我國(guó)獨(dú)立董事制度的反思與重構(gòu)

何 悅，劉云龍

(天津大學(xué)文法學(xué)院，天津300072)

獨(dú)立董事制度濫觴于美國(guó)，后被部分歐洲國(guó)家和日本引入。我國(guó)2005年《公司法》正式確立上市公司實(shí)行獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事的引入，優(yōu)化了我國(guó)上市公司董事會(huì)的構(gòu)成，強(qiáng)化了董事會(huì)內(nèi)部的執(zhí)行監(jiān)督，有效地減輕了內(nèi)部人控制帶來(lái)的問(wèn)題，完善了公司的決策管理機(jī)制。然而，我國(guó)獨(dú)立董事制度尚需要進(jìn)一步完善。在證監(jiān)會(huì)提出強(qiáng)化上市公司治理的今天，有必要反思我國(guó)獨(dú)立董事制度，并為重構(gòu)我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事制度提出設(shè)想。

一、獨(dú)立董事制度的理論基礎(chǔ)

公司治理結(jié)構(gòu)受各國(guó)社會(huì)、文化、政治、法律、產(chǎn)業(yè)組織形態(tài)等背景因素影響，并以“路徑依存”(path dependence)的模式發(fā)展完善［1］。獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生，與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)信息不對(duì)稱理論、委托代理理論、信號(hào)傳遞理論和資源依賴?yán)碚撁懿豢煞帧?/p>

信息不對(duì)稱理論(asymmetric information theory)由美國(guó)3位經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克洛夫(Akerlof，1970)、斯賓塞(Spence，1973)、斯蒂格利茨(Stiglitz，1973)于20世紀(jì)70年代提出。該理論認(rèn)為，信息是決策中必不可少的因素。一般來(lái)說(shuō)，相關(guān)信息越多，決策的準(zhǔn)確性和科學(xué)性越高。由于收集信息需要付出成本，每個(gè)人擁有信息的愿望和強(qiáng)烈程度不一，從而使得各種信息在不同的人群中的分布呈現(xiàn)不均衡，故存在信息不對(duì)稱［2］。了解信息較多的人處于優(yōu)勢(shì)地位，了解信息較少的人處于劣勢(shì)。應(yīng)用到公司治理結(jié)構(gòu)中，就是公司的主要股東、控股股東由于擁有實(shí)際經(jīng)營(yíng)權(quán)而掌握較多公司信息，在公司決策過(guò)程中處于有利地位，而公司中小股東和其他關(guān)聯(lián)人則處于劣勢(shì)，其利益難以得到保障。因而，在分散式股權(quán)結(jié)構(gòu)的英美公司，獨(dú)立董事成為平衡信息差異、保護(hù)中小股東利益的有效制度［3］。

委托代理理論(principal-agent theory)以信息不對(duì)稱理論為基礎(chǔ)。1932年，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家伯利(Berle)和米恩斯(Means)在分析企業(yè)所有者兼為經(jīng)營(yíng)者的做法存在極大弊端后，提出“委托代理理論”，并倡導(dǎo)企業(yè)所有者將所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行分離?，F(xiàn)代意義的“委托代理理論”產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代末70年代初，其創(chuàng)始人包括威爾遜(Wilson，1969)、斯賓塞(Spence，1971)、羅斯(Ross，1973)、莫里斯(Mirrlees，1974)、霍姆斯特姆(Holmstrom，1979)、格羅斯曼(Grossman，1983)等［2］58，這些經(jīng)濟(jì)學(xué)家先后對(duì)企業(yè)內(nèi)部信息不對(duì)稱和激勵(lì)問(wèn)題進(jìn)行了深入研究，并提出和逐步完善了“委托代理理論”。委托代理理論認(rèn)為，委托人和代理人之間存在兩個(gè)“不對(duì)稱”:一是利益的不對(duì)稱;二是信息的不對(duì)稱。委托人為了防止代理人損害自己的利益，客觀上要求對(duì)代理人進(jìn)行監(jiān)督［4］。為此，引入獨(dú)立董事制度，使具有獨(dú)立性的外來(lái)董事更好地對(duì)公司管理層進(jìn)行監(jiān)督，提高公司業(yè)績(jī)。

信號(hào)傳遞理論(signaling theory)認(rèn)為:如果市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是充分而有效的，那么一個(gè)成功的組織通過(guò)向市場(chǎng)傳遞信息，能夠?qū)⒆约号c其他組織區(qū)分開(kāi)來(lái)，從而在市場(chǎng)中建立良好的聲譽(yù)和獲得更多的資源，同時(shí)，組織管理者的能力水平將被市場(chǎng)所認(rèn)可。在同種條件下，其他保持沉默的組織將處于不利地位，并在市場(chǎng)上面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。羅斯(Ross，1979)在對(duì)證券市場(chǎng)信號(hào)顯示的研究中發(fā)現(xiàn)，在一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，出于自利的目的，公司經(jīng)理具有披露相關(guān)信息的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)。因?yàn)閾碛泻孟⒌墓竟芾碚吲缎畔⒛軌蛱岣吖镜氖袌?chǎng)價(jià)值，從而相應(yīng)地提高了自己的報(bào)酬。羅森斯坦和懷亞特(Rosenstein＆ Wyatt，1990)對(duì)1980年至1985年期間部分美國(guó)上市公司董事會(huì)成員變更所帶來(lái)的股市財(cái)富效應(yīng)進(jìn)行了研究并發(fā)現(xiàn)，上市公司公布任命一名外部董事的消息會(huì)伴隨著股東財(cái)富的增加;當(dāng)上市公司追加任命一名外部董事時(shí)，公司股價(jià)平均會(huì)上升0.2% 。而對(duì)內(nèi)部董事的實(shí)證研究卻表明，當(dāng)上市公司任命一名內(nèi)部董事時(shí)，公司股價(jià)既不上升也不下降，不存在股東的財(cái)富效應(yīng)［5］。

資源依賴?yán)碚?resource dependence theory)認(rèn)為，董事會(huì)是公司獲得外部資源以減少外部環(huán)境不確定性的一個(gè)有效組織機(jī)構(gòu)，董事會(huì)的作用就是為公司發(fā)展提供各種信息和資源，并減少環(huán)境對(duì)公司的不確定性。研究發(fā)現(xiàn)，董事會(huì)中具有豐富外部資源的外部董事越多，公司業(yè)績(jī)?cè)胶?公司所處的外部環(huán)境越不穩(wěn)定，董事會(huì)越傾向于引入資源豐富的外部董事;公司聘請(qǐng)的外部董事在其他機(jī)構(gòu)兼任職務(wù)，利于公司借貸、獲得外部信息及建立聯(lián)盟等［4］19。

二、我國(guó)獨(dú)立董事制度現(xiàn)狀

我國(guó)獨(dú)立董事制度的建立經(jīng)歷了一個(gè)漸變的發(fā)展過(guò)程。根據(jù)1997年證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引》①第112條規(guī)定，上市公司可以根據(jù)需要決定是否配備獨(dú)立董事。1999年國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》，要求在海外上市的公司逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度。2001年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》)第1條要求，“上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度”。隨后，2002年《上市公司治理準(zhǔn)則》②、《股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》、《股份制商業(yè)銀行公司治理指引》以及2005年《公司法》等，均明確規(guī)定了獨(dú)立董事制度。如何充分發(fā)揮獨(dú)立董事的職責(zé)，一直是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的一大課題。獨(dú)立董事的個(gè)人能力及廣泛的社會(huì)關(guān)系對(duì)其監(jiān)督效力的發(fā)揮有著直接的決定力和影響力。關(guān)于我國(guó)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀，任樂(lè)、吳小軍認(rèn)為，我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度在獨(dú)立董事的進(jìn)入機(jī)制、提名選舉機(jī)制、薪酬及作用機(jī)制等方面存在問(wèn)題［6］。周倩則認(rèn)為，獨(dú)立董事制度之所以出現(xiàn)諸多問(wèn)題，未能達(dá)到制度設(shè)計(jì)的預(yù)期目的，是由于我國(guó)立法滯后和市場(chǎng)環(huán)境、傳統(tǒng)文化障礙等因素導(dǎo)致［7］。而林深的觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)獨(dú)立董事存在的問(wèn)題主要是:獨(dú)立董事資源缺乏;獨(dú)立董事沒(méi)有足夠的時(shí)間，沒(méi)有充足的精力，能力也有限;獨(dú)立董事報(bào)酬沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，挫傷了獨(dú)立董事工作的積極性和獨(dú)立性;獨(dú)立董事不獨(dú)立［8］。

經(jīng)過(guò)多年努力，我國(guó)獨(dú)立董事制度逐漸完善。截至2011年底，我國(guó)上市公司共計(jì)2 342家，市值21.48萬(wàn)億元，位居全球第三位③。從目前情況來(lái)看，全部上市公司擁有兩名以上獨(dú)立董事，98.34%的上市公司的獨(dú)立董事占全部董事1/3以上;超過(guò)95%的上市公司的獨(dú)立董事人數(shù)至少占專門委員會(huì)1/2;65%的獨(dú)立董事的年齡主要分布在40～60歲;90%的獨(dú)立董事受過(guò)本科以上高等教育。其中，1/3的獨(dú)立董事具有博士學(xué)位④。

然而，我國(guó)獨(dú)立董事制度仍暴露出不少問(wèn)題。據(jù)悉，在2001—2007年期間，獨(dú)立董事因違規(guī)遭處罰共計(jì)86人，受處罰的主要原因依次是:第一，隱瞞或者遺漏重大信息，尤其是與關(guān)聯(lián)方交易、擔(dān)保和抵押相關(guān)的信息;第二，虛假財(cái)務(wù)報(bào)表(與中國(guó)上市公司普遍存在的財(cái)務(wù)造假有關(guān));第三，未及時(shí)披露信息，包括年報(bào)、擔(dān)保、重大事項(xiàng)和重大訴訟等［9］。

三、獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”

獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”問(wèn)題，是所有研究獨(dú)立董事制度的學(xué)者們必然要涉及的一個(gè)主要問(wèn)題。從目前我國(guó)學(xué)者對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性研究成果看，絕大部分學(xué)者認(rèn)為，目前我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事仍缺乏足夠的獨(dú)立性。林怡(2010)認(rèn)為，我國(guó)上市公司獨(dú)立董事之所以“不獨(dú)立”:一是《指導(dǎo)意見(jiàn)》第4條規(guī)定，“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人”;二是中國(guó)社會(huì)實(shí)際上是一個(gè)關(guān)系社會(huì)［10］。蔣友紅、章慶昌(2009)認(rèn)為，獨(dú)立董事獨(dú)立性弱化的原因包括:獨(dú)立董事意識(shí)淡薄、任免機(jī)制和薪酬制度不合理、在多家上市公司兼任［11］。

獨(dú)立董事之所以缺乏足夠的獨(dú)立性，其根本原因在于對(duì)獨(dú)立董事的定位。目前，包括證監(jiān)會(huì)在內(nèi)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)更多地希望獨(dú)立董事起到監(jiān)督上市公司大股東或控股股東的作用。但問(wèn)卷調(diào)查表明，從上市公司的角度看，大部分公司希望獨(dú)立董事主要為上市公司提供專業(yè)支持和技術(shù)支持。比如，上市公司聘請(qǐng)律師擔(dān)任獨(dú)立董事，是希望其在法律實(shí)務(wù)方面提供支持;聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師，是希望其在會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)方面提供支持;聘請(qǐng)大學(xué)教授，是希望其在技術(shù)方面提供幫助，特別是，當(dāng)有些人具有很強(qiáng)的行業(yè)協(xié)會(huì)背景時(shí)，則在公司業(yè)務(wù)拓展方面能夠起到更大的推動(dòng)作用。

獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”具有相對(duì)性。主要體現(xiàn)在以下幾方面。

第一，從獨(dú)立董事制度設(shè)立目標(biāo)看。獨(dú)立董事制度的終極價(jià)值目標(biāo)是在遵循“效率居先和兼顧公平”原則的前提下，改善公司治理結(jié)構(gòu)，降低代理成本。因此，獨(dú)立董事作為“外部人”，不可能與公司的其他董事不相知，至少公司的大股東對(duì)擬擔(dān)任獨(dú)立董事的學(xué)者、律師、會(huì)計(jì)師非常了解并自認(rèn)為可以“共事”。否則，獨(dú)立董事無(wú)法對(duì)公司績(jī)效的促進(jìn)起到正影響作用。實(shí)踐證明，任何一家上市公司都不可能冒昧地邀請(qǐng)一位大股東或控股股東不熟知的學(xué)者、律師或會(huì)計(jì)師擔(dān)任獨(dú)立董事;被邀請(qǐng)者一般也不會(huì)到自己并不了解的上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事。原因很簡(jiǎn)單，無(wú)論獨(dú)立董事從上市公司獲得再多的津貼，都無(wú)法與其以名譽(yù)作為擔(dān)保為上市公司利益的付出保持平衡。

第二，從獨(dú)立董事的選任程序看。根據(jù)我國(guó)《指導(dǎo)意見(jiàn)》第4條關(guān)于獨(dú)立董事的選任程序規(guī)定，獨(dú)立董事是由“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東”提出候選人并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。由于我國(guó)上市公司本身股權(quán)相對(duì)集中，這一規(guī)定極易造成大股東控制公司董事會(huì)，操縱獨(dú)立董事的提名、選舉和任免，決定獨(dú)立董事的薪酬，從而使獨(dú)立董事從選任程序一開(kāi)始就具有了“獨(dú)立”的相對(duì)性和有限性。

第三，從獨(dú)立董事適格標(biāo)準(zhǔn)看?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》不僅在第2條規(guī)定了獨(dú)立董事的適格標(biāo)準(zhǔn)，而且在第3條以反向列舉的方式，具體規(guī)定了因不具有“獨(dú)立性”而不能擔(dān)任獨(dú)立董事的“人員清單”，即:1)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);2)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;3)在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;4)最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前3項(xiàng)所列舉情形的人員;5)為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員;6)公司章程規(guī)定的其他人員;7)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。實(shí)際上，獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”只能做到“相對(duì)”獨(dú)立，不可能做到“絕對(duì)”獨(dú)立?；讵?dú)立董事“獨(dú)立性”的相對(duì)性，應(yīng)從以下兩個(gè)方面完善獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。

首先，納入廣義社會(huì)關(guān)系。前述《指導(dǎo)意見(jiàn)》第3條1)的“主要社會(huì)關(guān)系”，是指擬任職人員的兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等⑤。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上述“社會(huì)關(guān)系”屬于狹義的社會(huì)關(guān)系。廣義的社會(huì)關(guān)系除了包括上述狹義的社會(huì)關(guān)系以外，還包括血緣關(guān)系、情愛(ài)關(guān)系、合作關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、政治法律關(guān)系等［12］。根據(jù)馬克·格蘭諾維特的“弱關(guān)系力量”理論，由于強(qiáng)關(guān)系之間彼此了解，其相似之處頗多以致相互交往不能帶來(lái)有效的新資源和信息;如果在弱關(guān)系間形成某種聯(lián)系，則可以傳遞更為豐富的資源和信息［13］。獨(dú)立董事與公司董事、監(jiān)事及其他高級(jí)管理人員的感情、合作和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，只有處于“弱關(guān)系”時(shí)，獨(dú)立董事的獨(dú)立性才能得以保障。因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)將廣義的社會(huì)關(guān)系納入獨(dú)立董事獨(dú)立性的審查范圍，由證監(jiān)會(huì)依據(jù)具體情形予以認(rèn)定。例如:1)交往的間隔與頻率;2)感情的深度與融洽度;3)理念的共同性;4)利益的互惠性;5)歷史上存在大額交易等⑥。

其次，適當(dāng)延長(zhǎng)冷卻期。依據(jù)前述《指導(dǎo)意見(jiàn)》第3條4)，如果“最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前3項(xiàng)所列舉情形的人員”，不得擔(dān)任上市公司的獨(dú)立董事。上述“最近一年內(nèi)”即為不得擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事的“冷卻期”。與其他域外標(biāo)準(zhǔn)相比，我國(guó)冷卻期的規(guī)定最短⑦。從我國(guó)公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況看，一年的冷卻期，確實(shí)難以從感情和經(jīng)濟(jì)上割裂獨(dú)立董事與其曾任職公司、交易公司之間的聯(lián)系，也就是形成有效的“弱關(guān)系”。故筆者建議，從排除對(duì)獨(dú)立性合理懷疑的角度，對(duì)獨(dú)立董事任職關(guān)系、交易關(guān)系的冷卻期應(yīng)予以適當(dāng)延長(zhǎng)(例如延長(zhǎng)至2年或3年)，對(duì)構(gòu)成大額交易關(guān)系的交易額設(shè)立最低限制(例如為20萬(wàn)元)，避免過(guò)度抑制商事活動(dòng)。

四、獨(dú)立董事的特別職責(zé)

獨(dú)立董事除了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《公司法》、《證券法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《公司章程》等規(guī)定的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一般職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)規(guī)定針對(duì)獨(dú)立董事職責(zé)的特別規(guī)定。

證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委于2002年發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》和證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引(2006年修訂)》均使用“職責(zé)”⑧，而證監(jiān)會(huì)2001年發(fā)布的《指導(dǎo)意見(jiàn)》則同時(shí)使用了“特別職權(quán)”和“職責(zé)”⑨。筆者認(rèn)為，考慮到上述文件中多使用“職責(zé)”，且“職責(zé)”能夠準(zhǔn)確表達(dá)獨(dú)立董事在上市公司董事會(huì)中的特殊地位和作用，建議使用“職責(zé)”，而不使用“職權(quán)”。根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》，獨(dú)立董事的特別職責(zé)分為兩類，即:事先審核職責(zé)和發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)職責(zé)。

1．事先審核職責(zé)

獨(dú)立董事的“事先審核職責(zé)”指上市公司涉及重大事項(xiàng)需要將相關(guān)議案交董事會(huì)審議前，應(yīng)由獨(dú)立董事進(jìn)行獨(dú)立審核;獨(dú)立董事贊同議案的，應(yīng)將議案列入董事會(huì)會(huì)議議程;不贊同的，該議案不能列入董事會(huì)會(huì)議議程。按照《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，獨(dú)立董事的“事先審核職責(zé)”被局限于對(duì)上市公司“重大關(guān)聯(lián)交易”的審核。筆者認(rèn)為，《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)獨(dú)立董事“事先審核職責(zé)”的規(guī)定，不符合目前上市公司的發(fā)展現(xiàn)狀。因?yàn)?，上市公司的“重大事?xiàng)”除了“重大關(guān)聯(lián)交易”以外，還包括諸如重大收購(gòu)、出售資產(chǎn)、置換資產(chǎn)、海外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、聘請(qǐng)公司高級(jí)管理人員等。鑒于獨(dú)立董事在上市公司的特殊地位和作用，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在涉及上述“重大事項(xiàng)”的議案提交董事會(huì)之前，對(duì)議案進(jìn)行審核，并同時(shí)出具相應(yīng)的獨(dú)立意見(jiàn)。此外，獨(dú)立董事在履行“事先審核”職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則:一是獨(dú)立性原則，即獨(dú)立董事的“事先審核”不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響;二是勤勉盡責(zé)原則，即獨(dú)立董事在“事先審核”時(shí)，應(yīng)做到“應(yīng)有的勤勉”，即獨(dú)立董事在事先審查相關(guān)文件時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎地運(yùn)用其掌握的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)擬審核的事項(xiàng)做出謹(jǐn)慎的判斷。

2．發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)職責(zé)

《指導(dǎo)意見(jiàn)》將獨(dú)立董事發(fā)表“獨(dú)立意見(jiàn)”作為獨(dú)立董事的重要職責(zé)，并規(guī)定了獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)的事項(xiàng)范圍。即:1)提名、任免董事;2)聘任或解聘高級(jí)管理人員;3)高級(jí)管理人員的薪酬;4)上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)占凈資產(chǎn)值5%的借款或其他資金往來(lái)，以及公司是否采取有效措施回收欠款;5)獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng);6)公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。從上述獨(dú)立董事“發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)的事項(xiàng)”來(lái)看，獨(dú)立董事是就上市公司的“重大事項(xiàng)”向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)。而現(xiàn)實(shí)中，上市公司的“重大事項(xiàng)”并不局限于上述范圍。當(dāng)然，“獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)”、“公

司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)”，看似是對(duì)“列舉式”的補(bǔ)充，實(shí)際上卻缺乏應(yīng)有的操作性。首先，《指導(dǎo)意見(jiàn)》將是否屬于“可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)”的判斷權(quán)歸于獨(dú)立董事，但實(shí)際操作中，“判斷權(quán)”卻牢牢地掌握在公司的控股股東或內(nèi)部管理層手中。其次，由于上市公司的章程均按照證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》制定，該指引中只有一條(第104條)是針對(duì)獨(dú)立董事的特別條款，而第104條⑩屬于“準(zhǔn)用性”規(guī)范，不屬于“確定性”規(guī)范。由此可見(jiàn)，上市公司不可能在章程中列明獨(dú)立董事出具獨(dú)立意見(jiàn)事項(xiàng)。因此，為確保上市公司決策的合法性、公正性，維護(hù)公司整體利益和中小股東利益，筆者建議，《指導(dǎo)意見(jiàn)》不僅需要擴(kuò)大獨(dú)立董事“事先審核”范圍，而且需要增加、細(xì)化獨(dú)立董事出具獨(dú)立意見(jiàn)的事項(xiàng)范圍。

注釋:

①1997年《上市公司章程指引》已被《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于印發(fā)＜上市公司章程指引(2006年修訂)＞的通知》廢止，《上市公司章程指引》(2006年修訂)于2006年3月16日實(shí)施，《上市公司章程指引》(1997年)同時(shí)廢止?！渡鲜泄菊鲁讨敢?2006年修訂)已被《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于修改上市公司現(xiàn)金分紅若干規(guī)定的決定》(自2008年10月9日起實(shí)施)修訂。

http://tjlx．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．a(chǎn)sp?db__=

②見(jiàn)《上市公司治理準(zhǔn)則》第三章第五節(jié)。

③范珊珊，截至2011年底，中國(guó)上市公司總數(shù)2 342家，市值21.48萬(wàn)億元，位居全球第三位，新浪網(wǎng)，2012-02-15，http://finance．sina．com．cn/roll/20120215/211811385880．

④胡汝銀，上市公司獨(dú)立董事制度完善，網(wǎng)易財(cái)經(jīng)—職業(yè)經(jīng)理人周刊，2010-12-20，http://www．execunet．cn/newsinfo．a(chǎn)sp?id=56116．

⑤《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》第3條。⑥例如，美國(guó)法學(xué)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，直接或間接與公司之間存在金額超過(guò)20萬(wàn)美元交易關(guān)系之人，不得擔(dān)任獨(dú)立董事;美國(guó)密歇根州公司法規(guī)定，與公司之間從事過(guò)10萬(wàn)美元以上交易之人，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。

⑦對(duì)于冷卻期，美國(guó)法學(xué)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)為2年，美國(guó)密歇根州公司法為3年，美國(guó)聯(lián)邦證券管理委員會(huì)標(biāo)準(zhǔn)為5年，英國(guó)倫敦證券交易所標(biāo)準(zhǔn)和臺(tái)灣地區(qū)證券交易所標(biāo)準(zhǔn)干脆規(guī)定其不再擔(dān)任上市公司的獨(dú)立董事。

⑧《上市公司治理準(zhǔn)則》第50條規(guī)定:“獨(dú)立董事應(yīng)按照相關(guān)法律、法規(guī)、公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實(shí)際控制人、以及其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。”《上市公司章程指引(2006年修訂)》第99條規(guī)定:“董事連續(xù)兩次未能親自出席，也不委托其他董事出席董事會(huì)會(huì)議，視為不能履行職責(zé)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)建議股東大會(huì)予以撤換?！?/p>

⑨《指導(dǎo)意見(jiàn)》:一、……獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，……五、……上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事以下特別職權(quán):……六、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)上市公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn):(一)獨(dú)立董事除履行上述職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事項(xiàng)向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn):……七、為了保證獨(dú)立董事有效行使職權(quán)，上市公司應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立董事提供必要的條件?！?/p>

⑩《上市公司章程指引(2006年修訂》第104條規(guī)定:“獨(dú)立董事應(yīng)按照法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

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