法律修辭在中國興起的背景及其在司法審判中的作用

侯學勇 楊 穎

(1.吉林大學法學博士后流動站，吉林 長春 130012；2.國家法官學院，北京 101100)

法律修辭在中國興起的背景及其在司法審判中的作用

侯學勇1楊 穎2

(1.吉林大學法學博士后流動站，吉林 長春 130012；2.國家法官學院，北京 101100)

中國的社會轉型使我們處于一個高度不確定的風險環(huán)境中，這為以不確定性因素為邏輯起點的法律修辭研究提供了豐富的現(xiàn)實土壤。但法律修辭學在中國學界被熱捧的理論基礎，并不像它在西方社會復興時那樣堅實。當前中國社會并沒有經(jīng)歷法律形式主義極度發(fā)達的嚴格法治時代，沒有形成嚴格守法的習慣，缺乏遇事遵守規(guī)則的意識。因此，立足于省略三段論推理、強調(diào)理性說服功能的法律修辭研究，必須在崇尚程序規(guī)制的法律論證框架下使用，才能堅持司法審判的首要目標是依法正確判決，然后才是通過修辭的合理包裝送達當事人和社會。

法律修辭 風險社會 嚴格法治 正確判決 合理包裝

經(jīng)得起理性論證檢驗的司法判決如何獲得聽眾的接受，是法學研究中必須面對的問題。畢竟，理性意義上稱得上正確的判決，必須被聽眾接受，得到人們的普遍尊重與服從，才能獲得實際的社會效果。于是，具有理性說服功能的修辭理論開始受到法學界重視，近幾年在中國的法學研究中逐漸風生水起。但是，修辭歷來就背負著被人“又愛又恨”的雙重身份，它既能夠幫助言說者成功說服聽眾接受一個正確或正當?shù)挠^點，也可能被言說者用作以華麗詞藻掩蓋錯誤結論的工具。法律修辭也是如此，它既能夠是法官說服當事人心悅誠服地接受正當結論的有力武器，也可能成為掩蓋不當判決的遮羞布。因此，在法律修辭學被熱捧的過程中，應當理性審視它在中國興起的背景及其在司法審判中的作用，避免法律修辭的誤用與濫用。

一、法律修辭在中國興起的社會背景

學者熱議法律修辭的現(xiàn)實原因在于對當前中國社會諸多不確定風險因素的關注。中國在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型的過程中存在著很多包含不確定性風險的社會因素，法律帶給公民權益的保障預期性降低。如何將這種不確定性最大限度地轉化為可接受的結果，是法律修辭學研究的社會現(xiàn)實基礎。

現(xiàn)今社會是一個充滿高度不確定性的風險社會，人們經(jīng)常面臨各種風險的威脅。一方面如全球變暖、冰川融化、海平面上升、厄爾尼諾現(xiàn)象頻發(fā)，各種自然災害時刻威脅著人們的生命與財產(chǎn)安全。另一方面，受各種利益需求的驅使，人為制造的災難也持續(xù)不斷，從美國次貸危機到全球金融危機、希臘財政危機，從全球各地頻發(fā)的請愿、示威、游行到中東亂局、利比亞政變、敘利亞危機等，人類自己制造的“文明沖突”愈演愈烈。但在一定意義上講，無論是自然風險還是人為風險，都是人類“文明”活動的結果。即使那些我們認為純粹是自然災害的現(xiàn)象，很大程度上都是由于人類破壞生態(tài)環(huán)境，致使地球變暖而產(chǎn)生的。所以，盛行于西方的風險社會理論認為，風險是伴隨人類決策行為的一種內(nèi)生性產(chǎn)物，它是各種社會制度共同作用的結果。根據(jù)拉什的看法，科學技術的線性發(fā)展是風險社會的直接推動力，科學技術與市場經(jīng)濟的自由結合產(chǎn)生各種不可控制的風險，這些風險是由等級制度文化、市場個人主義文化和社會群落的邊緣文化所產(chǎn)生的制度性社會結構轉型與變遷引起。[1]隨著科學技術的迅速發(fā)展，像地震、臺風等傳統(tǒng)自然風險帶給人類的威脅程度，已有所降低；但因科學技術發(fā)展、社會制度僵化帶來的人為風險對公民權益的危害程度，卻有增無減。因而，現(xiàn)代社會的風險主要并非像傳統(tǒng)社會那樣由外在因素引起的自然災害，而是因人類自身行為造成的如溫室生態(tài)風險，技術發(fā)展帶來的核泄漏風險、基因風險、化學風險、藥物濫用風險等?，F(xiàn)代社會的風險主要是源自人類對技術發(fā)展、經(jīng)濟利益無節(jié)制的追求而產(chǎn)生的負面效應。

如上這些共存于人類社會的風險因素，給公民權利保障帶來許多不確定的因素。但在中國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉變過程中，更多存在的是由社會轉型所帶來的獨有風險，這給公民權利保障帶來更多無法預測的不確定性。

中國現(xiàn)代化進程中的社會轉型具有自身的獨特性，帶來了許多中國獨有的社會風險。一方面，中國社會的轉型并不是資本主義早期從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會的簡單線性轉型，而是一種由農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會和后工業(yè)社會同時跨越的、具有高度時空壓縮特征的雙重轉型。[2]原有農(nóng)業(yè)社會自然經(jīng)濟結構中的各種弊端、早期工業(yè)化進程中的社會危機、現(xiàn)代社會發(fā)展過程中的矛盾會在中國現(xiàn)代化進程中同時共存，這使得中國社會的轉型過程存在更多不可控性和不確定性。另一方面，中國社會的轉型在很大程度上是一種外發(fā)型現(xiàn)代化過程，這種轉型過程通常會以發(fā)達國家為參照系，模仿發(fā)達國家的發(fā)展模式推動本國發(fā)展。參照式發(fā)展會使后發(fā)展國家政府與民眾產(chǎn)生強烈的“趕超心理”，通過政治力量強制性地推動社會以參照模式發(fā)展。政府主導型的發(fā)展模式，會使中國社會的轉型過程在政府利益與公民利益、國家專制傳統(tǒng)與公民自由需求之間產(chǎn)生更多的矛盾與沖突。[3]中國社會的雙重轉型發(fā)展模式帶來獨有的社會風險。工業(yè)現(xiàn)代化初期技術的不成熟，帶來大量的技術風險；整個社會制度轉型，各種社會關系和社會結構重新定義，導致制度“真空”、監(jiān)控失效、結構失調(diào)等問題會引發(fā)各種制度風險和結構風險，如社會關系不穩(wěn)定、公民權利缺少制度化保障、維權困難、社會共同價值缺少共識、社區(qū)力量薄弱等。[3]由于中國的社會轉型是在政府主導下進行的，技術發(fā)展、制度設計、結構調(diào)整都由政府牽頭而為，這必然使政府成為定義各種社會關系的主體。在社會制度重新洗牌、利益重新分配的過程中，“每一個利益團體都試圖通過風險的界定來保護自己，并通過這種方式去規(guī)避可能影響到它們利益的風險”[4]P31，作為社會關系定義主體的政府也不例外。如一些地方政府基于地方利益的考慮，可能會在法律不完善的情況下主動表現(xiàn)出對某些不法行為監(jiān)控無力的狀態(tài)，產(chǎn)生所謂的“制度化風險”，近些年各種礦難事故的遲報與瞞報、公共食品衛(wèi)生領域的監(jiān)管不力即是此例。

技術風險、制度風險、以及結構風險中的不確定性，會加重公民之間及其對抽象體系的信任危機程度。技術的無序發(fā)展使我們無法預測高科技帶來的可能危害，有時候“更多更好的知識往往意味著更多的不確定性”[5]P8；制度設置自然會更多保障在設置過程中有較多話語權的群體，話語權較弱或沒有話語權的群體權利保障就面臨諸多不確定的風險；社會結構的轉變在使一些人獲得更多利益的同時，也會使其他人失去應得利益，社會關系中的和諧因素降低、不確定因素增大。這些風險所帶來的不確定性將使公民對他人、公共權力、社會產(chǎn)生信任危機，降低法律帶給公民權利保障的確定性預期。按照吉登斯的說法，“人的生活需要一定的本體性安全和信任感，而這種感受得以實現(xiàn)的基本機制是人們生活中習以為常的慣例”[6]譯序P3。現(xiàn)代風險社會中的不確定性卻能夠很輕易地打破人們在長期社會生活中積累下來的經(jīng)驗與慣例，打破行為個體對他人和對抽象體系的信任關系。當面對面交往的行為個體的誠信程度下降，基于對人的信任而得以維系的社會信任關系穩(wěn)定程度也會急劇下降。當知識日益分化、抽象體系泛化，對同一社會問題或現(xiàn)象的解釋，出現(xiàn)了不同領域專家給予不同解釋、時常彼此沖突時，公眾無所適從，專家就成了“磚家”，公民對法律、公共權力等抽象體系產(chǎn)生信任危機。

由以上各種不確定因素帶來的信任危機在法律領域表現(xiàn)的尤為突出。盡管具有中國特色的社會主義法律體系基本形成，中國法律在形式上具備了明確的立法表達，但在執(zhí)行和實施過程中仍舊存在許多不確定因素，政府權力的運行并沒有對公民權利保障形成確定、有效的作用。比如人們普遍認為中國社會的轉型是從權力本位向權利本位的過渡，但事實卻并非完全如此，伴隨著社會轉型過程中公民權利意識不斷覺醒的同時，政府權力也在社會風險大旗下“積極”擴張，權利與權力不斷角力。這種情況下，公民權利時常處于公共權力侵害的危險境地，公權力的實施時刻有成為“利維坦”的可能。[7]由于法律上公私利益界定不清、行政權力劃分不明，公共權力經(jīng)常假借社會發(fā)展、維護公共利益為由“合法”干涉公民基本權利，公民對法律及相關抽象體系產(chǎn)生信任危機，普通公民與公共機構的共識程度不斷下降。

如何使權利與權力的關系回歸理性狀態(tài)，使公民權利保障重新成為法律和公共權力運行的目的，提高法律和公共權力運行過程中的確定性，降低公民權利因制度風險、結構風險而可能遭受的侵害程度，將是我們在一個充滿高度不確定性的風險社會環(huán)境中不得不考慮的問題。于是，以事物中的不確定性為研究基礎、以將這種不確定性轉化為某種意義上的確定性為己任的修辭學[8]P67，便有了存在、興盛的現(xiàn)實基礎，它在明確界定公共權力的界限、促進社會共識的形成、推進政治民主化進程、推進法律決策的正當化等事項中，具有不可或缺的重要作用。在法律領域，修辭學研究可以廣泛地應用于立法、執(zhí)法、司法、守法的各個環(huán)節(jié)。這些環(huán)節(jié)中許多法律問題的解決都存在著多種可能的、不確定的答案，這為法律修辭學的生長提供了豐富的現(xiàn)實土壤，進而影響有關法律修辭的理論研究也隨之繁榮起來。

二、法律修辭在中國興起的理論背景

中國法律修辭知識源自西方法律修辭知識的引進，因此，考察法律修辭學在中國興起的理論背景，必須追溯修辭學在當代西方復興的緣由。

西方修辭學起源于古希臘時期，興盛于古羅馬及中世紀教會統(tǒng)治時期，在這段時間，修辭一直是人們在法庭論辯、戰(zhàn)爭動員、民眾大會選舉、宗教傳播等活動中說服他人接受己方觀點的有效手段。但其后科學技術的迅速發(fā)展促使西方社會大體自17世紀開始進入科學主義統(tǒng)治時期，修辭學研究逐漸走向沒落?？茖W主義思維是典型的理性主義思維，它堅持客觀現(xiàn)實的真實性，并在此基礎上認為科學的任務是對客觀規(guī)律或真理的理性揭示。人們堅信通過正確方法的使用，能夠在所有領域獲得“確定無疑的知識”。這種思維方式推動當時的科學技術快速發(fā)展，促進生產(chǎn)力的極大進步。受此影響，科學思維方式占據(jù)社會主流地位，以此為基礎的邏輯實證主義開始盛行。這一理論認為，人類社會的一切問題都可以通過科學實驗得到證實，獲得確定性答案；無法通過科學手段得到證實、不具有確定性的問題都是無意義的，因而在非確定狀態(tài)下對事物進行分析討論的修辭學被束之高閣。但在科學主義思維主導下的人類社會經(jīng)過兩次世界大戰(zhàn)之后，這一思維方式的普適性開始受到質疑?？茖W主義能夠使人類社會積累巨大的物質財富，卻無法合理解決人類所面臨的道德、政治、法律、以及文化領域中的價值判斷問題。人們開始從對科學主義的盲目信仰中清醒過來，反思戰(zhàn)爭過程中決定勝負的關鍵因素除去船堅炮利的物質裝備之外，更重要的是通過應用各種有效說服手段和正確的論辯方法爭取人心向背，修辭能力在戰(zhàn)爭動員、鼓舞士氣過程中是不可或缺的因素。與此同時，西方社會全民參與選舉的政治運作模式得到空前發(fā)展，不論是各個政黨機構對自身合法性的辯解，還是不同利益集團為爭取民眾的認可和支持而不竭余力的自我推銷，修辭都是無法省略的必需手段。人們關于知識就是純粹客觀、恒定的認識開始發(fā)生變化，逐漸認可知識是一種經(jīng)過集體確認、具有職業(yè)群體歸屬特征的公共意見的集合。[9]P283-285于是，如何充分調(diào)動、組織并應用能夠為我所用的一切資源，成功說服或影響他人接受自己意見的修辭理論，在20世紀的西方世界重新興盛起來。

在法學領域，西方社會在經(jīng)歷了19世紀嚴格的概念法學時代之后，20世紀初自由法運動興起，60、70年代法律論證理論、法律修辭學又大行其道，這一發(fā)展變化過程與一般領域中科學思維向修辭思維轉變的過程，大體是相伴而隨的。概念法學深受科學思維的影響，認為法律應當建立在理性基礎上，是一個嚴密的、邏輯自足的規(guī)范體系，這樣一個自足的規(guī)范體系能夠解決現(xiàn)實生活中的所有糾紛，以此來保證法律的客觀性、確定性與穩(wěn)定性。因而，立法者的任務就是制定明確的、無所不包的法律規(guī)范體系，司法者的任務就是將已經(jīng)制定好的、能夠解決所有世俗糾紛的法律規(guī)范適用于具體案件。這種法律觀念有助于保證法律獨立品格的形成，它在事實上也促使西方社會形成了嚴格的法律至上、規(guī)則至上的法治觀念。但是，嚴密的科學主義思維也有其天生的缺陷，“‘科學主義’由于輕視人文精神，易造成法律發(fā)展缺乏道德之魂?！盵10]過于強調(diào)已經(jīng)制定好的法律規(guī)范的確定性與穩(wěn)定性，會使我們過多重視法律的形式性要求、刻意追求法律的“同樣案件同樣判決”的一致性，忽視它的實體價值追求、忽視社會發(fā)展的多樣性和正義的多元化，易造成邏輯上滿足了同案同判的形式性要求，事實上并未能公平解決現(xiàn)實糾紛的狀況。20世紀初的自由法運動注意到了概念法學的局限性，開始從社會效果上評價法律的優(yōu)劣，主張只有在社會生活中真正起作用、能夠為人們帶來真實的正義和公正的法才是真正的法。兩次世界大戰(zhàn)的慘痛教訓，促使人們進一步反思理性走到極端后人文精神與實體價值的失落，古老的自然法精神開始復蘇，在人類制定法之上的終極價值追求重新被討論。20世紀60、70年代，伴隨著法律論證理論的興起，法律修辭學被融入具體的法律判斷中，用以解決司法審判的實質合理性及可接受性問題。在法律領域中，“任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情景確定的成見來形成其判斷。”[11]P22具體的司法審判過程并非如概念法學所認為的如自動售貨機一樣進行機械判斷，法官審判毋寧是以價值評判為核心，同時考慮判斷結果的形式合法性和實質合理性的一個過程。這就要求一個正當?shù)乃痉ńY論必須同時滿足兩個條件：形式上是根據(jù)現(xiàn)有法律進行邏輯推論的結果，內(nèi)容上必須是法律的內(nèi)在價值和實體內(nèi)容所倡導的。前者使用邏輯方法予以論證，后者則依賴修辭方法予以討論。

盡管如上內(nèi)容是在敘述法律修辭學在西方興起的理論背景，但這也在一定意義上刻畫了法律修辭學在中國被熱議的理論發(fā)展過程，法律修辭學在兩種時空條件下的興盛在某種程度上都是在反思概念法學不足的基礎上發(fā)展起來的。新中國建立之初的50、60年代，法學研究主要是對前蘇聯(lián)國家法律理論的介紹與引進；改革開放之后的80年代初至90年代中期，國內(nèi)法學研究主要關注的是宏大敘事層面的問題，諸如“法制與法治”、“法治與人治”、“法律與道德”、“法律與正義”等。這一階段的法學研究主要是為社會主義法律制度的建構服務，一般是在立法立場上討論這些問題。90年代中期社會主義法律建設初具規(guī)模后，學者們意識到法學研究的本質在于實踐性和實用性，開始了從立法立場向司法立場的轉變，司法領域的理論與實踐成為法學家的關注點。[12]一時之間，司法三段論、法律推理、法律解釋等詞匯蜂擁而出，已經(jīng)制定的法律如何被適用于具體案件，其中所涉及的各種法律方法成為學者們關注的熱點。人們希冀從現(xiàn)有法律規(guī)范出發(fā)，通過諸種方法的使用，能夠獲得確定無疑的答案，在微觀層面踐行法治理想。但這種以嚴格法治主義為導向的研究態(tài)度行進不久，隨著西方自由法運動思潮的涌入，人們意識到法官根據(jù)法律對具體案件作出判斷的過程，根本無法避免法官個人的價值判斷。就如佩雷爾曼所說，法官是一個擁有價值選擇的人，聽取雙方意見后，他并非像機器一樣運作，更多時候是自由而不專斷地作出裁決。[13]P147而且，隨著后現(xiàn)代法學理念的傳入，語言既有確定內(nèi)核、亦有不確定外緣的觀念得到認可，以語言為載體的法律規(guī)范的不確定性也顯露本來面目，法律只要是制定出來就是明確的神話被打破，一度曾被認可的“只要是根據(jù)法律得出的結論就是正確的”觀念重新被審視。融入了法官個人價值評判的法律判斷如何是正確的，風險社會條件下的法官如何能夠“自由而不專斷地”作出令人信服的判決？這些疑問為學界提供了研究法律修辭理論的初始動力。

科學思維立足于經(jīng)驗觀察或理性規(guī)定的確定性前提，通過科學實驗或理性推理，以求獲得確定無疑的結論；而修辭思維立足于事物中固有的不確定性，以可信的常識或公共意見為前提，通過修辭推理，以求獲得可接受的結論。盡管修辭理論是以批判科學思維中的極端理性主義為前提，法律修辭理論以批判概念法學中的機械裁判為前提，但修辭并非像后現(xiàn)代主義或后現(xiàn)代法學那樣漫無目的地以解構理性為己任。從西方法律修辭學史的發(fā)展歷程來看，各種學說總是在試圖通過不同理論的建立，用以限制修辭過程中的不確定性?！靶揶o一向將自己的活動空間確定于處在完全隨機無常和‘完全確定無疑’這兩個極端之間的廣闊中間地帶。它以‘可信的’和‘深得眾望的’公共意見作為自己的出發(fā)和歸宿，以未必經(jīng)過嚴格驗證，而一般人都相信是正確的常識常理作為自己的推理基礎。它強調(diào)在具體對象的特定信念、意圖、興趣、利益、目標、情感的基礎上，根據(jù)具體修辭目的有效地使用語言?！盵8]P49所以，法律修辭學在中國之所以引起學者的廣泛關注，其原因一方面在于中國學者希望像西方法學那樣反思概念法學的不足，另一方面是在認可價值判斷合理存在的前提下，希望通過某些因素如佩雷爾曼言下的聽眾與常識的介入來防范修辭者的任意、增加判決結論的合理性與可接受性。但問題是，法律修辭學在中國興起的背景是否真如西方那樣有同樣堅實的理論基礎？

在西方，法律修辭學是在法律形式主義過度發(fā)達導致法律人文精神失落為背景的基礎上興起的。根據(jù)學界通說，至少從邊沁開始，西方法學就有了實證分析理念的開端，其后經(jīng)奧斯丁、凱爾森的發(fā)展，奠定了形式主義法學的繁榮歷史。這一學術理念強調(diào)法律體系的邏輯自足性，立法者要制造這種概念體系，司法者要嚴守這種概念體系的規(guī)定并據(jù)此對世俗糾紛作出判斷。因此司法者的思維過程就是以法律規(guī)定為大前提、法律事實為小前提，三段論式演繹推理得出判決結論。這種講究邏輯推理的思維方式，來自于西方社會沉積了幾百年的科學主義精神?？茖W精神幫助西方社會形成了厚重的規(guī)則意識，嚴格守法成為西方人的日常生活理念，法律意識深入人心。至少到二次世界大戰(zhàn)之后新修辭學法學的興起為止，嚴格守法理念至少經(jīng)歷了一百五十余年的沉淀。而且，西方人對法律的遵守如同對圣經(jīng)的信仰一樣，至少在一定程度上，西方人把對圣經(jīng)的堅定信仰部分地轉嫁到了法律之上，西方社會對法律的認可與遵守具有非常深厚的心理認同基礎。這一嚴格法治時代的背景經(jīng)歷保證了修辭方法在法律領域中的運用，始終是以首先遵守法律規(guī)則為前提的，只有首先符合法律規(guī)定、在法律范圍內(nèi)，法官的價值判斷行為才被視為是合理有效的。也就是說，西方法治主義背景下的修辭學研究追求的是法律范圍內(nèi)的合理性，法律修辭應以追求法律上的善為首要目的，然后才是以修辭克服法律形式主義的僵化性。唯有如此，才能發(fā)揮修辭的使用有利于增強法律判決的合理性與可接受性，有利于法律判決被世人接受，有利于普通民眾守法意識的培養(yǎng)。也只有如此，法律修辭才能避免淪為詭辯工具的惡名，避免以修辭消解法治的誤區(qū)。

但在中國，法律修辭學被學界熱捧的理論基礎似乎并不那么堅實。中國現(xiàn)代意義上的法學知識，基本上都是西方法學知識的引進，真正傳統(tǒng)意義上的中國法律知識，在20世紀80年代開始的法學知識重建過程中，幾乎沒有起太大作用。這幾年法律修辭學研究熱潮的興起，也并非像西方法學那樣，是站在反思概念法學不足基礎上的自然發(fā)展。國內(nèi)法律修辭學研究熱潮的興起主要還是源自西方法律修辭學知識的引進。這一知識內(nèi)容被引進的直接原因主要是由于轉型時期的中國社會出現(xiàn)了大量類似于西方反理性、反傳統(tǒng)的片斷亂象，深層次的原因在于中國傳統(tǒng)法律知識本來就是以重整體輕邏輯、重實質輕形式的思維方式為主，這恰好與西方法學反思概念法學過于機械化之不足的立場相契合。但是，受傳統(tǒng)法律思維方式的影響，我們并沒有養(yǎng)成嚴格守法的習慣，也沒有形成遇事遵守規(guī)則的意識，“喜歡以直覺的、整體的方法去認知世界，喜歡跳過詳盡的歸納或演繹過程，而直接獲得結論。在總體上、宏觀上把握自然界與人生社會，達到認知上的滿足”[14]而且，新中國建立后我們從20世紀80年代初開始引進西方法學知識，直到現(xiàn)今為止不過30年的時間，遠沒有真正吸收西方法學知識中的精髓內(nèi)涵——規(guī)則至上——融入國人日常思維中。我們關于法律三段論的研究時間很短，嚴格的規(guī)則主義意識尚未建立，對法律、司法過程的確定性認識也沒有形成心理認同，就開始指責形式主義法學思維的機械性、僵化性。這只能說明，未曾經(jīng)歷嚴格法治主義時代的中國法學中存在的諸多問題，并非因為形式主義法學中的科學主義精神走到極端所引起的，恰恰是因為科學主義精神不足、缺乏嚴格守法觀念所導致的。[15]

三、法律修辭在司法審判中的作用

如果研究者的目光過多關注修辭邏輯起點的不確定性，容易使我們的法學研究、司法裁判屈服于社會現(xiàn)實，失去修辭學研究是對真理揭示的本質。尤其是在目前社會觀念多元化的背景下，修辭是判決結論得出之后說服當事人和社會接受的重要手段，我們應當警惕法律修辭的使用也可能被用于掩蓋司法不當行為?！霸谂袥Q理由并不充足或并不顯見的情況之下，修辭可以使得判決的合法性得到較小成本的灌輸，但在判決理由并不存在或即使存在但并不正當?shù)膱龊希@種修辭對于法治的危害則是潛在的同時又是巨大的。”[16]P444-445所以，修辭方法必須在崇尚程序規(guī)制的法律論證框架下使用，才能堅持司法判決的首要目標是依法正確判決，然后才是通過修辭的合理包裝送達當事人和社會。

如前文所述，盡管從形式講我國社會主義法律體系已基本形成，但因受各方面因素的影響，法的執(zhí)行和實施過程仍然存在很大程度的不確定性。法官對糾紛的裁決并非如教科書上所描述的演繹推理那樣簡單，處理實際糾紛時，法官往往不得不不斷往返于各項路線、黨政方針、政法政策、法律規(guī)范和外部事實之間，進而預先形成自己對案件的判斷，同時還會考慮到判決的社會效果以及將來的可能影響，不斷修正自己已有的判斷，最終使得結案判決基于當下的社會文化情景以及同時還基于對未來可能走向的合情合理的預測之上，并體現(xiàn)出合法性與正當性的統(tǒng)一。[17]可見，最終影響判決形成的因素是多樣的，法律的天平傾向何方，取決于法官的平衡、評估、以及對社會后果的預測。法官決策是其依賴自己的法律前見及生活經(jīng)驗，并綜合考慮事實情由所做出的一種價值判斷行為。價值判斷是一種訴諸于個人尺度標準的行為，它“既不能夠單純通過經(jīng)驗的確認(自然主義)，也不能夠通過任何一種自證(直覺主義)來加以證立”[18]P195，而需要經(jīng)過理性論辯才能加以證立。理性的證立過程對法官決策來講是必須的，它要求法律人闡明自己所認定的法律理由，既呈現(xiàn)出法律的強制力，還顯示出法律中的道德和理性的感召力，這不僅能夠說服自己也說服當事人，同時也能夠在公眾中樹立起法治的信心。[19]P224理性證立的要求是約束法官任意決策的有效方案，法律論證理論為此提供了一系列的程序性規(guī)則。

為了避免個人任意，法官決策應當經(jīng)得起法律論證理論中程序規(guī)則的考驗。法律論證的主旨是通過提供一系列的論證規(guī)則，建立一個民主、開放、商討性的論證程序，以保證“每個人都能夠理性地討論相關法律問題，使論證活動可以理性地嚴肅地進行，使司法決定可以避免武斷的意見并建立在充分論證的基礎上”[20]。遵守這些程序性要求對于法治社會的實現(xiàn)具有重要意義，它既可以規(guī)制法律決策中的恣意，同時能夠使程序參加者的選擇更加合乎理性，并且能夠樹立法律的權威地位進而實現(xiàn)正義。[21]P16-22程序性的論證規(guī)則并不會直接設定實質的真理或正確性標準，它只是通過一系列規(guī)則的設定，最大限度地保證法官決策過程排除外部干擾、并促進案件系爭當事人之間的意見溝通，進而保證決策的正確性與合理性。這些程序性規(guī)則，至少能夠有效緩解司法決策過程中的以下緊張關系：第一，法律體系內(nèi)部的規(guī)則之間哪個應當被優(yōu)先考慮；第二，當規(guī)則規(guī)定不明確、或者規(guī)則之間產(chǎn)生沖突時，法官如何證明自己的選擇確實是基于一個可靠的必須優(yōu)先考慮的普適性規(guī)則？[22]這表明，法律論證中的程序性規(guī)則，實際是將當事人之間的實質利益爭奪轉化成了一個程序問題，只要法官決策過程遵守了公正的程序，據(jù)此得出的結論就應當被視為是正確的。就此而言，法律論證中的程序性規(guī)則是在“無根”的風險社會條件下，為公民個體提供了一種可以尋求權利與權力、權利與權利進行公正、平等對抗和展開司法競技的理想條件。

經(jīng)得起理性檢驗的法律決策能夠最大限度的避免法官決策的任意性并保證其正確性，但是，即使在法律上是正確的結論，也不一定能夠被當事人或社會所接受。至少對當事人來講，法庭糾紛涉及到的是切實的利益之爭，那些對一方當事人不利的判決，即使在法律上是多么地正確，也很難讓判決不利方輕易接受。因此，一項判決經(jīng)過法官的理性證立之后，必須通過一定修辭手段的使用，才有可能促使判決不利一方放棄自己的某些利益主張，接受判決結果。

修辭這一概念，在西方學術傳統(tǒng)中，具有理性說服的功能。在亞里士多德那里，修辭術具有“一種能在任何一個問題上找出可能說服方式的功能”[23]P151，通過修辭手段的使用，能夠在那些無法通過邏輯或科學證明的論辯領域中，說服他人接受某種可能的觀點或立場。修辭是在不確定的領域說服他人接受某種觀點的手段，在這些領域中，可接受的公共意見或常識是修辭論證的邏輯起點，言談者結合被說服對象的意圖、興趣、情感等因素，分別采用不同的修辭方法，說服后者接受他們的主張。修辭說服的過程并非是不受任何限制地極盡修辭之能事的過程，修辭是在一定的推理框架下進行的一種理性說服過程，這種推理的前提并非必然為真，只是未經(jīng)證實、很可能成立、或者多數(shù)人認可的命題，言說者通過說服聽眾接受這些前提，進而影響他們也應接受由此推理得出的結論。亞里士多德盡量使自己的修辭概念區(qū)別于詭辯者對修辭的玩弄。他特別強調(diào)了修辭過程必須與推理形式相結合的重要性，“如果存在一種真正的修辭‘藝術’，它不可能僅僅由一系列使我們的演講變得優(yōu)美和有說服力的手段組成；相反，它必須由某種獨特的推理藝術構成?！盵24]P39修辭既然是一種藝術，其本質就應當是揭示真理，追求善和幸福的一種理想途徑。[25]P227-230所以，修辭之本意應當是一種追求善和真理的藝術，它不應該被片面地看做是巧如舌簧、善能無理攪三分者的把戲。具體到法律領域，修辭不僅是法律人追求法律上的善和真理的有力工具，而且應當是作為正義化身的法官向世俗社會推銷合法、正當、正確的裁判結論的必要方式。

法律適用過程中的各種不確定性因素，為法律修辭提供了廣闊的應用空間。法律適用過程中存在著各種各樣的不確定性，“除了事實認定方面的困難之外，面對千變?nèi)f化、復雜多樣的具體事實，如何妥當?shù)剡\用法律也往往是頗費躊躇的。究其理由，或者成文法的條文語意曖昧、可以二解，或者法律規(guī)范之間互相抵觸，無所適從，或者對于某種具體的案件法無明文，或者墨守成規(guī)就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足?！盵21]P335-336相應地，理性的法律論證過程也并非完全是囿于形式邏輯的方法。法律論證的方法可以分別從三個不同的角度予以考慮，邏輯的、修辭的和對話的。邏輯方法注重法律論證的形式有效性，修辭方法注重論證內(nèi)容的可接受性及其對語境的依賴性，對話注重法律論證的程序有效性。[26]P11-17修辭論證是法律論證中必不可少的一種方法，這不僅因法律條文的模糊性和事實的多變性所致，更重要的原因在于司法活動的價值判斷屬性?！耙磺袃r值判斷都是武斷的”[27]P3，這會導致有些司法決策根本無法使用邏輯或對話方式予以解釋，此時，只能依靠修辭的力量，說服他人接受。進一步講，即使在法律上明確規(guī)定完全合法、在邏輯上沒有任何瑕疵、言之鑿鑿的結論，若使判決不利方接受之，也離不開修辭手段的使用。“即便是科學論述，具有相當確切的客觀依據(jù)和證明者，但若要付諸實現(xiàn)之際，卻需再能贏得公眾生活世界的一致同意才行?！盵28]即使那些不證自明、具有強迫性的科學真理或公理等必然性知識的接受，也都離不開修辭手段的使用，觀念只有變得合乎口味時才能被吸收。判決結論的接受過程亦是如此。

法律修辭在判決結論的接受過程中發(fā)揮著重要作用。首先，在法官審判過程中，法律修辭發(fā)揮著重要作用。在法庭審判中，法官應當盡量使用指向明晰、確定的詞匯表達觀點，避免產(chǎn)生誤解與歧義，準確表意是修辭表達的基本要求。在此基礎上，法官應當充分利用喚起情感的修辭技巧，使用盡可能生動的語言，喚起當事人的情感認同，強化論證的說服力。法官應當注意每一個庭審環(huán)節(jié)中對當事人的修辭說服效果，以盡量使當事人能夠對每一環(huán)節(jié)都有認同感，最終有利于判決結果的順利接受。其次，在判決書寫作中，法律修辭發(fā)揮著重要作用。在判決書中，修辭對論證具有構成性意義[29]，修辭是判決書中法律說理部分必不可少的要素。判決若要獲得社會實效，不僅要建立在判決內(nèi)容邏輯有效的強制力上，更要講究判詞使用的技巧性。恰當?shù)男揶o能夠引起當事人對某一立場的領悟和精神共鳴，使更多的人在對規(guī)范內(nèi)容和案件處理結果具有不一致的理解的同時贊成某一法律命題。[21]P131

法官不僅要依法作出符合法律正義的判決，更要通過法律修辭手段的使用說服當事人及社會順利接受該結論，以使他們不僅在法律的強制性意義上“被迫接受”判決結論，也在心理認同意義上主動接受判決結論。唯有如此作出的判決，才能既彰顯法律正義，又具良好的社會實效。

四、結語

其實，法律修辭在司法審判中的作用，不僅對法官來講是有意義的，對當事人而言也有不可或缺的實用價值，當事人向法庭陳述事實或提交各種辯護材料時，適當運用修辭方法，有利于博得法官的同情或喚起法官的共鳴，進而獲得認可。但是，對于任何主體來講，法律修辭的作用都是兩面的，使用不當也會不利于說服效果的獲得。對當事人來講，修辭過度，會引起法官的反感，不利于說服法官認同己方觀點。對法官來講，修辭過度不僅不利于說服當事人合理接受判決結論，削弱司法權威，而且有悖于法官以法律為最高標準的職業(yè)理念。法官的最高原則是依法裁判，法律是其行為的最高標準。司法判決必須要經(jīng)得起理性論證的拷問，以保證其結論的正確性，然后才能輔以修辭手段的使用，提高結論的可接受性。修辭技巧的使用確實有利于提高判決結論的可接受程度，但影響其能否被接受的主要因素還是判決本身是否合法、合理。[30]

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TheBackgroundofLegalRhetoricArisinginChinaandIt’sFunctionintheJudicialProcess

HouXue-yong1，YangYing2

(1.Postdoctoral Research Station of Law in Jilin University, Changchun Jilin 130012;2.National Judges College, Beijing 101100)

We are in one high uncertain risk environment in the period of social change in China. It offers prolific practical soil to legal rhetoric researching which take uncertain factor as logic start. But the theoretical foundation of legal rhetoric in China is not as stable as it in the west. China society has not one strict law times which should have extra developed legal formalism conception. China society has not one custom which tell us strictly abide by law. China society has not one consciousness which tell us strictly toe the mark. The legal rhetoric researching take enthymeme reasoning as logic start, and emphasize rational persuade function. The legal rhetoric researching must be used in the frame of legal argumentation. Only in this way, can we insist that the chief goal in the judicial process is rightly judge according to law, and the following goal is that we send the right judge to parties by rational rhetoric packing.

legal rhetoric; society with risk, strictly abide by law; right judge; rational packing

DF0-055

A

(責任編輯：孫培福)

1002—6274(2012)04—087—08

國家社會科學基金項目(11CFX002):“社會矛盾化解的法律適用方法研究”階段性成果；2012年度高校人文社科研究計劃項目《公民求助行為法律保護問題研究》(J12WB06)階段性成果;本文受第51批中國博士后和科學基金面上資助《法律修辭在社會主義法治建設中的作用研究》(2012M511319)；本文得到山東省高等學校優(yōu)秀青年教師國內(nèi)訪問學者項目經(jīng)費資助。

侯學勇(1977-)，男，山東冠縣人，山東政法學院法律方法研究所所長、副教授，吉林大學法學博士后流動站研究人員，研究方向為法理學、法學方法論。楊穎(1956-)，女，山東菏澤人，國家法官學院教授，研究方向為法律語言學。