知識產(chǎn)權(quán)公共政策性的證成與中國的策略選擇

■劉鐵光 王曉君

知識產(chǎn)權(quán)公共政策性的證成與中國的策略選擇

■劉鐵光 王曉君

知識產(chǎn)權(quán);公共政策性;版權(quán)

“從國家層面看，知識產(chǎn)權(quán)是政府公共政策的選擇”[1]，也可以說知識產(chǎn)權(quán)是各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種政策工具。美國將知識產(chǎn)權(quán)作為“仁慈霸權(quán)”，在全球推行其高強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，世界各國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的風(fēng)起云涌，也說明知識產(chǎn)權(quán)的公共政策性。然而，知識產(chǎn)權(quán)何以、如何成為公共政策的選擇以及知識產(chǎn)權(quán)公共政策選擇在部分國家的實(shí)踐，無疑為中國知識產(chǎn)權(quán)立法的公共政策選擇提供理論基礎(chǔ)與實(shí)踐借鑒。

一、知識產(chǎn)權(quán)作為公共政策選擇的基礎(chǔ)

知識產(chǎn)權(quán)緣何可以成為主權(quán)國家公共政策的選擇，這是證成知識產(chǎn)權(quán)作為公共政策選擇的基礎(chǔ)。追溯到知識產(chǎn)權(quán)的起源，我們可以發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)緣起于主權(quán)國家公共政策的考量，從而使知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍完全由法律劃定，進(jìn)而使知識產(chǎn)權(quán)獲得了公共政策選擇的基礎(chǔ)。

(一)緣起于“人造之權(quán)”

源于英國1623年《反壟斷法》的專利，其目的在于“鼓勵(lì)人們將有價(jià)值的技能和技術(shù)引入英國”，專利一開始就被看作是隨時(shí)可以由現(xiàn)行法塑造、限制并最終被取消的權(quán)利。[2](P31)這表明，專利從誕生時(shí)起，就是主權(quán)國家公共政策選擇的結(jié)果。著作權(quán)源于英國1710年的《安妮女王法》時(shí)，其只能獲得一定期限的保護(hù)。因此，著作權(quán)并不是本身先驗(yàn)的存在，而是起源于人類的想象。①而商標(biāo)確立的初始目的在于幫助消費(fèi)者區(qū)分來源與監(jiān)督生產(chǎn)者保證商品與服務(wù)的質(zhì)量，本質(zhì)上是一種基于保護(hù)消費(fèi)者利益的政策選擇結(jié)果。這些都可以看作是源于國家公共政策選擇的“人造之權(quán)(Artificial Rights)”。②

(二)根基于保護(hù)范圍的法律劃定

對有體物上的財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，法律的任務(wù)是對權(quán)利范圍的確認(rèn)，而不是由法律重新構(gòu)建。在本體上，其并不存在作為公共政策選擇的可能，比如一個(gè)汽車很少的國家不可能在法律上規(guī)定只保護(hù)汽車的輪胎而不保護(hù)汽車的引擎。而由于知識產(chǎn)權(quán)的對象無體，因而其并沒有為法律提供一個(gè)天然的權(quán)利范圍，必須依靠法律對權(quán)利范圍進(jìn)行劃定，才能使知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護(hù)范圍得到確定。所以，一般國家的法律對有體物所有權(quán)的保護(hù)都采取規(guī)定權(quán)利的方式，對于具體哪些行為是侵犯權(quán)利的行為通常不予規(guī)定。而知識產(chǎn)權(quán)法則是通過對哪些具體的行為構(gòu)成對權(quán)利的侵犯來劃定權(quán)利的范圍:專利通常是規(guī)定未經(jīng)許可以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的制造、使用、銷售、許諾銷售以及進(jìn)口專利產(chǎn)品構(gòu)成對專利的侵權(quán);而著作權(quán)法通過賦予作品使用方式以權(quán)利，未經(jīng)許可采取了權(quán)利控制下的作品使用方式就構(gòu)成侵權(quán)，比如未經(jīng)許可將作品翻譯、改編成劇本，公開表演、拍攝成電影等使用方式都構(gòu)成對作品的侵權(quán);同專利一樣，商標(biāo)權(quán)也是通過對哪些具體行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)來確定商標(biāo)的權(quán)利范圍，通過這些具體侵權(quán)行為的規(guī)定構(gòu)建商標(biāo)的權(quán)利范圍。除傳統(tǒng)專利、著作權(quán)與商標(biāo)三種知識產(chǎn)權(quán)外，其他種類的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍同樣是由法律劃定的，而法律是由主權(quán)國家制定的。主權(quán)國家在制定知識產(chǎn)權(quán)法時(shí)，就可以根據(jù)其自身的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況，在遵循國際條約的前提下，為知識產(chǎn)權(quán)劃定合適的范圍。

二、知識產(chǎn)權(quán)作為國家公共政策選擇的動(dòng)因

雖然，法律工具論在理論界遭受褒貶不一的評價(jià)，知識產(chǎn)權(quán)作為一種政策工具也遭受學(xué)者的質(zhì)疑③。但各國知識產(chǎn)權(quán)立法差異的真實(shí)存在及其這種差異與公共政策選擇的關(guān)聯(lián)表明，至少在現(xiàn)階段，知識產(chǎn)權(quán)依然是一個(gè)國家立法的公共政策選擇。造成這種公共政策選擇的動(dòng)因在于世界知識產(chǎn)權(quán)控制下財(cái)產(chǎn)的不平衡格局以及國際條約義務(wù)下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國家利益的關(guān)聯(lián)。

(一)世界知識產(chǎn)權(quán)控制下財(cái)產(chǎn)的不平衡格局

世界知識產(chǎn)權(quán)組織2008年《國際專利制度年度報(bào)告》表明，美國、日本與德國三個(gè)國家專利申請總量占世界總量的61%，這就意味著世界其他所有國家的專利申請量總和都比該三個(gè)國家總量少。在商標(biāo)領(lǐng)域，根據(jù)世界品牌實(shí)驗(yàn)室2008年評選出的世界品牌500強(qiáng)中，美國、法國、日本、德國、英國、荷蘭與意大利7個(gè)國家就達(dá)438個(gè)，占近90%，而其他國家相加才10%多一點(diǎn)。即使沒有這些數(shù)據(jù)，生活中發(fā)達(dá)國家品牌的無處不在，也足以說明商標(biāo)領(lǐng)域中，不發(fā)達(dá)國家與發(fā)達(dá)國家之間的巨大鴻溝。根據(jù)《美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)2006年年報(bào)》美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)在2005年就占到美國GDP的11．2%，并且成為出口的領(lǐng)頭行業(yè)。美國好萊塢以及歐洲大片的耳熟能詳?shù)膶α⒚妫瑓s是對一般發(fā)展中國家電影的毫無所知，這說明在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家、不發(fā)達(dá)國家之間版權(quán)產(chǎn)品數(shù)量與質(zhì)量的巨大差距。

(二)國際條約義務(wù)下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國家利益的關(guān)聯(lián)

一系列知識產(chǎn)權(quán)國際公 (條)約將各國知識產(chǎn)權(quán)與國家利益鏈接起來，其中TRIPS更是將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易相聯(lián)系，將知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)從保護(hù)范圍、保護(hù)的水平乃至權(quán)利的執(zhí)行以及爭端解決都提到前所未有的高度。[3](P1－3)知識產(chǎn)權(quán)國際公(條)約的成員基于公(條)約的義務(wù)，必須對外國的知識產(chǎn)權(quán)給予保護(hù)，這就使知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國家利益得以聯(lián)系起來。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)公(條)約尤其是TRIPS規(guī)定的國民待遇，其所給予本國國民的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必須同等地給予成員國的國民，這樣對本國知識產(chǎn)權(quán)主體的保護(hù)意味著同時(shí)對國外知識產(chǎn)權(quán)對應(yīng)主體的保護(hù)。對發(fā)達(dá)國家而言，由于在知識產(chǎn)權(quán)控制下的技術(shù)與產(chǎn)業(yè)具有強(qiáng)大優(yōu)勢，這種保護(hù)自然是對國內(nèi)相關(guān)主體有利，其不僅保護(hù)這些主體的本國市場，而且保護(hù)這些主體的國際市場;而對于發(fā)展中國家而言，這種保護(hù)還意味著犧牲本國利益。因此，對于國際知識產(chǎn)權(quán)公 (條)約成員的發(fā)展中國家與不發(fā)達(dá)國家而言，本國知識產(chǎn)權(quán)制度就成為一把雙刃劍:一方面，國內(nèi)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)持有人確實(shí)需要知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，使其對相應(yīng)領(lǐng)域的投入能夠得以收回，以鼓勵(lì)其繼續(xù)投入;而另一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意味著犧牲國內(nèi)的部分利益為代價(jià)，但實(shí)際上保護(hù)的是國外相關(guān)主體的利益。從而，在知識產(chǎn)權(quán)國際條約的義務(wù)下，知識產(chǎn)權(quán)的本國保護(hù)就與其本國利益產(chǎn)生了不可切斷的關(guān)聯(lián)。

三、知識產(chǎn)權(quán)法作為公共政策選擇的實(shí)踐

世界知識產(chǎn)權(quán)下財(cái)產(chǎn)極度不平衡的格局，使知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)與國家利益聯(lián)系起來，而知識產(chǎn)權(quán)無體特性導(dǎo)致權(quán)利范圍必須由法律劃定，這為知識產(chǎn)權(quán)作為國家公共政策選擇提供天然的可能性。為實(shí)現(xiàn)其知識產(chǎn)權(quán)立法的公共政策選擇，不同國家根據(jù)其所擁有知識產(chǎn)權(quán)的不同，對待不同知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)采取不同的態(tài)度;而發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家都根據(jù)本國知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢利用國際條約所允許的立法差異性空間以維護(hù)其本國利益。

(一)不同國家對不同知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的不同態(tài)度

美國對著作權(quán)國際保護(hù)的態(tài)度就很好地說明這一問題。美國從1891年前對外國作品拒絕保護(hù)，到1891年開始對外國作者實(shí)行對等保護(hù)，再到1955年加入《世界版權(quán)公約》從而對外國作者財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，直到1988年加入《伯爾尼公約》從而與世界版權(quán)保護(hù)全面接軌，無不表明美國根據(jù)其本國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況調(diào)整其對著作權(quán)國際保護(hù)的策略。歐洲早在1886年基于《伯爾尼公約》的簽訂就為成員國提供著作權(quán)的國際保護(hù)，促使這種較早國際著作權(quán)保護(hù)的是歐洲國家具有相對古老的傳統(tǒng)、文化與其著作權(quán)作品的豐富導(dǎo)致版權(quán)產(chǎn)業(yè)的興盛。

TRIPS的簽訂被認(rèn)為是發(fā)達(dá)國家尤其是美國對知識產(chǎn)權(quán)國際高保護(hù)水平推動(dòng)的結(jié)果。TRIPS之后，美國又在歐盟的支持下，主導(dǎo)簽訂了世界知識產(chǎn)權(quán)組織的“因特網(wǎng)條約”。[4]而發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在藥品專利強(qiáng)制許可條件的寬緊之間的爭論，同樣表明知識產(chǎn)權(quán)法的公共政策性。TRIPS之后發(fā)達(dá)國家推行其知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的策略從倡導(dǎo)國際條約的簽訂轉(zhuǎn)向與不同國家簽訂《自由貿(mào)易協(xié)定》(FTA)，以協(xié)議的方式使其他國家接受其甚至超TRIPS的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界稱其為“TRIPS－plus”。在對傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上，在發(fā)達(dá)國家中美國反對在TRIPS框架內(nèi)保護(hù)傳統(tǒng)知識，歐盟及其成員則支持建立傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的國際模式，只在國際保護(hù)模式建立后，研究如何將其納入TRIPS中的問題;而發(fā)展中國家中，非洲國家集團(tuán)和委內(nèi)瑞拉強(qiáng)調(diào)在TRIPS的框架下建立有約束力的保護(hù)傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的國際規(guī)則，這些國家認(rèn)為，“除非建立TRIPS框架內(nèi)的國際體制，否則任何有關(guān)遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)措施都是無效的”④。不同國家對待傳統(tǒng)知識國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不同態(tài)度的根本原因在于，美國過短的歷史使其傳統(tǒng)知識缺乏，而支持的國家中，無論是非洲還是歐洲相對美國而言，其傳統(tǒng)知識都非常豐富。

綜上所述，不同國家根據(jù)其擁有知識產(chǎn)權(quán)的不同，對該種知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)采取不同的態(tài)度，這正是知識產(chǎn)權(quán)作為公共政策選擇的一種實(shí)踐。

(二)各國知識產(chǎn)權(quán)法的差異

雖然以TRIPS為首的國際知識產(chǎn)權(quán)公約規(guī)定了最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，使知識產(chǎn)權(quán)制度呈國際一體化趨勢。不過，包括TRIPS在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)國際公約并不禁止高于條約的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)，而且公約中的彈性條款為各國知識產(chǎn)權(quán)立法提供政策選擇的空間。正如學(xué)者所言，TRIPS的“建設(shè)性模糊”使成員方在執(zhí)行協(xié)議時(shí)存在“回旋余地”或“政策空間”。[5](P11)再如Carlos M Correa所言:“總之，在履行TRIPS協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)時(shí)，發(fā)展中國家可以利用條約在許多領(lǐng)域所留下的空間來設(shè)計(jì)立法，使立法與其自身發(fā)展水平及其經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策相融合。”[3](P8)從而，使不同國家知識產(chǎn)權(quán)立法在國際一體化進(jìn)程中表現(xiàn)出差異性。一如學(xué)者所言:“盡管趨同性在國際版權(quán)歷史起初階段處于主導(dǎo)地位，但在這些年中，差異性一直伴隨趨同性?！盵6](P40)各國正是在高出包括TRIPS在內(nèi)的國際公約與國際公約的彈性條款這兩條路徑中，通過各自的知識產(chǎn)權(quán)立法實(shí)現(xiàn)其知識產(chǎn)權(quán)政策目標(biāo)，其表現(xiàn)為盡管在知識產(chǎn)權(quán)法國際一體化的大趨勢下，世界各國的知識產(chǎn)權(quán)立法依然表現(xiàn)出較大的差異性。

其一，發(fā)達(dá)國家根據(jù)本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)需要推出超國際條約的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而發(fā)展中國家一般會(huì)以國際條約的最低要求為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行立法，這導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的立法差異。比如，美國與歐盟均將著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限延長至作者死后70年，而發(fā)展中國家一般規(guī)定作者死后50年以達(dá)到TRIPS的最低期限要求。其二，在超TRIPS標(biāo)準(zhǔn)上，發(fā)達(dá)國家之間知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展同樣不均衡，因此在超國際條約保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上，形成發(fā)達(dá)國家之間的立法差異。比如計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)，TRIPS第10條(1)要求作為《伯爾尼公約》下的文學(xué)作品獲得保護(hù)，即采用著作權(quán)法對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)。但著作權(quán)只保護(hù)作品表達(dá)，不保護(hù)思想，而專利則保護(hù)思想。因此，專利對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)具有著作權(quán)保護(hù)所不具有的優(yōu)勢。美國作為計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)頭羊，其通過判例承認(rèn)計(jì)算機(jī)軟件的可專利性，從而使美國計(jì)算機(jī)軟件申請量成倍增加。[7](P299)歐盟則于2005年7月6日，通過對《計(jì)算機(jī)實(shí)施發(fā)明的專利性指令》草案(Directive on the Patentability of Computer－Implemented Inventions)的否決，否認(rèn)了計(jì)算機(jī)軟件的可專利性。⑤當(dāng)然這種否決，并不意味著歐盟成員都拒絕軟件的可專利性，但歐盟否決該草案的原因不能排除歐盟軟件產(chǎn)業(yè)相對美國而言所存在的劣勢。其三，無論發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家，都會(huì)為本國經(jīng)濟(jì)、技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的優(yōu)勢“量身定做”進(jìn)行立法。比如中國《著作權(quán)法》在2001年修訂時(shí)，就將雜技藝術(shù)作為著作權(quán)的客體加以保護(hù)，這與中國雜技藝術(shù)的繁榮是分不開的。比如巴西所制定的《保護(hù)生物多樣性與遺傳資源暫行條例》也是基于該方面資源的豐富。其四，不同國家根據(jù)其實(shí)際情況，對知識產(chǎn)權(quán)的限制采取不同的態(tài)度。比如，美國專利強(qiáng)制許可的條件相比非洲與其他發(fā)展中國家而言，更為嚴(yán)格與苛刻，而非洲及其他發(fā)展中國家對專利強(qiáng)制許可的條件則更為寬松，比如南非、巴西針對藥品專利的強(qiáng)制許可就是例證。⑥

總之，雖然知識產(chǎn)權(quán)因TRIPS而被套上貿(mào)易的帽子從而得以作為“世界標(biāo)準(zhǔn)”強(qiáng)行推廣。即便如此，上述論證表明，世界各國依然根據(jù)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不同情況，在超出條約標(biāo)準(zhǔn)或在條約允許的空間內(nèi)，使其知識產(chǎn)權(quán)立法表現(xiàn)出較大的差異性。而這種差異性，正是不同國家在知識產(chǎn)權(quán)立法上不同公共政策選擇的結(jié)果。

四、后TRIPS時(shí)代中國知識產(chǎn)權(quán)立法的策略選擇

中國作為WTO成員的發(fā)展中國家，必須在相關(guān)條約的框架下，根據(jù)國情“量身定做”相關(guān)的法律制度。

在技術(shù)領(lǐng)域，雖然中國科學(xué)技術(shù)的長足進(jìn)步有目共睹，但同樣有目共睹的是在科學(xué)技術(shù)方面中國與發(fā)達(dá)國家的差距:根據(jù)中國知識產(chǎn)權(quán)局公布的2007年專利統(tǒng)計(jì)年報(bào)顯示，從1985年到2007年，國內(nèi)發(fā)明的專利授權(quán)量占總授權(quán)量的8．1%，而國外發(fā)明的專利授權(quán)量則高達(dá)73．6%。世界知識產(chǎn)權(quán)2008年專利統(tǒng)計(jì)年報(bào)表明，中國2006年發(fā)明專利授權(quán)量僅占世界總量的3．6%。這些數(shù)據(jù)表明中國不是專利強(qiáng)國，尤其不是發(fā)明專利的強(qiáng)國。而專利數(shù)據(jù)上差距表明中國高科技產(chǎn)品主要依靠進(jìn)口，使中國企業(yè)不得不將每部國產(chǎn)手機(jī)售價(jià)的20%、計(jì)算機(jī)售價(jià)的30%、數(shù)控機(jī)床售價(jià)的20%至40%支付給國外專利持有者。⑦專利保護(hù)雖然對技術(shù)進(jìn)步具有促進(jìn)作用，但過強(qiáng)的專利保護(hù)會(huì)限制本國的創(chuàng)新與技術(shù)的流動(dòng)。有學(xué)者總結(jié)專利制度對外商直接投資、創(chuàng)新與技術(shù)轉(zhuǎn)移的相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究時(shí)認(rèn)為，“盡管新的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國際規(guī)則對發(fā)展尤其是外商直接投資、創(chuàng)新與技術(shù)轉(zhuǎn)讓所起的作用難以預(yù)見，在缺乏其他因素時(shí)，沒有跡象表明知識產(chǎn)權(quán)能夠自動(dòng)和正面地影響外商直接投資、創(chuàng)新、獲取國外技術(shù)以及其他與發(fā)展相關(guān)的活動(dòng)”。[3](P44)為此，中國專利法應(yīng)該在國際條約允許的“回旋余地”或“制度空間”內(nèi)進(jìn)行修訂，沒有必要提供高出國際條約標(biāo)準(zhǔn)的專利保護(hù)。在對專利進(jìn)行適度保護(hù)之外，我們更應(yīng)該有相關(guān)的制度促進(jìn)技術(shù)的轉(zhuǎn)化與轉(zhuǎn)讓，促進(jìn)技術(shù)的流動(dòng)。在特定領(lǐng)域里，在國際條約允許的條件下，我們對專利的強(qiáng)制許可應(yīng)采取比較寬松的政策，而不是過分苛刻的條件限制。中國2008年新修訂的《專利法》中將“權(quán)利用盡”擴(kuò)張適用到專利產(chǎn)品的進(jìn)口與基于藥品與醫(yī)療器械審查的“Bolar例外”，以及將強(qiáng)制許可擴(kuò)展適用到“基于壟斷”與“公共健康”等領(lǐng)域，就是一種明智的公共政策選擇。

在商標(biāo)領(lǐng)域，在2008年世界品牌500強(qiáng)排名中，中國僅有15個(gè)品牌入選，而且該15個(gè)品牌中有11個(gè)屬于國家保護(hù)性的壟斷企業(yè)。國家保護(hù)性的壟斷企業(yè)的品牌一般不具有國際競爭力，比如中國移動(dòng)與中央電視臺(tái)，一般不可能參與國際競爭。因此，在國際品牌上，中國不具有競爭優(yōu)勢。商標(biāo)的保護(hù)是國際品牌得以確立的基礎(chǔ)，沒有任何商標(biāo)的保護(hù)就無品牌可言。而中國要建立更多自主品牌，更需要商標(biāo)的保護(hù)。因此，在立法上，中國應(yīng)該在加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的同時(shí)，通過制度設(shè)計(jì)維護(hù)良好的競爭環(huán)境。比如，在現(xiàn)行制度中增加防止知名品牌限制后來產(chǎn)品參與競爭的反向混淆制度。另外，由于比較廣告允許后來者通過與品牌商品的比較，讓消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)后來者商品的優(yōu)勢，因此比較廣告是國外用來扶植后來者品牌的一種制度設(shè)置。中國《廣告法》雖允許比較廣告存在，但做了很多限制，比如禁止對具體的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較，或采用其他直接的比較方式;禁止藥品、醫(yī)療器械廣告與其他藥品、醫(yī)療器械進(jìn)行功效和安全性能的比較。實(shí)際上只有直接比較廣告才能充分發(fā)揮比較廣告對后來產(chǎn)品的品牌培植功能。只要比較廣告的內(nèi)容是真實(shí)、可靠的，規(guī)定不真實(shí)的比較廣告應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，我們就沒有必要禁止對藥品、醫(yī)療機(jī)械禁止進(jìn)行比較廣告。而且國外也只是對比較廣告進(jìn)行條件限制，而沒有進(jìn)行范圍限制，他們更是明確規(guī)定允許直接具體的比較廣告存在。⑧因此，中國應(yīng)在相關(guān)立法中允許符合條件的直接具體比較廣告存在。

中國是世界文明古國，是世界最早使用文字的國家之一，具有悠久的文字作品的創(chuàng)作歷史。不過數(shù)據(jù)顯示中國在文化領(lǐng)域出現(xiàn)嚴(yán)重“版權(quán)貿(mào)易逆差”，⑨從這種逆差來看，中國依然是一個(gè)文化進(jìn)口大國，整個(gè)文化產(chǎn)業(yè)需要更好的扶植。這種扶植，在法律上體現(xiàn)為對著作權(quán)的保護(hù)。在版權(quán)產(chǎn)業(yè)的不同領(lǐng)域，中國具有的優(yōu)劣勢并不相同。計(jì)算機(jī)軟件是中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)中的劣勢，那么中國《著作權(quán)法》以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》在遵循國際著作權(quán)條約義務(wù)時(shí)，應(yīng)充分利用條約所給予的空間;應(yīng)盡量促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的利用和流動(dòng)，比如現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條所規(guī)定的反向工程。在中國具有優(yōu)勢的傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)中，著作權(quán)法的修訂策略應(yīng)該是在加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上，促進(jìn)著作權(quán)作品的商業(yè)化利用，對商業(yè)化利用的成果給予充分保護(hù)，尤其是對版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈條的最終成果給予充分保護(hù)，因?yàn)樽罱K成果的保護(hù)決定整個(gè)產(chǎn)業(yè)成敗的關(guān)鍵。但為促進(jìn)成果充分利用，中國應(yīng)將非商業(yè)性的個(gè)人使用納入著作權(quán)法的限制與例外制度中。

五、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)起源于“人造之權(quán)(Artificial Rights)”及其保護(hù)范圍的法律劃定，為知識產(chǎn)權(quán)作為主權(quán)國家的公共政策選擇提供了基礎(chǔ)。而各國知識產(chǎn)權(quán)控制下的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不平衡格局，以及國際條約義務(wù)下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國家利益的關(guān)聯(lián)，使知識產(chǎn)權(quán)成為主權(quán)國家公共政策選擇的動(dòng)因。各國不斷地實(shí)踐著知識產(chǎn)權(quán)的公共政策選擇。這為中國知識產(chǎn)權(quán)立法的公共政策選擇提供了理論基礎(chǔ)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。因此，后TRIPS時(shí)代，在國際條約義務(wù)的框架下，中國應(yīng)“量身定做”進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)立法，更好地促進(jìn)中國技術(shù)的進(jìn)步、版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與世界品牌的建立。

注釋:

①正如拒絕在Donaldson v．Beckett中對著作權(quán)賦予普通法上權(quán)利的Yates法官所言:“但這里所主張的財(cái)產(chǎn)是想象中的:沒有界限與標(biāo)志，不能被實(shí)際占有、并不具備任何財(cái)產(chǎn)的特征和條件的思想。而只是存在于人腦之中?！眳⒁?8 E．R．， at 233．

②“人造之權(quán)(Artificial Rights)”是Pollock法官在Jefferys v．Boosey案中對著作權(quán)的界定，但實(shí)際上，我們可以借用其作為整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)的稱呼。參見4 H．L．C．815，10 E．R．681 at 729．

③學(xué)者李琛認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法是知識市場化的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)法與激勵(lì)創(chuàng)新無關(guān)，知識產(chǎn)權(quán)法只是民事法律體系中的一部分，不應(yīng)淪為政策工具，從而對知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略問題提出批評。參見李琛著:《又來了》，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2007年第2期。

④ 參見 Taking forward the Review of Article 27．3(b)of the TRIPS Agreement，IP/C/W/404， 2003，網(wǎng)址，http://www．wto．org/．2003．2009年8月23日訪問。

⑤參見Patentability of computer－implemented inventions，網(wǎng) 址 ，http://www．europarl．europa．eu/sides/get Doc．do？query=INTERV＆detail=3 －100＆language=EN＆pubRef=－//EP//TEXT+CRE+20050706+ITEM－007+DOC+XML+V0//EN，2009年8月23日訪問。

⑥美國曾就南非《藥品和有關(guān)物質(zhì)管理法》中的專利強(qiáng)制許可的規(guī)定以及巴西《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》中當(dāng)?shù)貙?shí)施要求而將南非與巴西告上WTO。詳細(xì)論述參見林秀琴著:《TRIPS體制下專利強(qiáng)制許可制度研究》，法律出版社2006年版，第105－124頁。

⑦知識產(chǎn)權(quán)局:《中國僅0．17%企業(yè)獲發(fā)明專利權(quán)》，網(wǎng)址 http://www．china．com．cn/policy/txt/2007 －05/29/content_8313582．htm，2009年8月31日訪問。

⑧《歐洲聯(lián)盟理事會(huì)關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》第3條、《美國廣告代理商協(xié)會(huì)對制作對比廣告的準(zhǔn)則》以及日本公平交易委員會(huì)于1987年發(fā)布的《比較廣告指南》都沒有限制直接具體的比較廣告，也沒有比較廣告的范圍限制。

⑨2004年以前版權(quán)貿(mào)易進(jìn)出口比例高達(dá)10:1，2005年則為6．5:1，2006年中國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值僅占國民生產(chǎn)總值的3．2%。參見《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2008年10月30日。

[1]吳漢東．國際變革大勢與中國發(fā)展大局中的知識產(chǎn)權(quán)制度[J]．法學(xué)研究，2009，(2)．

[2]Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property， Ashgate Publishing Limited， 1996．

[3]Carlos M Correa．Intellectual Property Rights， the WTO and Developing Countries:The TRIPS Agreement and Policy Options．London and New York:Zed Books Ltd，2000．

[4]David Nimmer．Time and Space．IDEA，1998，(38)．

[5]J．H．Reichman， From Free Riders to Fair Followers．Global Competition Under the TRIPS Agreement， N．Y．U．J．I NT’ LL．＆ POL．1997，29(28)．

[6]F．Willem Grosheide，Globalization．Convergence and Divergence in International Copyright Law:A Question of Expediency or of Right．Fiona Macmillan，ed．New Directions in Copyright Law．Volume2，Northampton:Edward Elgar，Cheltenham UK， MA，USA，2006．

[7]申紅旭．計(jì)算機(jī)軟件專利的實(shí)用性審查[A]．周林．知識產(chǎn)權(quán)研究(第18卷)[C]．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007．

緣起于“人造之權(quán)”與保護(hù)范圍的法律劃定是知識產(chǎn)權(quán)作為公共政策選擇的基礎(chǔ)，世界知識產(chǎn)權(quán)的不平衡格局以及國際條約義務(wù)下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國家利益的關(guān)聯(lián)，則是知識產(chǎn)權(quán)作為公共政策選擇的動(dòng)因。中國亦應(yīng)參考知識產(chǎn)權(quán)作為公共政策選擇在國內(nèi)與國際立法的實(shí)踐，在國際條約允許的空間范圍內(nèi)，進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)立法的策略選擇。

D923．4

A

1004－518X(2012)01－0168－05

劉鐵光(1973—)，男，湖南科技大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法;(湖南湘潭411201)王曉君(1979—)，女，貴州師范大學(xué)法學(xué)院講師，博士研究生，主要研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。(貴州貴陽 550001)

本文系湖南省社科基金項(xiàng)目“振興中國文化產(chǎn)業(yè)的法律政策研究”(項(xiàng)目編號:2010YBB125)的研究成果。

【責(zé)任編輯:葉 萍】