職務(wù)性作品的著作權(quán)歸屬暨我國《著作權(quán)法》的修改*

文/周艷敏

職務(wù)性作品是指自然人（包括個(gè)人和集體）為完成其本職工作任務(wù)而創(chuàng)作的作品。現(xiàn)代社會(huì)，“在文化經(jīng)濟(jì)中也顯示出向雇員社會(huì)方向發(fā)展的普遍趨勢”，[1]職務(wù)性創(chuàng)作十分常見。職務(wù)性作品屬于典型的“為他人創(chuàng)作之作品”[2]，其“最顯著的特征在于其創(chuàng)作過程的他主性、目的上的為他性，或者說是非獨(dú)立性”[3]。由此，職務(wù)性作品所涉及的著作權(quán)問題不僅普遍、而且具有獨(dú)特的復(fù)雜性，世界各國均對(duì)其做出盡量周密的制度安排，卻仍存在不少問題和爭議。我國《著作權(quán)法》第11條規(guī)定的以法人或其他組織為作者的作品和第16條規(guī)定的職務(wù)作品均屬于本文在廣義上指稱的職務(wù)性作品，其具體的制度設(shè)計(jì)已多受詬病。國家版權(quán)局于2012年7月公布的《著作權(quán)法》修改草案已經(jīng)對(duì)有關(guān)條款做出修改，但仍有可商榷的余地。本文擬以完善立法為目的，簡要分析我國現(xiàn)行法律存在的問題，并提出修改意見。

一、法人作品與職務(wù)作品分立：獨(dú)特模式與問題之源

我國《著作權(quán)法》第11條第3款所概括的作品類型通常被簡稱為法人作品（更準(zhǔn)確稱呼似應(yīng)是單位作品或機(jī)構(gòu)作品），即“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品”。該款規(guī)定，對(duì)于此類作品，“法人或其他組織視為作者”，從而，其著作權(quán)被法律強(qiáng)制性地賦予給了法人或其他組織，而實(shí)際從事創(chuàng)作活動(dòng)的自然人不享有任何權(quán)利。

與此同時(shí)，按照《著作權(quán)法》第16條，“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品”是職務(wù)作品。職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬分為兩種情形，第一，“著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用”；第二，“作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有”。而無論如何，職務(wù)作品的著作權(quán)不能完全歸單位所有，從事實(shí)際創(chuàng)作的自然人至少要擁有署名權(quán)。

由此，我國《著作權(quán)法》規(guī)定了法人作品與職務(wù)作品兩種不同的作品，并創(chuàng)立了兩個(gè)相互分立的強(qiáng)制性權(quán)利歸屬規(guī)則。而實(shí)踐中普遍存在的問題是，這兩種作品之間并無實(shí)質(zhì)性差別：[4]法人機(jī)構(gòu)本身不會(huì)實(shí)施創(chuàng)作，除了委托創(chuàng)作，任何法人作品都必定由受雇人個(gè)人或集體參與創(chuàng)作，對(duì)于創(chuàng)作參與人即受雇人而言，這些創(chuàng)作都屬于職務(wù)行為。另一方面，就職務(wù)作品而言，既然是“為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的”，同樣也就有資格被視為法人作品。畢竟，“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品”往往也就是“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品”。由此，沖突難以避免。比如，某公司在創(chuàng)作產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖或開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件過程中，管理者必定會(huì)提出設(shè)計(jì)理念、主持策劃，并確定方案，然后由具體的受雇人實(shí)施方案。在完成作品之前，管理層或相關(guān)人可能會(huì)反復(fù)召集會(huì)議、提出修改意見。對(duì)于設(shè)計(jì)成果，該公司必然要承擔(dān)財(cái)、物投入以及相關(guān)的法律責(zé)任。由此，公司會(huì)依據(jù)第11條主張其為法人作品，而實(shí)際創(chuàng)作人則會(huì)以第16條主張自己的權(quán)利。孰是孰非？

之所以產(chǎn)生上述立法矛盾，學(xué)者們將其歸于法律移植過程中的困擾：我國《著作權(quán)法》同時(shí)借鑒了兩大法系原本互不相容的兩種規(guī)則——法人作品規(guī)則來自英美法，而職務(wù)作品規(guī)則來自大陸法。[5]而在事實(shí)上，在國際著作權(quán)立法實(shí)踐中，雖然兩大法系的理念沖突不斷發(fā)生，但很多立法已經(jīng)進(jìn)行了比較成功的調(diào)和。

英美法系立法在承認(rèn)法人作者、法人作品的同時(shí)，規(guī)定了自愿性、選擇性條款，即雇傭關(guān)系雙方可以約定著作權(quán)的歸屬，而不是像我國《著作權(quán)法》第11條和第16條那樣，將職務(wù)性一分為二并強(qiáng)制性地對(duì)其權(quán)利歸屬做出矛盾性設(shè)計(jì)。例如，美國《著作權(quán)法》第201條 (b)規(guī)定，對(duì)于雇傭作品，雇主被認(rèn)作雇傭作品的作者，享有作品的所有著作權(quán)（就此而言，其似乎相當(dāng)于我國《著作權(quán)法》上的法人作品）；但當(dāng)事人可以書面形式明確約定，以雇員為作者。英國《著作權(quán)法》第11條規(guī)定相同。英美法系這一模式的主要特征是：雇主是默示的作者，雇主利益因此占據(jù)了優(yōu)先地位；但法律尊重當(dāng)事人的契約自由。這種模式的法理基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思自治原則、功利主義與目的論原則。日本雖被歸于大陸法傳統(tǒng)，但在這一問題上選擇了英美法的做法。

法國、德國等嚴(yán)格遵守作者權(quán)傳統(tǒng)，不承認(rèn)非自然人作者，且契約自由不能突破這一原則。如法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》L.111-1規(guī)定，智力作品之作者所簽訂的雇傭或服務(wù)合同，不影響他作為作者的地位和依法享有的所有權(quán)利。但是，雇主通?？梢砸蚍梢?guī)定或當(dāng)事人約定取得著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；而不允許著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的德國《著作權(quán)法》允許雇主通過契約獲得作品的使用權(quán)。

可以說，通過不同的規(guī)則設(shè)計(jì)，各國立法都盡力避免了職務(wù)性作品權(quán)利歸屬上的沖突，這是值得我國《著作權(quán)法》加以借鑒的。

二、軟件作品與普通作品：背離與混亂

按照一般原則，作為《著作權(quán)法》授權(quán)下的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡稱《軟件條例》），它應(yīng)該在遵守《著作權(quán)法》的前提下做出具體的、但不違背上位法即《著作權(quán)法》的規(guī)定。而在事實(shí)上，綜觀《軟件條例》有關(guān)職務(wù)性軟件權(quán)利歸屬的規(guī)定，人們難免會(huì)感到，《軟件條例》與《著作權(quán)法》之間既缺乏必要的關(guān)聯(lián)性、卻又不乏矛盾和沖突。

1.法人或其他組織取得了與自然人完全平等的作者地位

我國《著作權(quán)法》第11條所表達(dá)的作者邏輯是，著作權(quán)屬于作者，作者是創(chuàng)作作品的公民，而法人或者其他組織原則上不是作者，只能被“視為作者”。套用這種一般性條款，《軟件條例》第9條規(guī)定，“軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者”；但在另一方面，該條例并未繼續(xù)規(guī)定軟件開發(fā)者是開發(fā)軟件的公民，甚至走得更遠(yuǎn)，直接表達(dá)了與《著作權(quán)法》大異其趣的作者規(guī)則與權(quán)利歸屬規(guī)則，顯示出對(duì)《著作權(quán)法》的超越。按照《軟件條例》第3條，軟件開發(fā)者首先“是指實(shí)際組織開發(fā)、直接進(jìn)行開發(fā)，并對(duì)開發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織”，然后才可能是 “依靠自己具有的條件獨(dú)立完成軟件開發(fā)，并對(duì)軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人”，“軟件著作權(quán)人，是指……對(duì)軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織”。很明顯，《著作權(quán)法》第11條所表達(dá)的“視為作者”的假定性原則被軟件條例所超越、規(guī)避，法人或其他組織獲得了與自然人完全平等或等同的著作權(quán)法律地位。這種規(guī)定固然能體現(xiàn)軟件開發(fā)實(shí)踐及其著作權(quán)歸屬的獨(dú)特性，但是否合乎基本的立法原則、是否合乎我國《著作權(quán)法》的基本原則，卻值得進(jìn)一步討論。

2.職務(wù)性軟件著作權(quán)歸屬規(guī)則的適用混亂

職務(wù)性軟件著作權(quán)歸屬的規(guī)定也體現(xiàn)了《軟件條例》對(duì)《著作權(quán)法》的超越，因?yàn)樗耆珤仐壛朔ㄈ俗髌放c職務(wù)作品兩類作品分離、并列，并繼續(xù)強(qiáng)化了它對(duì)創(chuàng)作人原則的背離?！盾浖l例》第13條規(guī)定：

自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權(quán)由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對(duì)開發(fā)軟件的自然人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)：

（一）針對(duì)本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件；

（二）開發(fā)的軟件是從事本職工作活動(dòng)所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果；

（三）主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設(shè)備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術(shù)條件的開發(fā)并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件。

對(duì)于該條規(guī)定，并參照《軟件條例》所有涉及職務(wù)性軟件的規(guī)定，我們可以承認(rèn)《軟件條例》并未排除《著作權(quán)法》第11條、第16條在軟件領(lǐng)域的適用，承認(rèn)法人軟件、職務(wù)軟件的法律地位。但是，作為特例，《軟件條例》第13條規(guī)定的軟件屬于法人作品還是職務(wù)作品？

依照《軟件條例》第13條表述，所謂“自然人在……任職期間所開發(fā)的軟件”顯然不屬于《著作權(quán)法》條款中的法人作品或職務(wù)作品。因?yàn)椋@種軟件雖是在“任職期間所開發(fā)”，但是，（1）其開發(fā)并非由任職單位主持、不代表單位意志，故不能按照《著作權(quán)法》第11條被歸于法人作品（雖然第三種情形的軟件由單位承擔(dān)責(zé)任）；（2）其開發(fā)不是“為完成法人或者其他組織工作任務(wù)”，且其著作權(quán)被完全歸單位享有，因而也不屬于《著作權(quán)法》第16條規(guī)定的職務(wù)作品。

并且，如果《著作權(quán)法》第16條可適用于軟件領(lǐng)域（依照法理，理當(dāng)如此），《軟件條例》第13條的適用必將造成其與《著作權(quán)法》第16條的沖突，并可凸顯《軟件條例》規(guī)定的不合理性。按照《著作權(quán)法》第16條，即使對(duì)于以“完成……工作任務(wù)”為目的而創(chuàng)作的作品（含軟件），自然人作者至少可享有署名權(quán)，而對(duì)于非以完成工作任務(wù)為目的的軟件，自然人作者卻無法享受到任何權(quán)利。兩相對(duì)比，顯然有失公平。

同時(shí)，《軟件條例》第13條縮減了《著作權(quán)法》第11條第3款規(guī)定的法人作品三要件，其結(jié)果是，既非由任職單位主持、也不代表單位意志的軟件如果一切權(quán)利歸單位所有，法人作品三要件也就形同虛設(shè)。由此，《軟件條例》的這種規(guī)定難免有違反《著作權(quán)法》之嫌疑。

綜上述，我們甚至可以推論：《軟件條例》有關(guān)職務(wù)性軟件的規(guī)定已經(jīng)基本拋棄了作為其依據(jù)的《著作權(quán)法》。而這種做法同時(shí)違背了《著作權(quán)法》的原則和立法的原則。

三、《著作權(quán)法》修改建議

鑒于上述，為完善職務(wù)性作品著作權(quán)制度，我國《著作權(quán)法》應(yīng)該做出必要的修改。本文提出如下建議。

1.取消現(xiàn)行法第11條第3款有關(guān)法人作品的規(guī)定；同時(shí)，有關(guān)保護(hù)法人作品的立法旨意應(yīng)通過修改第16條得到體現(xiàn)

國家版權(quán)局于2012年7月公布的《著作權(quán)法》修改草案第二稿對(duì)該款提出兩點(diǎn)修改。第一，法人作品可以是法人或者其他組織“主持或投資”的作品，擴(kuò)大了法人作品的認(rèn)定范圍；第二，法人作品的構(gòu)成增加了一項(xiàng)限定條件，即“以法人、其他組織或者其代表人名義發(fā)表”，但該限定與另一規(guī)定重復(fù)：“如無相反證明，在作品上署名的自然人、法人或者其他組織推定為作者”。并且，這兩點(diǎn)修改都不足以消除法人作品制度存在的問題。尤其是，按照國家版權(quán)局修改草案第二稿第18條的規(guī)定，“職工為完成工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品為職務(wù)作品，其著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定”，其與第11條的法人作品條款之沖突，更顯突出。

2.修改現(xiàn)行法第16條，使之全面包含現(xiàn)行法的法人作品和職務(wù)作品，成為廣義性的職務(wù)作品權(quán)利歸屬條款；職務(wù)性作品的權(quán)利歸屬應(yīng)在充分貫徹創(chuàng)作人原則的前提下，體現(xiàn)契約自由、創(chuàng)作目的原則、特殊作品特殊規(guī)定的原則。

現(xiàn)行法第11條修改之后，創(chuàng)作人原則將成為其核心，即“著作權(quán)屬于作者”“創(chuàng)作作品的公民是作者”；同時(shí)，該條可以增加規(guī)定“本法另有規(guī)定的除外”。

國家版權(quán)局修改草案第二稿已經(jīng)對(duì)現(xiàn)行法第16條提出修改，增加了契約優(yōu)先規(guī)則，并刪除了繁瑣而難以操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但仍需做進(jìn)一步完善。結(jié)合該修改草案稿第18條，本文認(rèn)為，現(xiàn)行法第16條修改后至少應(yīng)該包括如下內(nèi)容：

（1）“自然人為完成工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品為職務(wù)作品，其著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人沒有約定或者約定不明的，職務(wù)作品的著作權(quán)由參與創(chuàng)作的自然人享有。著作權(quán)由創(chuàng)作者享有的，雇傭者可以在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)自由使用該作品?！薄鳛槁殑?wù)性作品的一般原則，首先應(yīng)遵守契約自由；在當(dāng)事人沒有約定的情況下，回歸創(chuàng)作人原則。而在實(shí)踐中，主持或資助創(chuàng)作的雇傭者通常會(huì)根據(jù)其業(yè)務(wù)需要，以在先契約的方式獲得職務(wù)作品的著作權(quán)。

（2）“自然人為完成工作任務(wù)所創(chuàng)作、開發(fā)完成的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫、公司或其他機(jī)構(gòu)的商業(yè)標(biāo)識(shí)，以及其他由雇傭者主持或投資的集體性作品，著作權(quán)由雇傭者享有?！边@樣規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)行法第11條第3款的立法旨意，同時(shí)，在規(guī)模性產(chǎn)業(yè)創(chuàng)作環(huán)境下，特殊類型的作品應(yīng)該適用特殊的規(guī)則。并且，法律應(yīng)該對(duì)這類作品做封閉式列舉，而不應(yīng)該像現(xiàn)行法第11條第3款那樣，只做原則性規(guī)定。在法理上，此處所列作品往往要仰賴雇傭者、尤其是法人的主持和資助，并投入規(guī)模性商業(yè)使用，需要集體創(chuàng)作，而較少自然人的個(gè)性投入。因而，由雇傭者享有其著作權(quán)有助于此類作品的創(chuàng)作，并有助于充分實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作價(jià)值，同時(shí)不會(huì)對(duì)創(chuàng)作者的精神因素構(gòu)成損害。另外，電影/視聽作品的權(quán)利歸屬也體現(xiàn)了相同的原則。

（3）“受聘于報(bào)刊社或者通訊社的記者為完成報(bào)道任務(wù)創(chuàng)作的作品，為履行職務(wù)而創(chuàng)作的文學(xué)、戲劇、音樂、繪畫、雕塑、攝影、舞蹈作品，其著作權(quán)歸雇傭者享有；參與創(chuàng)作的自然人享有署名權(quán)，并可以在作品發(fā)表兩年后以不與雇傭者相沖突的方式使用作品?！边@些所列作品的特征在于，其創(chuàng)作需要較多的作者個(gè)性投入，有強(qiáng)制保護(hù)其精神權(quán)利的必要。而為避免雇傭者借其強(qiáng)勢地位，以契約方式占有作品的全部著作權(quán)，法律有必要做出此種強(qiáng)制性規(guī)定。

另外，本文建議《著作權(quán)法》盡量不再使用單位、職工等術(shù)語，而應(yīng)代之以雇傭者、受雇人。

注釋：

[1][德]M·雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民譯.北京：法律出版社，2005: 407

[2]該術(shù)語見我國澳門地區(qū)《著作權(quán)及有關(guān)權(quán)之制度》第12條

[3]周艷敏.“為他人創(chuàng)作之作品”的著作權(quán)歸屬探析——對(duì)我國著作權(quán)法相關(guān)條目修改的建議[J].出版發(fā)行研究，2011，（7）

[4]法人作品的產(chǎn)生可能包括兩種情形，即由受雇人創(chuàng)作的和受托人創(chuàng)作的作品，本文固然僅討論受雇人創(chuàng)作的職務(wù)性作品，但其中的法理卻基本可以適用于委托作品

[5]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年第2版：173