從“復(fù)制”到“傳播”：著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)審視

文/李 楊

一、復(fù)制權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)地位消減

長期以來，著作財產(chǎn)權(quán)主要是權(quán)利人為了商業(yè)目的、控制作品復(fù)制行為所享有的權(quán)利。在傳統(tǒng)印刷技術(shù)的歷史背景下，公開再現(xiàn)作品以有形復(fù)制件的發(fā)行方式為主，故復(fù)制不僅是著作財產(chǎn)權(quán)控制的直接使用方式，同時也是實施其他公開再現(xiàn)活動的重要前提?！皬?fù)制”與“發(fā)行”存在著必然的因果聯(lián)系，集中復(fù)制是作品利用方式——發(fā)行的必要前置過程，控制復(fù)制在很大程度上就等于控制住了后續(xù)的公開利用活動。從這個意義上講，復(fù)制權(quán)成為著作財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利，是由傳統(tǒng)印刷技術(shù)限制下的特定歷史條件所決定的。

隨著傳播技術(shù)的迅猛發(fā)展，復(fù)制權(quán)正逐漸失去著作財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性地位和優(yōu)勢。相反，著作財產(chǎn)權(quán)對復(fù)制行為的集中控制還加劇了著作權(quán)法面臨的危機：首先，不斷發(fā)展的家庭復(fù)制技術(shù)改變了復(fù)制在印刷技術(shù)時期的單純商業(yè)屬性，復(fù)制品的發(fā)行已不再是復(fù)制的唯一目的。傳播技術(shù)的不斷進步，催生了直接傳播作品的多元利用方式，它們往往不以復(fù)制為前提或不依賴于復(fù)制。其次，復(fù)制行為難以像以前那樣，作為判定侵權(quán)的合理依據(jù)。隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，復(fù)制行為不再以傳播作品作為必然目的，復(fù)制作為侵權(quán)預(yù)兆的功能極大地降低。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人利用作品的收益機會并非必然與復(fù)制數(shù)量相聯(lián)系，查明、計量復(fù)制件對于確定著作財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為不再像印刷時代那樣，可以作為判定侵權(quán)發(fā)生的合理依據(jù)。再者，堅持著作財產(chǎn)權(quán)以復(fù)制權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，將面臨自身難以克服的體系障礙。從著作權(quán)法文本來看，各國立法一方面賦予著作權(quán)人控制他人復(fù)制作品的支配性權(quán)能，另一方面卻又通過權(quán)利限制設(shè)計列舉諸多雜亂繁瑣的但書情形。既然復(fù)制權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利，那么作為一項支配性權(quán)能，著作權(quán)法何以又列舉出如此種類繁雜的限制性規(guī)定？合理使用是對權(quán)利的可容忍性背離，如果它已然變得“怪異、具有偶然性”的話，那么我們可以說問題不是出在合理使用本身，而是對權(quán)利體系的宏觀設(shè)計出現(xiàn)了偏差。[1]正因為復(fù)制權(quán)基礎(chǔ)在確立行為模式方面缺乏必要的可預(yù)見性，人們喪失了對著作財產(chǎn)權(quán)的基本認(rèn)知和理解，更誘發(fā)了公眾的逆反心理。最后，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下集中控制復(fù)制將動搖著作權(quán)法旨在推動文化繁榮和知識進步的社會價值最大化目的。復(fù)制權(quán)能夠在印刷技術(shù)時期成為著作財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利，是以不妨礙公眾對作品的正常使用為前提的。在傳統(tǒng)技術(shù)條件下，復(fù)制品一經(jīng)發(fā)行在市場流通之后，著作權(quán)人就無權(quán)再控制這些復(fù)制品。這在客觀上可以實現(xiàn)權(quán)利人與使用者之間的利益公平分配，同時又實現(xiàn)推動作品“公共效用”發(fā)揮的社會價值目的。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，復(fù)制成為人們接觸、使用作品不可或缺的技術(shù)附帶過程和必要步驟，堅持將復(fù)制權(quán)作為著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)延伸至數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境當(dāng)中，將使侵權(quán)主體的角色轉(zhuǎn)移到獲取信息的廣大使用者身上，這就好比著作權(quán)人有權(quán)在讀者翻閱書籍時，每翻一頁就收一次費，會擾亂著作權(quán)利益平衡。

二、著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)構(gòu)想——“傳播”的內(nèi)涵

就著作財產(chǎn)權(quán)而言，控制復(fù)制僅為實現(xiàn)目的的手段而非目的本身，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)手段不能很好地達到目的時，就需要從目的出發(fā)重新考慮手段問題。作為鼓勵作品創(chuàng)作和投資的必要激勵機制之一，著作財產(chǎn)權(quán)通過約束他人某些使用作品的行為來實現(xiàn)著作權(quán)人的利益回報。同時，著作財產(chǎn)權(quán)可以支配或限制的這些使用行為，應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)人實現(xiàn)利益回報的主要利用方式。筆者認(rèn)為，“傳播”是著作權(quán)人實現(xiàn)利益回報的主要利用方式。換言之，著作財產(chǎn)權(quán)體系的權(quán)利基礎(chǔ)是控制作品“傳播”所享有的權(quán)利。

在漢語中，“傳播”是一個聯(lián)合結(jié)構(gòu)的詞，意指一種“廣泛散布”的動態(tài)行為或活動。在傳播學(xué)中，“傳播”（communication）強調(diào)社會信息的傳播和社會信息系統(tǒng)的運行，是“人與人之間、人與社會之間，通過有意義的符號進行信息傳遞、信息接受或信息反饋活動的總稱”。在《著作權(quán)法》中，僅以“再現(xiàn)”來表達傳播權(quán)的“傳播”內(nèi)涵是不確切的。“再現(xiàn)”既是“傳播”的表征，同時也是“復(fù)制”的特性。僅以“再現(xiàn)”作為著作權(quán)人控制他人使用行為的權(quán)利基礎(chǔ)，將和復(fù)制權(quán)中心主義一樣，致使著作財產(chǎn)權(quán)的支配觸角過度延伸至現(xiàn)實生活的正常使用方式當(dāng)中。著作權(quán)法意義上的“傳播”應(yīng)指涉對作品的“公開再現(xiàn)”，即傳播權(quán)是著作權(quán)人通過控制作品的“公開再現(xiàn)”所享有的利益。就“公開再現(xiàn)”而言，“再現(xiàn)”指作品作為一種表達形式的內(nèi)容展現(xiàn)，不以固定于有形載體為限，既包括作品固定于有形載體的重復(fù)性展現(xiàn)，也包括作品未固定于有形載體的直接展現(xiàn)，如表演、廣播及其他傳播行為?！肮_”再現(xiàn)可以理解成“向公眾”再現(xiàn)，受眾可以是不特定之一人，也可以是多數(shù)人，對象都指向“不特定人”?！肮_”再現(xiàn)并非就等于向多人再現(xiàn)，公開放映未經(jīng)授權(quán)的電影作品，即便只有不特定之一人在欣賞，也構(gòu)成“公開或向公眾再現(xiàn)”。此外，從傳播權(quán)控制作品“公開再現(xiàn)”所實現(xiàn)利益的角度來理解，則傳播權(quán)的“傳播”更側(cè)重于施動者的行為影響，即作品提供者的行為效果。從這個意義上講，傳播權(quán)的“傳播”不同于傳播學(xué)的“傳播”，傳播權(quán)控制作品“公開再現(xiàn)”的利益指向公眾提供作品而產(chǎn)生的利益。

為便于理解，突出“傳播”在漢語中的習(xí)慣用法，傳播權(quán)的“傳播”應(yīng)側(cè)重于“公開/向公眾”再現(xiàn)，英文表述成“dissemination”更為恰當(dāng)。這有別于傳播學(xué)的“傳播”內(nèi)涵——傳播學(xué)的“傳播”既可以是施動者和特定或不特定的個體受眾之間的“單元”再現(xiàn)，也可以指涉施動者面向多數(shù)人之受眾的“公開”再現(xiàn)。同時，本文指涉的“傳播權(quán)”也不同于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”（right of communication to the public）。“向公眾傳播權(quán)”中的“傳播”涵蓋有線或無線、交互式或非交互式的各類網(wǎng)絡(luò)（包括廣播網(wǎng)、電視網(wǎng)、電話網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)等）傳輸方式，不包括現(xiàn)場表演及展覽等，故比“傳播權(quán)”涵括的利用方式要少。另外，“向公眾傳播權(quán)”之“傳播”（communication）類同于傳播學(xué)意義上的“傳播”，并無適用“公開/向公眾”的限定語境，這解釋了“向公眾傳播權(quán)”何以添設(shè)“向公眾”（to the public）一詞。著作財產(chǎn)權(quán)的類似情況并不少見，僅以表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來說明問題。雖然表演有私人表演和公開表演之分，但表演權(quán)乃“公開表演”作品所享有的權(quán)利，故表演權(quán)的“表演”內(nèi)涵實指“公開表演”。又如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)定義，我們知道這里的“傳播”是指“公開或向公眾傳輸”。嚴(yán)格意義上，表演權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)被稱為“公開表演權(quán)”、“信息網(wǎng)絡(luò)公開傳輸權(quán)”才更合理。但這樣表述不僅繁瑣，也不利于特定稱謂在漢語中的習(xí)慣性理解。所以，基于“傳播”在漢語中的慣常語境，用“傳播”來指稱“公開或向公眾再現(xiàn)”，在語義上也是成立的。

三、著作財產(chǎn)權(quán)的傳播權(quán)基礎(chǔ)闡釋

下面就以我國《著作權(quán)法》為參照，逐一闡釋著作財產(chǎn)權(quán)的“傳播權(quán)”本質(zhì)。

首先，就復(fù)制權(quán)而言。權(quán)能所規(guī)制的行為雖是傳播的前期準(zhǔn)備行為，但復(fù)制權(quán)的最終目的旨在控制他人對作品的后續(xù)“公開再現(xiàn)”活動。傳統(tǒng)觀念中，“復(fù)制”僅指將作品固定于有形載體上的“再現(xiàn)”行為，如印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等。這種意義上的復(fù)制權(quán)通過控制將作品固定于有形載體的“再現(xiàn)”方式來實現(xiàn)對后續(xù)發(fā)行的控制，從而避免與權(quán)利人的作品發(fā)行市場構(gòu)成利益競爭。可見，由于復(fù)制在傳統(tǒng)印刷時期是傳播發(fā)生的主要乃至唯一渠道，控制復(fù)制就等于控制住了發(fā)行，復(fù)制權(quán)替代了發(fā)行權(quán)的功能。著作權(quán)草創(chuàng)時期的“復(fù)制權(quán)”僅指涉基于“印刷”、“重印”等傳統(tǒng)商業(yè)性利用手段所享有的權(quán)利，并非普遍意義上的“復(fù)制專有權(quán)”?！皬?fù)制”（copy）一詞最早在1870年美國著作權(quán)法中出現(xiàn)的時候，指涉的對象僅限于美術(shù)作品。直到1909年，普遍意義上的復(fù)制權(quán)才被美國著作權(quán)法正式確立為著作財產(chǎn)權(quán)的一項專有權(quán)能。值得反思的是，復(fù)制權(quán)（right of reproduction）作為《伯爾尼公約》文本的一項基本權(quán)能，直到1967年斯德哥爾摩修訂會議上才被確立下來，這進一步印證了復(fù)制權(quán)的基礎(chǔ)性地位存在一定的歷史偶然因素。事實上，復(fù)制權(quán)應(yīng)被視為一種“預(yù)示權(quán)”（predicate right），即復(fù)制權(quán)因具備判定后續(xù)侵權(quán)發(fā)生的預(yù)兆功能才得以存在。[2]換言之，復(fù)制權(quán)的預(yù)設(shè)前提是：一個人在未制作作品有形復(fù)制件的前提下，難以實施后續(xù)的傳播侵權(quán)行為。這一思路從法國對“復(fù)制”的定義也可見端倪。根據(jù)《法國知識產(chǎn)權(quán)法典（法律部分）》L.122-3條規(guī)定：“復(fù)制是指以一切方式將作品固定在物質(zhì)上以便間接向公眾傳播?！痹诜▏⒎ㄕ呖磥?，“復(fù)制權(quán)”本身就融入了“發(fā)行權(quán)”，“復(fù)制”的目的就是為了后續(xù)間接的“傳播”，即真正影響到著作權(quán)人利益的是復(fù)制發(fā)生以后的后續(xù)傳播行為，這也解釋了法國何以沒有設(shè)立單獨的“發(fā)行權(quán)”。除存在發(fā)行權(quán)傳統(tǒng)的美國以外，不少國家并未設(shè)立普遍意義上的發(fā)行權(quán)，如《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》《日本著作權(quán)法》等?！恫疇柲峁s》、TRIPS協(xié)定（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議（草案）》）也未規(guī)定專門的發(fā)行權(quán)。直到1996年，《互聯(lián)網(wǎng)條約》文本中才明確規(guī)定了發(fā)行權(quán)。傳統(tǒng)意義上，發(fā)行與復(fù)制通常結(jié)合在一起，復(fù)制的目的是發(fā)行，發(fā)行是復(fù)制的必然結(jié)果，故人們把“復(fù)制”和“發(fā)行”統(tǒng)稱為“出版”。可見，復(fù)制權(quán)本身作為一種控制“傳播”前置階段的預(yù)示權(quán)才得以存在。當(dāng)“復(fù)制”在數(shù)字環(huán)境下漸漸脫離“發(fā)行”，發(fā)行權(quán)又作為著作財產(chǎn)權(quán)的一項專有權(quán)能“自立門戶”時，復(fù)制權(quán)的獨立價值和存在意義就值得我們重新審視。

其次看各類演繹權(quán)。一般意義上的演繹權(quán)包括翻譯權(quán)、改編權(quán)、注釋權(quán)，等等。就演繹權(quán)而言，其設(shè)立目的和復(fù)制權(quán)一樣，都是旨在實現(xiàn)后續(xù)傳播控制的“預(yù)示權(quán)”。其本意并非是為了控制演繹行為本身，而在于控制他人將作品演繹后，對原作品涵攝之“表達實質(zhì)”[3]的傳播行為。一個人對他人作品進行演繹性使用，如翻譯、改編、注釋等，只要沒有實施“公開再現(xiàn)”的傳播行為，無論如何都不會直接損害著作權(quán)人的財產(chǎn)利益。由于個人演繹使用限定在非公開范圍內(nèi)，并未對原作品涵攝的“表達實質(zhì)”進行傳播，故演繹權(quán)不應(yīng)控制未與著作權(quán)人形成利益競爭關(guān)系的個人演繹使用。通常情況下，當(dāng)一個人請求著作權(quán)人許可行使演繹權(quán)時，其隱含的權(quán)利內(nèi)容既包括對作品的演繹，也包括對作品“表達實質(zhì)”的后續(xù)傳播。演繹權(quán)的最大特征是通過控制對派生作品的復(fù)制和傳播，來實現(xiàn)對原作品“表達實質(zhì)”的傳播控制，而主要不是用來控制派生性創(chuàng)作的演繹行為。就比較特殊的攝制權(quán)而言，《著作權(quán)法》中的定義是“以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利”。然而，攝制權(quán)的目的并非旨在控制以任何形式將影視作品固定在載體上的行為，而主要是為了控制攝制者經(jīng)載體固定后，對原作品“表達實質(zhì)”實施的傳播行為，這樣才能有效防止與著作權(quán)人的作品傳播利益之間形成競爭關(guān)系?？梢?，攝制可以理解成改編方式的一種，即攝制是以特殊的方式改變作品的形式、創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品，如將文字、戲劇作品等改編成電影及其他視聽作品等。是故，攝制權(quán)可以劃入演繹權(quán)范疇，作為針對特殊作品類型的“傳播”預(yù)示權(quán)。與著作財產(chǎn)權(quán)的其他預(yù)示權(quán)一樣，匯編權(quán)旨在控制匯編后的原作品或作品片段的“公開再現(xiàn)”。如果使用者匯編作品后批量制作有形復(fù)制件，該行為無疑屬于對原作品或作品片段的傳統(tǒng)復(fù)制范疇，著作權(quán)人完全可以通過復(fù)制權(quán)或發(fā)行權(quán)來控制；如果匯編者匯編作品后未實施批量復(fù)制，轉(zhuǎn)而將包含原作品或作品片段的匯編作品以固定于有形載體以外的直接傳播方式進行“公開再現(xiàn)”，則著作權(quán)人完全可以通過除發(fā)行權(quán)之外的其他傳播權(quán)（如廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等）來控制?？梢?，匯編權(quán)的權(quán)能效果完全可以被復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及其他傳播權(quán)替代，匯編權(quán)作為著作財產(chǎn)權(quán)體系的一項專有權(quán)能，并無單獨設(shè)立的必要。

再看各類具體的“傳播權(quán)”。就著作財產(chǎn)權(quán)而言，發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都旨在通過控制“公開再現(xiàn)”作品的各類傳播方式來實現(xiàn)著作權(quán)人的財產(chǎn)利益。這種意義上的傳播權(quán)具體可以分為兩大類：一類是通過控制作品載體（有形復(fù)制件）所有權(quán)轉(zhuǎn)移或占有轉(zhuǎn)移之“公開再現(xiàn)”方式所享有的權(quán)利，包括發(fā)行權(quán)、出租權(quán)。比如發(fā)行權(quán)，即通過控制作品載體所有權(quán)的首次轉(zhuǎn)移（包括銷售、贈與、互易等方式），以實現(xiàn)著作權(quán)人對作品的“公開再現(xiàn)”利益。再如出租權(quán)，理論上與發(fā)行權(quán)之首次銷售原則相沖突，但基于特殊類型的作品（如影視作品、計算機軟件等）考量，立法才在著作財產(chǎn)權(quán)中設(shè)置這一專有權(quán)能。出租權(quán)旨在通過控制作品載體之占有轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)著作權(quán)人對作品的“公開再現(xiàn)”利益，實際上是對作品載體之所有權(quán)轉(zhuǎn)移（發(fā)行）之后的二次獲利性傳播的控制。另一類是不以轉(zhuǎn)移作品有形載體的所有權(quán)或占有的方式直接“公開再現(xiàn)”作品所享有的權(quán)利，主要包括展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、播放權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)直接“公開再現(xiàn)”作品的手段和方式不同，可以將這類傳播權(quán)又細分為現(xiàn)場展示類傳播權(quán)和傳輸類傳播權(quán)。按照這種劃分標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)場展示類傳播權(quán)是指通過公開的作品直接展示，基于受眾感觀（如視覺、聽覺等）來直接體驗作品內(nèi)容而享有的權(quán)利，包括展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)等。就傳輸類傳播權(quán)而言，其含義類同于WCT規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”，涵蓋了交互式和非交互式的各類傳輸方式。換言之，傳輸類傳播權(quán)是指以任何有線或無線方式“公開再現(xiàn)”作品的權(quán)利，包括廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?？梢?，發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，都是通過對作品“公開再現(xiàn)”的直接控制來實現(xiàn)著作權(quán)人的財產(chǎn)利益。

綜上所述，著作權(quán)人的利益實現(xiàn)都與“傳播”存在著必然聯(lián)系，著作財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利是傳播權(quán)。立法應(yīng)明確著作財產(chǎn)權(quán)以保護傳播利益為權(quán)利基礎(chǔ)，故復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)的定義有必要重新設(shè)計，應(yīng)明確二者旨在保護傳播利益的本質(zhì)目的。以傳播權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，實現(xiàn)著作財產(chǎn)權(quán)體系簡化后的“大傳播權(quán)”設(shè)計，既能較清晰、合理地劃定著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界，又能明確著作權(quán)人通過控制何種使用行為來實現(xiàn)財產(chǎn)利益。這不僅有助于消弭公眾因誤解著作財產(chǎn)權(quán)而造成的逆反心理，同時還對社會公眾逐漸認(rèn)同、接受和遵守著作權(quán)法起到積極的引導(dǎo)作用。

[1]Sara Stadler.Copyright as Trade Regulation[J].U.Pa.L.Rev., 2007，(155): 908

[2]L.Ray Patterson.Understanding Fair Use[J].SPG Law & Contrmp.Probs., 1992，(55): 262

[3]盧海君.表達的實質(zhì)與表達的形式——對著作財產(chǎn)權(quán)客體的重新解讀[J].知識產(chǎn)權(quán), 2010，(4)