考核主要內容的辦法。防止一味追求逮捕率而使一部分可捕可不捕的輕刑案件也進入逮捕程序，從而忽視對犯罪嫌疑人的人權保護。建議檢察機關改進通過控制不捕率來反映審查逮捕案件質量的考核機制，優(yōu)化考核辦法，逐步從“量”的控制變?yōu)閷Α百|”的評價。重點考察作出不捕決定是否符合法律規(guī)定，對案件的事實、證據、情節(jié)的審查分析、認定是否清楚、定性是否準確等，綜合評價所作出的不捕決定是否正確，更好地實現(xiàn)辦案數(shù)量、質量和效果的有機統(tǒng)一。

(2)改革以是否發(fā)生上訪來考核工作業(yè)績的標準。不能因為發(fā)生了涉檢上訪事件而一票否決檢察機關的工作。上訪是廣大群眾反映其訴求的一種合法合理的方式。當事人對于檢察機關依法做出的逮捕或不逮捕決定無法理解而上訪的，認為存在非法的利益勾當上訪的，或是出于一些其他目的上訪的，可能會對檢察機關造成一些負面的影響，但應進行深入細致調查。若確實存在徇私枉法、權錢勾結、玩忽職守的情況，處理相關人員無可厚非，若是嚴格依法辦案，僅僅是因為上訪者不懂法律而誤認為檢察機關沒有依法辦案或者是其無理的要求沒有得到滿足而上訪，就不應該歸責于檢察機關。

(三)建立逮捕必要性條件的評估機制

1.納入評估的案件范圍

犯罪的事實清楚、證據充分；犯罪嫌疑人認罪悔罪態(tài)度良好；不羈押犯罪嫌疑人不會影響本案或其他案件的偵查；犯罪情節(jié)較輕、可能判處三年以下有期徒刑以下的案件，在特殊情況下，根據個案的案情可適當擴大。

2.評估的內容

將評估的內容分為三個部分：(1)犯罪性質和犯罪后果。其程度直接體現(xiàn)著犯罪的社會危害性，如是否屬于盜竊近親屬、因親屬鄰里糾紛引起的傷害以及盜竊數(shù)額、傷害后果等情況。(2)犯罪嫌疑人的人身危險性。主要是指犯罪嫌疑人的主觀惡性，體現(xiàn)在罪前、罪中和罪后的具體情節(jié)上，如是否具有初犯偶犯、臨時起意、從犯、自首、案發(fā)后在逃等情節(jié)。(3)訴訟保障條件。主要指犯罪嫌疑人是否具備取保候審、監(jiān)視居住的保證條件、是否退贓退賠、是否有效賠償、是否達成和解等情形。

3.將刑事和解引入評估機制

要求偵查機關將故意傷害、交通肇事等案件的和解工作作為提請逮捕前的必經程序。對確實不能和解的，偵查機關可以提請逮捕，但應在卷宗中顯示有關和解工作的情況，以便檢察機關在審查逮捕過程中繼續(xù)進行和解工作。如果沒有相關材料，檢察機關可不受案。

4.建立后評估保障機制

因無逮捕必要而依法做出不予逮捕決定后，一方面對犯罪嫌疑人及時開展釋法說理工作，并讓犯罪嫌疑人及其家屬或者單位共同簽署《義務知曉書》和《保障到案承諾書》，引導其遵守相關義務，保障訴訟進程。如重慶市江北區(qū)人民檢察院對無逮捕必要不捕的普通刑事案件適用《保障到案承諾書》，取得了不錯的實踐效果。另一方面向偵查機關送達不捕理由說明的同時，向被害人等送達《不捕理由說明書》，從法理和情理上消除疑惑達成共識，實現(xiàn)執(zhí)法辦案法律效果與社會效果的雙贏。

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