論風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的國際法律地位

■高曉露 周振新

論風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的國際法律地位

■高曉露 周振新

風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則;國際環(huán)境條約;習(xí)慣國際法;國際標(biāo)準(zhǔn)

起源于德國環(huán)境法的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則 (precautionary principle)，自20世紀(jì)80年代被引入國際法領(lǐng)域以來，目前已被適用到許多環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，在眾多的國際環(huán)境條約中得到直接援引或間接體現(xiàn)①。該原則的精髓在于強(qiáng)調(diào)當(dāng)有環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生或發(fā)生之虞時(shí)，我們不應(yīng)以缺乏科學(xué)確定性為由而限制必要措施的施行。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則具有有效應(yīng)對欠缺科學(xué)確定性的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的重要功能。然而，從產(chǎn)生之日起，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在理論和實(shí)踐上都具有極大爭議性，不論其具體內(nèi)涵、適用要件，乃至法律地位為何，皆仍欠缺國際共識(shí)。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的核心問題是其法律效力問題或者說其在法律中的有效性問題，[1]即風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是否具有真正的法律約束力以及在實(shí)踐中如何得以貫徹和執(zhí)行的問題。因而，準(zhǔn)確界定風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際法中的地位具有十分重要的理論及現(xiàn)實(shí)意義。目前，關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的國際法律地位問題，域外理論界主要有以下兩種觀點(diǎn):一種是主張風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已經(jīng)由國家實(shí)踐而發(fā)展成為習(xí)慣國際法，或者至少是一項(xiàng)正在形成的習(xí)慣國際法;持相反觀點(diǎn)者則否認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是習(xí)慣國際法。我國理論界有關(guān)該問題已有的研究多偏重于對國外學(xué)者觀點(diǎn)的簡單介紹和移植，總體上也是分為兩大陣營，即認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已經(jīng)成為或正在形成一項(xiàng)習(xí)慣國際法②以及持相反觀點(diǎn)者③。縱觀國內(nèi)外相關(guān)的研究成果，其更多地關(guān)注于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是否習(xí)慣國際法的爭論上。主張風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則尚未成為習(xí)慣國際法的學(xué)者中，鮮有學(xué)者對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際法中的地位問題進(jìn)行進(jìn)一步的澄清和深化。以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中的不同表現(xiàn)形態(tài)為視角，并以此為基礎(chǔ)界定不同用語之間的區(qū)別及其不同的法律效力的目前還暫告闕如。針對現(xiàn)有相關(guān)研究的缺陷，本文以不同的視角，分析論證現(xiàn)階段風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則距離其發(fā)展成為習(xí)慣國際法仍有一段距離，并進(jìn)而為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際法中的地位予以準(zhǔn)確界定。

一、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中的不同表現(xiàn)形態(tài)

縱觀相關(guān)國際環(huán)境條約，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則或其理念在各條約中所呈現(xiàn)的形態(tài)有所不同，具體而言，共有以下四種:

(一)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則(precautionary principle)

目前，在條文中直接使用“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”這一用語的國際環(huán)境條約為數(shù)不多，主要包括以下三項(xiàng):第一，1992年的《跨界水道與國際湖泊保護(hù)與利用公約》(Convention on Transboundary Watercourses and International Lakes，以下簡稱《跨界水道公約》)。該公約要求締約方遵循風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，避免有害物質(zhì)造成跨界影響的措施不因科學(xué)研究尚未充分證實(shí)此類物質(zhì)和潛在跨界影響之間存在因果關(guān)系而被擱淺。第二，1991年的《禁止向非洲進(jìn)口且在非洲控制危險(xiǎn)廢物越境轉(zhuǎn)移的巴馬科公約》(Bamako Convention on the Ban of the Import into Africa and the Control of Transboundary Movement of Hazardous Wastes，以下簡稱《巴馬科公約》)。《巴馬科公約》首次將損害預(yù)防(preventive)和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防(precautionary)結(jié)合在一起。[2]該公約第4(3)(f)條規(guī)定，對于污染問題，每一締約方應(yīng)努力采用損害預(yù)防和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的方法，防止釋放到環(huán)境中的物質(zhì)對環(huán)境造成損害。為達(dá)此目的，締約方應(yīng)以合作的方式采取適當(dāng)?shù)拇胧?，以?zhí)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。這種措施的執(zhí)行，并不需要以有關(guān)該項(xiàng)環(huán)境損害科學(xué)證據(jù)的存在為條件。第三，1992年的《東北大西洋海洋環(huán)境保護(hù)公約》(Convention for the Protection of the Marine Environment of the North－East Atlantic，以下簡稱《東北大西洋公約》)。該公約第2條規(guī)定，公約締約國需要運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，當(dāng)有合理的根據(jù)認(rèn)為直接或間接排放到海洋環(huán)境中的物質(zhì)可能危害人類健康、損害生物資源和海洋生態(tài)系統(tǒng)、破壞環(huán)境優(yōu)美或妨礙海洋的其他正當(dāng)用途時(shí)，締約方應(yīng)該采取損害預(yù)防性措施(preventive measures)，縱使造成這種結(jié)果的原因并無具體的證據(jù)，亦應(yīng)如此。

(二)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施(precautionary measures)

一些國際環(huán)境條約雖然沒有明確使用“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”這一概念，但授權(quán)或要求締約國在符合條件的情況下，采取風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施。這樣的環(huán)境條約主要包括:第一，1987年的《消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)。該議定書中有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防性措施的規(guī)定在其序言中。其中序言第6段規(guī)定，本議定書的締約國決定為保護(hù)臭氧層，采取風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施，平衡地控制消耗臭氧層物質(zhì)的全球釋放總量。序言第8段言明，締約國注意到在某些國家或地區(qū)層面，已經(jīng)采取了一些控制氟氯碳化合物釋放的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施。第二，1992年的《氣候變化框架公約》(Framework Convention on Climate Change)。公約第3(3)條規(guī)定，締約國應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防性措施預(yù)測、防止或盡量減少引起氣候變化的原因，并緩解其不利影響。當(dāng)存在嚴(yán)重的或不可逆轉(zhuǎn)的威脅時(shí)，缺乏充分的科學(xué)確定性不應(yīng)當(dāng)被用作遲延采取符合成本效益措施、以防止環(huán)境惡化的理由。為使《氣候變化框架公約》中規(guī)定的抑制使用石化燃料的責(zé)任更加具體與明確，1997年12月，159個(gè)公約締約國簽署通過了《京都議定書》(Kyoto Protocol)。雖然該議定書中并沒有出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防性措施這一用語，但其序言第4段仍強(qiáng)調(diào)此議定書需參照《氣候變化框架公約》第3條的規(guī)定。所以，《京都議定書》仍然體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的精神與理念，并使之成為相關(guān)減量措施正當(dāng)化的依據(jù)。

(三)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法(precautionary approach)

使用“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”這一用語的國際環(huán)境條約主要包括:第一，1995年的《關(guān)于執(zhí)行1982年 ＜海洋法公約＞有關(guān)養(yǎng)護(hù)與管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群協(xié)定》(Agreement for the Implementation of the 1982 UNCLOS Relating to the Conservation and Management of Straddling Stocks and Highly Migratory Fish Stocks，以下簡稱《跨界魚類養(yǎng)護(hù)與管理協(xié)定》)。該協(xié)定第6條對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防性辦法作了詳細(xì)的規(guī)定，要求締約國廣泛運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法以養(yǎng)護(hù)、管理和開發(fā)跨界魚類種群和高度洄游魚類種群。強(qiáng)調(diào)在相關(guān)信息不明確、不可依賴或不適當(dāng)時(shí)，締約國需要更加謹(jǐn)慎，不得以欠缺適當(dāng)?shù)目茖W(xué)信息為由，而遲延或拒絕采取保育與管理措施。同時(shí)為了加強(qiáng)對不確定性風(fēng)險(xiǎn)的管理能力以及相關(guān)技術(shù)的提高，該條還要求締約國依靠可獲得的最佳科學(xué)信息和技術(shù)處理風(fēng)險(xiǎn)和不確定性、考慮與魚類種群生產(chǎn)力和規(guī)模相關(guān)的不確定性，利用數(shù)據(jù)和研究規(guī)劃評(píng)估對非目標(biāo)種群、相關(guān)的種群及其環(huán)境的影響等。第二，2001年的《卡塔赫納生物安全議定書》(Cartagena Protocol on Biosafety，以下簡稱《生物安全議定書》)。因?yàn)椤渡锇踩h定書》的總體思想就是以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的理念為基礎(chǔ)來對轉(zhuǎn)基因生物越境轉(zhuǎn)移進(jìn)行管理，因而，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的基本原理在該議定書的許多地方④都得到了反應(yīng)。不僅在序言第4段重申了《里約宣言》原則15，即還在正文第l條規(guī)定，本議定書的目標(biāo)是依循《里約宣言》原則所訂立的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法……。并且，在執(zhí)行條款第10(6)條和第11(8)條中，雖未出現(xiàn)“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”這一用語，但卻包含風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的精神或理念。因此，有學(xué)者稱《生物安全議定書》是將風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防納入規(guī)范的典型協(xié)議，為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的適用規(guī)定了較低的閥值。[3](P172)

(四)類似于“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”精神或理念的規(guī)定

在一些國際環(huán)境條約中，雖然沒有出現(xiàn)“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”這一用語，但卻有類似的規(guī)定或措施。除上文所提及的《生物安全議定書》外，典型代表是1992年的《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity)。該公約序言第九段規(guī)定，注意到生物多樣性遭受嚴(yán)重減少或損失的威脅時(shí)，不應(yīng)以缺乏充分的科學(xué)定論為理由，而推遲采取旨在避免或盡量減輕此種威脅的措施。盡管該條規(guī)定不像《里約宣言》及其他援引風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則或其理念的國際環(huán)境條約一樣特別強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法或聲明該措施為預(yù)防性措施，沒有使用“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”這一用語，但整段文字被視為是關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則理念的闡述，《生物多樣性公約》也因此被視為是對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則進(jìn)行實(shí)踐的國際環(huán)境公約。然而，這種序言文字的表達(dá)方式也顯示出《生物多樣性公約》的協(xié)議者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的理念僅供締約國參考，而無以此原則課以締約國實(shí)質(zhì)法律義務(wù)的意圖。[4]

二、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則國際法律地位之爭議及評(píng)析

有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的國際法律地位問題，無論是理論界還是司法界，國際社會(huì)均未達(dá)成共識(shí)。

(一)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則國際法律地位之爭議

學(xué)者之間的爭議主要是圍繞該原則是否一項(xiàng)國際習(xí)慣法而展開，目前主要分為以下兩種觀點(diǎn):一是主張風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是一項(xiàng)國際習(xí)慣法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中被頻繁引用，最近的國際環(huán)境條約幾乎都吸收了該原則，加上足夠的國家實(shí)踐的支持，便據(jù)此得出風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是一項(xiàng)國際習(xí)慣法，至少是一項(xiàng)正在形成的國際習(xí)慣法這一結(jié)論。⑤二是否認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是一項(xiàng)國際習(xí)慣法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則只是一個(gè)空洞的概念，就其內(nèi)涵而言，僅僅是決策過程中的輔助性原則，而非決定性依據(jù)。雖然風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則被部分國際環(huán)境條約援引，但多出現(xiàn)在條約序言中，并以宣誓性質(zhì)的指導(dǎo)方針出現(xiàn)。所以，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則雖被冠以“原則”二字，但究其法律性質(zhì)，多屬于軟法(soft law)，而不具有法律上的拘束力。⑥因而，其具體內(nèi)涵以及法律效果皆有待進(jìn)一步發(fā)展。從現(xiàn)有的國家實(shí)踐來看，很難說該原則已經(jīng)取得了國際習(xí)慣法的地位。[5]

(二)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則國際法律地位之爭議評(píng)析

就以上兩種觀點(diǎn)而言，本文贊同第二種觀點(diǎn)，即風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則尚未發(fā)展成為國際習(xí)慣法。根據(jù)《國際法院規(guī)約》(the International Court of Justice Statute)第 38(1)條的規(guī)定，國際習(xí)慣是作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。國際習(xí)慣包括兩個(gè)要素:第一，物質(zhì)因素，即各國的反復(fù)實(shí)踐，包括國家的行為和不行為，即各國對于同一事件做出的重復(fù)的類似行為;第二，心理因素，即各國的法律確信，[6](P96)是指存在的通例已被各國接受為法律，即在主觀上對這種通例有一種法的信念。[7](P45)“國家實(shí)踐”和“法律確信”這兩個(gè)因素相互獨(dú)立、相互補(bǔ)充。只有在這兩方面的因素已經(jīng)同時(shí)具備的情況下，某項(xiàng)具有法律約束力的國際習(xí)慣才能正式確立。國際習(xí)慣是一種“不成文法”，為了證明某項(xiàng)規(guī)范已經(jīng)確立為國際習(xí)慣，必須查找充分的證據(jù)。梁西先生以及王鐵崖先生認(rèn)為這種證據(jù)可能存在于:第一，國家(及其他國際法主體)之間的各種外交文書，如條約、宣言等;第二，國際組織和機(jī)構(gòu)的各種重要實(shí)踐材料，如國際組織和機(jī)構(gòu)的決定、行政命令等;第三，國家內(nèi)部行為，如國內(nèi)立法、司法、行政方面的各種有關(guān)文件等。如果查不到證據(jù)，該項(xiàng)國際習(xí)慣即不能確立。

目前，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中的表現(xiàn)形態(tài)共包括“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”、“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施”、“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”與“相類似規(guī)定”四種。而且，載有“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”的條約數(shù)目明顯少于載有“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施”或“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”的條約數(shù)目，而且載有“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”的條約區(qū)域色彩明顯，這顯示出國家實(shí)踐更傾向于接受“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施”或“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”，而非“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”。“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”、“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施”、“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”，這些文字上的不同并非偶然，而是有著不同的法律意義。[1]“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”并不等同于一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防性措施，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則所彰顯的理念是缺乏完全的科學(xué)確定性不應(yīng)作為推遲采取符合成本效益、且能防止環(huán)境惡化的措施的理由。其真正的功能是作為決策者對科學(xué)不確定的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理時(shí)的參考依據(jù)或決策指導(dǎo)方針。而“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施”則為運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則所制定的權(quán)益性的、暫時(shí)性的措施，僅僅是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)的工具。而“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”則是基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的理念，謹(jǐn)慎地對不具科學(xué)確定性的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的決策方式。相對于“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”為一項(xiàng)法律原則，“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”所表彰的是一種理念或制度概念，具有適用上的靈活性，[4]調(diào)整技術(shù)的可能性，并與持續(xù)性的要求相適應(yīng)。[8]因而，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中呈現(xiàn)出不同的形態(tài)說明，目前該原則并沒有被國家作為通例而被接受為法律，國際習(xí)慣的兩個(gè)構(gòu)成要素中，無論是國家實(shí)踐還是法律確信都尚未具備。所以，目前，尚無法得出風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已經(jīng)成為國際習(xí)慣法這樣的結(jié)論。

將家庭月收入、近鄰信任進(jìn)行正態(tài)化后分別按照平均數(shù)劃分為高、低兩組，以家庭月收入、近鄰信任水平為自變量，以平均時(shí)間折扣率k值為因變量，以性別、年齡和受教育程度為協(xié)變量進(jìn)行協(xié)方差分析。

同時(shí)，盡管納入“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施”、“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”或“相類似規(guī)定”的國際環(huán)境條約數(shù)目相對較多，但也不據(jù)此認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已經(jīng)成為國際習(xí)慣法，取得了國際法上的穩(wěn)定的地位，成為處理所有科學(xué)證據(jù)不充分的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)所應(yīng)遵守的法律原則，是制定風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施或采納風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法的依據(jù)”。因?yàn)?，在載有“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施”的國際環(huán)境條約中，“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施”或者因?yàn)槠鋬H出現(xiàn)在具有宣誓性質(zhì)的序言之中而不具有具體的法律效力，或者因?yàn)槿狈唧w的執(zhí)行機(jī)制而不能對締約國構(gòu)成具體的、實(shí)際的約束，也不能為以后國際環(huán)境條約對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的運(yùn)用提供參考依據(jù)，因而對主張風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已具有足夠的國家實(shí)踐而發(fā)展成為國際習(xí)慣法這種觀點(diǎn)而言，證據(jù)作用似乎不太明顯。此外，在使用“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”的相關(guān)國際環(huán)境條約中，如《跨界魚類養(yǎng)護(hù)與管理協(xié)定》與《生物安全議定書》等，雖然對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施的實(shí)施機(jī)制進(jìn)行了明確規(guī)定，但若要因此而主張其對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的法律效力有具體的貢獻(xiàn)，尚為時(shí)過早。以《生物安全議定書》為例，雖然該議定書已經(jīng)生效，但其締約國多為不生產(chǎn)，甚至禁止轉(zhuǎn)基因生物進(jìn)口、銷售的國家，而許多轉(zhuǎn)基因生物出口大國，如美國，尚不是其締約國。所以，其締約國對轉(zhuǎn)基因生物生產(chǎn)、銷售的質(zhì)與量兩方面的代表性而言，似乎尚顯不足。同時(shí)，雖然風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的理念在《生物安全議定書》中多處出現(xiàn)，但不論在其序言還是約文中，并未出現(xiàn)“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”這一用語，取而代之的是“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防辦法”。而且在第10(6)條以及第11(8)條決定程序中，甚至連“預(yù)防”二字都不曾出現(xiàn)。因而，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則并不能因?yàn)椤渡锇踩h定書》而被視為一項(xiàng)由法律約束力的法律確信，或是已經(jīng)過相當(dāng)數(shù)量的國家實(shí)踐而逐步成為國際習(xí)慣法之一。

綜上，從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中所呈現(xiàn)的形態(tài)來看，對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已經(jīng)由國家實(shí)踐和法律確信而發(fā)展成為國際習(xí)慣法的論點(diǎn)，支持力度有限。目前，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則只能是締約國決策過程中應(yīng)當(dāng)參考的一項(xiàng)輔助性的、指導(dǎo)性的原則，而非決定性依據(jù)，也不是一項(xiàng)具體的、可執(zhí)行的義務(wù)，不能被賦予法律價(jià)值。因此，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則雖被冠以“原則”二字，但究其法律性質(zhì)，多屬于軟法，而不具有直接的法律拘束力。

三、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則國際法律地位之界定——一項(xiàng)國際標(biāo)準(zhǔn)

通常意義上講，標(biāo)準(zhǔn)是對重復(fù)性事物或概念所作的統(tǒng)一規(guī)定，[9]是指為在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動(dòng)或其結(jié)果規(guī)定共同的、重復(fù)使用的規(guī)則、導(dǎo)則或特性的文件。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以科學(xué)、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)的綜合成果為基礎(chǔ)，以促進(jìn)最佳社會(huì)效益為目的。Godard認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)是需要由與法律無關(guān)的信息來完成以產(chǎn)生法律效力的規(guī)范。這些外界信息可能具有社會(huì)、經(jīng)濟(jì)或科學(xué)特征，但是，標(biāo)準(zhǔn)不是法律規(guī)范。[10]Boy則相反，他認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)保留了法律規(guī)范的特征。一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)范性上是封閉的 (與其他的法律規(guī)范相一致)，而在認(rèn)知方面是開放的 (它需要涉及道德、社會(huì)制度以及經(jīng)濟(jì)制度等方面)。

從起源看，國際標(biāo)準(zhǔn)一般被看做是由相關(guān)的國際機(jī)構(gòu)制定或開發(fā)的，具有自愿性，它們本身并不帶有法律規(guī)則所具有的那種直接約束力。因而，國際標(biāo)準(zhǔn)不屬于正式的國際法淵源，它們介于法律規(guī)范與非法律規(guī)范之間，是一種國際“軟法”。發(fā)展和執(zhí)行國際標(biāo)準(zhǔn)的主要目的是提出“游戲規(guī)則”或最好的實(shí)踐，從而為行為的結(jié)果提供合理的可預(yù)期性，為衡量行為的恰當(dāng)性提供一個(gè)框架。

無論是從國際標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，抑或是性質(zhì)方面以及構(gòu)成要素來看，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則都屬于一項(xiàng)國際標(biāo)準(zhǔn)，是世界各國在面對不具科學(xué)確定性的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行決策時(shí)應(yīng)當(dāng)參考的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。

目前，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中呈現(xiàn)出至少四種不同的形態(tài)，這些不同的形態(tài)就預(yù)防性制度或措施的執(zhí)行而言，理應(yīng)有不同的法律效力或意義。現(xiàn)階段，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則與其發(fā)展成為習(xí)慣國際法之間，仍有一定的距離。但是，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則對于處理日益復(fù)雜且經(jīng)常具有科學(xué)不確定性的環(huán)境問題具有非常重要的意義。從一系列的國際環(huán)境條約對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念的援引可知，國家對不具科學(xué)確定性，但有可能發(fā)生嚴(yán)重環(huán)境災(zāi)難的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)有防治的義務(wù)，已成為國際共識(shí)。所以，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則對于決策者在處理相關(guān)問題時(shí)，至少應(yīng)當(dāng)具有國際標(biāo)準(zhǔn)的影響力。為此，本文認(rèn)為，現(xiàn)階段風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則只是作為對不具科學(xué)確定性的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行決策所依據(jù)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而不是一個(gè)強(qiáng)制性的國際法規(guī)則。該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容包括:遵循客觀的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估程序，界定社會(huì)可接受的風(fēng)險(xiǎn)水平;預(yù)防性措施的制定需要符合成本效益要求;繼續(xù)進(jìn)行科學(xué)研究，獲得額外信息以對風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施進(jìn)行重新審查，并進(jìn)行適時(shí)調(diào)整。

注釋:

①如，《越界水道與國際湖泊保護(hù)與利用公約》、《東北大西洋海洋環(huán)境保護(hù)公約》、《氣候變化框架公約》、《生物多樣性公約》、《卡塔赫納生物安全議定書》等。

②如，金慧華著:《預(yù)防原則在國際法中的演進(jìn)和地位》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第6期;唐雙娥著:《環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)防范原則研究——法律與科學(xué)的對話》，高等教育出版社2004年版;朱建庚著:《風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則與海洋環(huán)境保護(hù)》，人民法院出版社2006年版等。

③如，邊永民著:《論預(yù)先防范原則在國際環(huán)境法中的地位》，載于《河北法學(xué)》，2006年第7期。

④《生物安全議定書》的序言第4段、第1條、第10(6)條和第11(8)條。

⑤如，P．Sands，Principles of International Environmental Law，Manchester:Manchester University Press，1995;Patricia Birnie＆ Alan Boyle，International Law and the Environmental， Oxford/New York:Clarendon Press，Oxford University Press， 2002;Noah M．Sachs， Rescuing the Strong Precautionary Principle from Its Critics，University of Illinois Law Review， 2011．

⑥如，S．M．Kaye，International Fisheries Management， the Hague:Kluwer Law International， 2001;D．Freestone，“The Precautionary Principle”，in Churchill，R．＆ Freestone， D．， International Law and Global Climate Change， London/Dordrecht:Graham ＆ Trotman/Martinus Nijhoff， 1991;Lawrence A．Kogan， The Extra－WTO Precautionary Principle:One European” Fashion” Export the United States can Do Without， Temple Political＆ Civil Rights Law Review， 2008．

⑦目前涉及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的國際司法實(shí)踐中，包括WTO爭端解決機(jī)構(gòu)以及國際法院在內(nèi)的國際司法機(jī)構(gòu)，也并未支持風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已是國際習(xí)慣法這一主張，如WTO爭端解決機(jī)構(gòu)于1996年和2003年分別裁決的歐盟荷爾蒙牛肉爭端和轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品爭端，以及國際法院于2010年裁決的阿根廷與烏拉圭紙漿廠爭端。鑒于本論文的篇幅所限，作者將另行文探討。

[1]陳海嵩．風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則理論與實(shí)踐反思——兼論風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的核心問題[J]．北方法學(xué)，2010，(3)．

[2]陳偉春．國際法上的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2007，(5)．

[3]唐雙娥．環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)防范原則研究——法律與科學(xué)的對話[M]．北京:高等教育出版社，2004．

[4]?；葜A(yù)防原則之研究——國際環(huán)境法處理欠缺科學(xué)證據(jù)之環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)議題之努力與爭議[J]．臺(tái)大法學(xué)論叢，2005，(3)．

[5]邊永民．論預(yù)先防范原則在國際環(huán)境法中的地位[J]．河北法學(xué)，2006，(7)．

[6]周忠海．國際法[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

[7]梁西．國際法[M]．武漢:武漢大學(xué)出版社，2000．

[8]Danidl Kazhdan．Precautionary Pulp:Pulp Mills and the Evolving Dispute between International Tribunals over the Reach of the Precautionary Principle．The Regents of the University of California Ecology Law Quarterly，2011(38)．

[9]何鷹．強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的法律地位——司法裁判中的表達(dá)[J]．政法論壇，2010，(2)．

[10]Sonia Boutillon．The Precautionary Principle:Development of an International Standard．Mich．J．Int’l L．，winter， 2002．

[11]高曉露，孫界麗．論風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的適用要件——以國際環(huán)境法為背景[J]．當(dāng)代法學(xué)，2007，(2)．

目前，有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的國際法律地位問題，國際社會(huì)尚未達(dá)成共識(shí)，分歧主要集中在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則是否已形成為一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則。從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際環(huán)境條約中的不同表現(xiàn)形態(tài)來看，現(xiàn)階段關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在國際法上的地位，我們所能得出的結(jié)論是:它已獲得軟法的地位，但尚未成為習(xí)慣國際法。盡管如此，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則已經(jīng)發(fā)展成為世界各國對欠缺科學(xué)確定性的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行決策時(shí)所依據(jù)的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則不僅具有國際標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，更具備一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具備的構(gòu)成要素，即風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、成本效益分析以及科學(xué)研究的繼續(xù)和制度的適時(shí)調(diào)整。

DF969

A

1004－518X(2012)04－0147－06

高曉露(1968—)，女，大連海事大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)榄h(huán)境法;(遼寧大連116026) 周振新(1976—)，男，中國地質(zhì)大學(xué)(武漢)政法學(xué)院講師，主要研究方向?yàn)榄h(huán)境法、法制史。(湖北武漢 430074)

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