安守廉與曲解的中國知識產(chǎn)權(quán)史
——反思國際知識產(chǎn)權(quán)不平等秩序之突破點

[澳]邵 科

(澳大利亞默道克大學(xué)法學(xué)院)

安守廉與曲解的中國知識產(chǎn)權(quán)史
——反思國際知識產(chǎn)權(quán)不平等秩序之突破點

[澳]邵 科

(澳大利亞默道克大學(xué)法學(xué)院)

哈佛大學(xué)的安守廉(William Alford)教授在其名著《竊書為雅罪》一書中，認(rèn)為中國傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)是不兼容的。此一觀點在中外流傳甚廣、影響極深。安教授采用了文化類型學(xué)的研究方法，未對史料從跨學(xué)科的角度進(jìn)行“微觀考古”，故其結(jié)論與史實不符。而且，安教授對西方自身的知識產(chǎn)權(quán)史及當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)的不合理擴(kuò)張，均缺乏全面認(rèn)知，簡單地認(rèn)為發(fā)達(dá)國家對中國這樣的發(fā)展中國家進(jìn)行“合理干預(yù)”是正當(dāng)?shù)模贡徽`解的中國在國際上處于極被動的局面。

洛克 安守廉 知識產(chǎn)權(quán) TRIPS 創(chuàng)新

十六年前，中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷，哈佛大學(xué)的安守廉(William Alford)教授因應(yīng)時情，在其著作To Steal a Book is an Elegant Offense(漢譯本題為《竊書為雅罪》)中，從政治文化立場給出了自己的見解，從而使得發(fā)達(dá)國家形成了一種普遍看法，即中華人民共和國對美國知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，根本上系因中國文化中不存在知識產(chǎn)權(quán)傳統(tǒng)，且熱衷模仿之故。①事實上，發(fā)達(dá)國家的政客、律師、企業(yè)家乃至學(xué)者，或道聽途說，或潛移默化，一般多持此論——哪怕他們不曾聽過安守廉的名字。

安守廉教授不是知識產(chǎn)權(quán)研究學(xué)者，而是美國一位著名的中國法專家。其論點之所以影響較為深遠(yuǎn)，是因為他的見解恰好符合了西方商業(yè)利益全球布局的需求。顯然，若將中國定性為不懂知識產(chǎn)權(quán)的國度，則中國只能成為西方知識產(chǎn)權(quán)“教化”的對象——或用安教授的話來說——“合理干預(yù)”的對象。②這在根本上掩蓋了全球知識產(chǎn)權(quán)不平等秩序的本質(zhì)，從而將中國知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜進(jìn)程簡單歸因為不尊重知識產(chǎn)權(quán)。因此，反思安教授的觀點，實不啻是一個漢學(xué)或歷史學(xué)的課題。惟將其放在國際知識產(chǎn)權(quán)紛爭的背景下，方能明白其攸關(guān)中國創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略布局的意義，乃至全球知識產(chǎn)權(quán)弊癥的來龍去脈。

筆者自2005年以來發(fā)表了一些論文，對安守廉教授的觀點進(jìn)行了系統(tǒng)反駁。③這是一項跨學(xué)科的工作，涉及許多細(xì)節(jié)梳理，重在還原“歷史的生動圖景”。本文以這些研究成果為基礎(chǔ)，將歷史與時局結(jié)合，在總結(jié)國際知識產(chǎn)權(quán)的不平等秩序及其成因之后，重點詮釋安守廉之論的幾大根本缺陷。

一、 世界知識產(chǎn)權(quán)秩序及中國的處境

知識產(chǎn)權(quán)法律制度在今天是高度全球化的。世界貿(mào)易組織(WTO)管理下的TRIPS協(xié)議，幾乎統(tǒng)一了各成員國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)尺度。這一尺度遵奉高標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)執(zhí)行的保護(hù)模式。④若將之與全球化的產(chǎn)業(yè)鏈結(jié)合考察，則在此產(chǎn)業(yè)鏈中地位不同的國家，都必須適用有利于強(qiáng)者的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。這實是未能充分考慮相對弱小的國家、商業(yè)團(tuán)體或公眾自由發(fā)展的權(quán)利，而將其束縛在了全球產(chǎn)業(yè)鏈的中下端。

在過去幾十年中，西方發(fā)達(dá)國家產(chǎn)生了一些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)軍學(xué)者，如Peter Drahos、Lawrence Lessig、James Boyle、William Fisher等，對知識產(chǎn)權(quán)之不平等秩序，作了大量系統(tǒng)、深入的批判?？偨Y(jié)其成果，可將目前知識產(chǎn)權(quán)的癥結(jié)歸入三個類別：阻礙持續(xù)創(chuàng)新、阻礙公益以及阻礙發(fā)展中國家進(jìn)步。

(一)阻礙持續(xù)創(chuàng)新和公益

知識創(chuàng)新的本質(zhì)是累積性。西方知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者大多認(rèn)為，國際知識產(chǎn)權(quán)制度已日益成為持續(xù)創(chuàng)新的反作用力。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究可以支撐上述觀點。特別在一些高科技領(lǐng)域，創(chuàng)新具有高度連續(xù)性與相互啟發(fā)性，創(chuàng)造力爆發(fā)的前提必須是自由競爭和彼此會通，而不是苛刻的專利制度。⑤另一個有趣的現(xiàn)象是美國的時尚設(shè)計行業(yè)。正如知名學(xué)者Kal Raustiala 和 Christopher Sprigman的研究指出的，雖然該行業(yè)的核心部分不受知識產(chǎn)權(quán)關(guān)注，但由于時尚元素必須在充分自由的環(huán)境中方能汲取靈感，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的缺位反而促進(jìn)了這一行業(yè)的蓬勃發(fā)展。⑥

不能極端地將上面所述理解為知識產(chǎn)權(quán)是無用的。但經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的變遷確實在挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)模式。然而，在全球產(chǎn)業(yè)鏈中，對傳統(tǒng)模式的固守和強(qiáng)化加劇了不平等的知識秩序。正如經(jīng)驗主義的研究表明的，強(qiáng)大的專利制度更能使大公司、發(fā)達(dá)國家等強(qiáng)勢群體獲益，卻沒有任何實質(zhì)證據(jù)證明目前的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度與創(chuàng)新總量成正比。⑦

在此背景下，一些西方領(lǐng)軍學(xué)者曾對自由、公有的知識作過大量討論。比如，杜克大學(xué)的James Boyles教授認(rèn)為，知識的持續(xù)創(chuàng)造必須是相互啟發(fā)的，故不應(yīng)由少數(shù)人獨占。⑧哈佛大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法教授William Fisher等則試圖建立一種更符合社群主義的知識產(chǎn)權(quán)理論。⑨為促進(jìn)知識的自由創(chuàng)新與傳播，前斯坦福大學(xué)教授、美國著名政治活動家Lawrence Lessig更在2001年發(fā)起了知識共享(Creative Commons)組織，成為新模式的嘗試者。

知識產(chǎn)權(quán)阻遏創(chuàng)新的最終受眾是消費者。比如，在與專利相關(guān)的藥品、基因等領(lǐng)域，不合理收費廣遭詬病。去年美國一個里程碑式判例給了專利擴(kuò)張一次沉重反省，該案中Sweet 法官指出，相關(guān)的基因?qū)儆诎l(fā)現(xiàn)，所以專利無效。⑩此一基因壟斷使美國乳腺癌及卵巢癌患者深受其苦。過去她們每次治療須支付3700美元，且每重復(fù)一次治療須重新計費。

顯然，全球?qū)W界對知識產(chǎn)權(quán)廣泛、深入的反思，促進(jìn)了司法界的認(rèn)知轉(zhuǎn)變，從傳統(tǒng)上傾向強(qiáng)保護(hù)的立場向更平衡的思維過渡。我們必須永遠(yuǎn)牢記，人類社會不斷創(chuàng)新之根本目的，乃在以新知服務(wù)大眾，解決諸如疾病、污染、通訊、食品供給以及心靈健康等問題。沒有創(chuàng)新，人類仍停留在茹毛飲血的原始社會。

(二)阻礙發(fā)展中國家進(jìn)步

在知識產(chǎn)權(quán)阻礙持續(xù)創(chuàng)新及公益的背景下，最大的受害者是發(fā)展中國家。2006年世界上一些知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者在耶魯大學(xué)舉行學(xué)術(shù)大會，總結(jié)1990年以來的學(xué)術(shù)成果，并首次確立了“接觸知識(A2K)”這一概念，此后逐漸成為知識產(chǎn)權(quán)批判研究普遍認(rèn)同的命題。正如耶魯大學(xué)教授Jack Balkin指出的，全球經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的同時，對知識和信息的控制，特別對高科技領(lǐng)域知識和信息的控制，正日益決定著全球財富與權(quán)力的分配。在國際法律架構(gòu)層面，TRIPS協(xié)議有效地維護(hù)著這一秩序，它單方面加重了發(fā)展中國家的義務(wù)、強(qiáng)化了發(fā)達(dá)國家的權(quán)利。

自TRIPS協(xié)議建立以來，健康危機(jī)是困擾這一國際條約的主要議題。比如，TRIPS協(xié)議通過對通用藥品和強(qiáng)制許可加大限制，致使一些非洲國家的愛滋病患者無法購買昂貴的、由發(fā)達(dá)國家擁有專利的藥物，以致疫情日益嚴(yán)峻。就此而言，阻礙發(fā)展中國家對藥品的有效使用，是對國際人權(quán)法的踐踏。不幸的是，人權(quán)、環(huán)境保護(hù)、公眾利益這些攸關(guān)全球公民全面、可持續(xù)發(fā)展的價值觀，本來并非TRIPS協(xié)議考慮的范圍。對TRIPS架構(gòu)而言，全球貿(mào)易、產(chǎn)業(yè)鏈和商業(yè)利益，才是其維護(hù)的主體。

發(fā)展中國家理應(yīng)關(guān)注的另一議題，是如何通過提振知識創(chuàng)新，來促進(jìn)其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與社會的全面、快速發(fā)展。對于贊成TRIPS體系的人士而言，答案十分簡單。他們從自由主義的角度出發(fā)，認(rèn)為如果發(fā)展中國家能提供讓發(fā)達(dá)國家滿意的、符合TRIPS要求的強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，則發(fā)達(dá)國家會大量到發(fā)展中國家投資，由此創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會和高GDP的增長率。這一論述是經(jīng)濟(jì)自由外加全球產(chǎn)業(yè)鏈的論調(diào)，是將發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展中國家的廉價勞動力糅合。在此模式中，受惠最大的是發(fā)達(dá)國家。正如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家郎咸平教授指出的，由于國外企業(yè)控制產(chǎn)業(yè)鏈的知識環(huán)節(jié)，這些企業(yè)每賺取六美元，中國的出口企業(yè)只能賺取一美元。這一模式是我們想要的嗎？因此，TRIPS協(xié)議較少考慮發(fā)展中國家最應(yīng)關(guān)心的一個原則性問題，即如何促進(jìn)其自我創(chuàng)新力和知識經(jīng)濟(jì)的提升。事實上，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在二戰(zhàn)以后一直在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題上意見不一。正如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家Keith Maskus教授指出的，僅僅有利于發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)制度極難推進(jìn)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓。在中國，大部分重要專利一貫由外國企業(yè)控制，亦是佐證。

如果回顧前文所論之知識創(chuàng)新的累積性，則接觸知識的不對等權(quán)利，勢必導(dǎo)致創(chuàng)新基礎(chǔ)薄弱的發(fā)展中國家無法及時獲得有用的知識與信息，從而無法有效壯大其創(chuàng)新力。就此而言，WTO的自由精神實未在TRIPS體系中真正貫徹。通過對知識流動的控制，TRIPS體系不是促進(jìn)了全球貿(mào)易的自由，而是維護(hù)了全球產(chǎn)業(yè)鏈的等差。上面的論述絕非否定知識產(chǎn)權(quán)本身的珍貴價值。它只是旨在說明知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新、公益及其他利益之間必須尋找平衡連接點，且此平衡點不得一成不變?？萍?、經(jīng)濟(jì)和教育發(fā)展的水平等均會影響平衡點的選定。 必須指出的是，當(dāng)今領(lǐng)先創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)體如美國、日本、韓國、德國、臺灣等，在其工業(yè)化進(jìn)程中均曾盜取他國知識產(chǎn)權(quán)，不過以前美其名曰“技術(shù)進(jìn)口”。這些經(jīng)濟(jì)體均是在自身經(jīng)濟(jì)實力和創(chuàng)新能力提升到某一程度后，才開始主張知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)保護(hù)，以維護(hù)其創(chuàng)新優(yōu)勢。事實上，建立有效的內(nèi)國知識經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，很難在苛刻的知識產(chǎn)權(quán)生態(tài)中產(chǎn)生。這就說明了知識產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu)循序漸進(jìn)的原則。然而，今天的發(fā)展中國家卻不再享有這些特權(quán)。作為世界工廠的中國，豈能例外？

二、從歷史與法理角度透析全球知識產(chǎn)權(quán)的不平等秩序

(一)跨國集團(tuán)及其游說理論

中國的讀者必須清醒面對一個事實：TRIPS協(xié)議是在一些跨國大公司的積極游說下產(chǎn)生的。對此，國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)軍學(xué)者Peter Drahos教授和國際關(guān)系專家Susan Sell教授的著作最值得關(guān)注。Drahos教授曾作了五百個專訪，以一手資料顯示美國國家利益如何通過總部設(shè)在美國的跨國集團(tuán)，來主導(dǎo)TRIPS協(xié)議的產(chǎn)生。Sell教授的調(diào)查則顯示，TRIPS協(xié)議的篇章實是由12個超級跨國公司依其商業(yè)利益書寫的。因此，美國在全球充當(dāng)最積極的知識產(chǎn)權(quán)衛(wèi)道士，就不足為怪了。這一現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，以至發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)局多已淪為大公司商業(yè)利益的維護(hù)者，而忘掉了其服務(wù)民眾的宗旨。對此，Drahos教授新近由劍橋大學(xué)出版的《知識的全球化管理——各國專利局及其客戶》一書，有詳細(xì)、精彩的論述。

在TRIPS協(xié)議形成過程中，洛克自然財產(chǎn)權(quán)論是跨國集團(tuán)為其全球知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)作辯解的主要理論武器。這一理論認(rèn)為，每個人均對其身體(包括大腦)擁有財產(chǎn)權(quán)，故擁有大腦思考的果實——智力勞動成果。先不論洛克主義天生的強(qiáng)財產(chǎn)權(quán)思維之危害，當(dāng)這一理論運用于無形的知識領(lǐng)域時，其不兼容性十分嚴(yán)重。簡言之，在洛克知識產(chǎn)權(quán)論中，只有“腦力勞動——產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)”這一簡單的、線性的邏輯，卻沒有“知識累積創(chuàng)造——獎勵創(chuàng)新與推動其他權(quán)益的平衡”這一整全的、共生的邏輯。洛克理論聽起來十分強(qiáng)大，多令人有口難辯。因此，一旦發(fā)展中國家被認(rèn)定或自認(rèn)為沒有知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)驗、文化或歷史，則面對發(fā)達(dá)國家此類強(qiáng)大的理論就很難掌握平等話語權(quán)。事實上，在TRIPS協(xié)議形成過程中，由于知識產(chǎn)權(quán)“偉大理論”的說服力，許多發(fā)展中國家根本無法充分預(yù)料這一法律架構(gòu)的副作用。個中弊害，豈是一句“中國人不懂知識產(chǎn)權(quán)”所能遮掩的？

(二)強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)理論之歷史根源

知識產(chǎn)權(quán)法律變遷之受企業(yè)游說的左右，在發(fā)達(dá)國家并不鮮見。不單在近現(xiàn)代工業(yè)化進(jìn)程中是如此，且實在西方知識產(chǎn)權(quán)制度誕生的早期便已根深蒂固。對于歐洲早期的知識產(chǎn)權(quán)史，特別是版權(quán)史，西方法學(xué)界、史學(xué)界及文學(xué)界的著名學(xué)者如Lyman Patterson、John Feather、Carla Hesse及Mark Rose等，均有權(quán)威專著，考訂極細(xì)。他們認(rèn)為，歐洲知識產(chǎn)權(quán)的法律變遷，并非單受經(jīng)濟(jì)、技術(shù)因素的影響，更是由壟斷行業(yè)的私心所推動。對于此一歷史的來龍去脈，筆者亦有專文述介。

簡言之，16世紀(jì)中期以來，印刷術(shù)的發(fā)展對英國宗教和政治結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。王權(quán)為控制思想，乃通過授予倫敦出版公會絕對的印刷壟斷權(quán)，來換取他們對書籍出版前審查制度的支持。法國國王的手段更為老辣。自1686年始，路易十四將巴黎印刷公會的成員恒定為36名。如想從事出版業(yè)，就只能等待36名成員之一的死亡。至17世紀(jì)末，英國開始流行個人自由的思潮，其領(lǐng)袖即是自由主義鼻祖之一的約翰·洛克，而推動這一思潮的政治先鋒則是與王權(quán)對抗的國會。為爭奪輿論權(quán)，國會意欲逐步取消王權(quán)對出版業(yè)的控制，行會壟斷因之日益消失。出版界不甘失勢，不斷游說國會以尋求支持。在向國會遞交的眾多請愿書中，他們曾以地主與土地關(guān)系論、父親對兒子擁有財產(chǎn)權(quán)論等，為其特權(quán)辯護(hù)。然而，這些理論均屬過時之言，國會不欲認(rèn)可。最終，壟斷者聘請當(dāng)時著名的學(xué)者Edward Wortley爵士，援引洛克財產(chǎn)權(quán)論來作最后一搏。這一理論獲得國會批準(zhǔn)，并成了1709年英國《安娜法案》的立論基礎(chǔ)。從此，有重大弊病的洛克論，就倉促地印記在西方知識產(chǎn)權(quán)的文化基因之中，并延續(xù)至今。其時，英國出版業(yè)的發(fā)展遠(yuǎn)未為作者走上歷史舞臺提供基礎(chǔ)——他們繼續(xù)充當(dāng)出版商利益的配角。值得一提的是，洛克本人極可能沒有“知識產(chǎn)權(quán)”的觀念。相反，他一直強(qiáng)力譴責(zé)壟斷印刷、阻礙知識傳播的行為。

雖然經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的發(fā)展必然導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)，但洛克論之運用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并非眾望所歸，而是亂點鴛鴦。直到今天，我們?nèi)栽谔綄ふ嬲m合知識創(chuàng)新與傳播的理論。然而，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的早期，一個根本不適合知識的無形特性的理論，便被草率地嫁接到了知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，實在令人唏噓。

三、安守廉與中國知識產(chǎn)權(quán)史

安守廉教授之論的后果一目了然，一言以蔽之，將中國定性為不懂知識產(chǎn)權(quán)的國度，這就使中國只能成為具有壟斷基因的西方商業(yè)利益之“教化”對象，從而在根本上掩蓋了全球知識產(chǎn)權(quán)不平等秩序的本質(zhì)。在對中國知識產(chǎn)權(quán)的猛烈抨擊中，安教授的影響無處不在。一位美國知識產(chǎn)權(quán)研究者Glenn Butterton 十多年前發(fā)表在《康奈爾法學(xué)評論》上的一段話說：如果儒家思想的殘馀……仍然籠罩著當(dāng)代中國人，他們哪里會響應(yīng)發(fā)達(dá)國家的努力，將中國知識產(chǎn)權(quán)制度提高到國際標(biāo)準(zhǔn)呢？Butterton的邏輯十分荒誕，他不獨將目前西方不甚合理的知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)判定為無上真理，更將中國無法滿足此一標(biāo)準(zhǔn)的緣由，簡單地歸結(jié)為中國文化之惡。這種邏輯，實是批評中國知識產(chǎn)權(quán)者內(nèi)心深處的共鳴?？梢?，安教授的觀點觸及了西方某些人士看待中國時大腦皮層最基本的波動，從而形成他們誤解中國的一種意識形態(tài)之基礎(chǔ)。

安教授的根本論點有二：第一，他認(rèn)為中華帝國的立法思想是維護(hù)皇權(quán)，而非個人權(quán)利。特別在印刷術(shù)出現(xiàn)之后，皇權(quán)對于出版業(yè)的關(guān)注旨在控制思想、維護(hù)政權(quán)的合法性。同理，政治控制也不可能促進(jìn)商標(biāo)權(quán)利的發(fā)展。第二，他認(rèn)為中國文化強(qiáng)調(diào)“信而好古”，即是從遵循古人的訓(xùn)誡中找到當(dāng)下合法性的基礎(chǔ)，這導(dǎo)致了古人將模仿視為傳播知識的重要途徑。值得注意的是，安守廉教授雖然認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)在中國古代“被國家和地方政權(quán)容許”，卻認(rèn)為這種容許只在于維護(hù)皇權(quán)。此外，他雖沒有分析中華文化的創(chuàng)新精神，卻也指出模仿一說“并非暗示中國古代文化缺乏獨創(chuàng)性”。然而，這些話含糊其辭，對安教授的讀者而言，其觀感只能是中國思想控制嚴(yán)酷、只重視模仿。離西方人記憶不遠(yuǎn)的文革亂象，加上今天四處充斥中國仿冒商品，使他們更加確信，中國人從骨子底里就是沒有權(quán)利觀念的知識盜賊。

筆者在此概述安教授立論的幾個根本缺陷：

(一)中華帝國的法律只是維護(hù)皇權(quán)嗎？

安教授的著述沒有將中古代國版權(quán)和商標(biāo)保護(hù)的具體內(nèi)容，呈現(xiàn)給西方讀者——盡管他清楚地知道一部分材料的存在。安教授只引用了“眉山程舍人宅刊行，已申上司不許覆板”一則牌記。此一進(jìn)路旨在給讀者傳遞這樣一個訊息——官府(上司)通過申報制度來監(jiān)控印刷業(yè)，控制而不是保護(hù)權(quán)利，才是授予專有權(quán)的意圖。接著，安教授暗示讀者，在中華帝國政治控制嚴(yán)密的背景下，其他一些零星的版權(quán)和商標(biāo)史料，沒有實際價值。先不論安教授對中華帝國政治運作的誤讀，即便我們將其沒有展示的那些史料，逐條譯介給西方讀者，則他們對中國古代知識產(chǎn)權(quán)的印象，亦當(dāng)迥然改觀。這些史實涉及的保護(hù)主體，絕非安教授所說的僅僅關(guān)注“對政府材料的復(fù)制”。難道，清代著名作家兼出版商李漁發(fā)行的畫壇圭皋、代表清代精雕彩印高峰的《芥子園畫譜》也是儒家經(jīng)典？抑或詩品《唐詩類苑》、昆曲《月露音》、小說《八仙出處東游記》等，都是“政府材料”？ 當(dāng)然，沒有一個國家的版權(quán)會保護(hù)所有印刷品，在今日依然如此。更重要的是，中國古代的版權(quán)保護(hù)，由宋及清，普遍采用類似“翻刻必究、所費浩瀚、數(shù)載辛勤、非其他剽竊編類者比”的思維方式，來宣示版權(quán)的正當(dāng)性和作品的獨創(chuàng)性。司法機(jī)構(gòu)則認(rèn)同申訴者欲從其付出的創(chuàng)作心血及投資而獲取回報的價值觀，并明定懲處的具體方式，最通常的是銷毀盜版。權(quán)利的意味在此十分明顯，全然不同于18世紀(jì)末法國國王宣稱的“對出版者的恩賜”這種理由，更非安教授所說的“沒有規(guī)定懲罰的措施”。當(dāng)然，安教授唯一引用的那一則史料，的確沒有規(guī)定此類措施。

作為國際知名學(xué)者，安守廉選擇性地運用史料，絕非治學(xué)不嚴(yán)，而是其研究方法論所致。這就是安教授成書的第一個根本缺陷。簡而言之，在安教授成書的時代，文化類型學(xué)的方法論盛行于中國法律研究的領(lǐng)域。此一方法論發(fā)端于西方著名社會學(xué)家韋伯。在韋伯的思維里，非西方文化之未能自動生出現(xiàn)代資本主義，乃是由于這些文化與資本主義不兼容。在《竊書為雅罪》一書中，安教授的思維似乎如出一轍：今日中國知識產(chǎn)權(quán)的亂象，實是由于中國文化中無知識產(chǎn)權(quán)之故。事實上，在論述中華帝國法律史的環(huán)節(jié)中，瞿同祖這位深受韋伯影響的中國學(xué)者獲得了安守廉的關(guān)注。

作為從未到過中國、不識一個漢字的韋伯，他對中國的“關(guān)愛”絕非源自對遙遠(yuǎn)東方的激情，而是為了完成比較研究。正如著名的韋伯研究專家、臺灣的林端教授所論，對韋伯而言，中國(筆者認(rèn)為更確切地說是清末中國)是他用以烘托歐洲文明的參照物。世界頂級漢學(xué)大家伊懋可(Mark Elvin)教授亦曾自社會學(xué)的角度解讀韋伯的歐洲中心主義。他認(rèn)為，韋伯過分強(qiáng)調(diào)了動機(jī)、價值觀對結(jié)果的作用，卻忽略了不同的動機(jī)或價值觀可能指向相同或相近的結(jié)果。比如，中國的儒學(xué)、俄羅斯的東正教與西歐的基督新教具有不同的動機(jī)和價值觀，但都催發(fā)了資本主義萌芽。這說明，不能以今日中國的知識產(chǎn)權(quán)問題，來倒推出古代中國全然不懂知識產(chǎn)權(quán)。

必須明確指出，安守廉曾著專文批判世界著名法學(xué)權(quán)威、哈佛大學(xué)的昂格爾(Roberto Unger)教授對韋伯思維的延用。昂格爾的大作《現(xiàn)代社會中的法律》一書有關(guān)中國部分的敘述因襲韋伯思維，一片霧里看花。顯然，昂格爾也是旨在襯托西方的偉大成就，而非認(rèn)真關(guān)注中國。對此，安守廉犀利地批評道：昂格爾自豪地認(rèn)為，歐洲是現(xiàn)代法治的唯一發(fā)祥地，實源于他對先秦時期諸如天命、互惠等自然法觀念的無知。事實上，許多漢學(xué)家均認(rèn)為，中國文化較早促生了一種相對自由的環(huán)境，以致有許多因子早就能與現(xiàn)代性相融合。令人費解的是，在《竊書為雅罪》一書中安教授似乎摒棄了此一立場。這可能是因他繼承了那種認(rèn)為先秦思想與后世殊別的觀點。韋伯思維對研究中國古代法律制度有著極為負(fù)面的影響。正如美國學(xué)者高道蘊(Karen Turner)所言，盡管出現(xiàn)了大量新的史料，但采用韋伯思維的人士卻拒絕直面這些事實。也許，這亦是何以安教授對客觀存在的中國古代知識產(chǎn)權(quán)史料視而不見的原因。

因此，如果想使西方學(xué)者信服安守廉隱而未用的中國古代知識產(chǎn)權(quán)史料，首先必須掃除韋伯式的歐洲中心主義之陰霾。這樣，我們才能相信諸如美國著名歷史學(xué)家黃宗智教授等對中國古代法律保護(hù)私權(quán)功能的大量個案考證。正如黃宗智所說，古代中國財產(chǎn)、合同、繼承、贍養(yǎng)等民事訴訟的主張十分常見，因為法律旨在保護(hù)民權(quán)。相反，安守廉雖然正確指出“研究中華帝國的法律不能局限于朝廷法典的刑罰”，但卻未從微觀上檢視民事主張是如何作為權(quán)利而獲得保護(hù)的。這就導(dǎo)致他將中華帝國的法律視為政治控制或維護(hù)皇權(quán)的工具，從而拒絕深究那些折射知識產(chǎn)權(quán)意味的史料。

有理由相信，由于中華帝國的民事主體是平等的，法律并非專為富人服務(wù)，且由于判例在民事訴訟、一般行政管理、禮儀及刑法上均有制度功能，知識產(chǎn)權(quán)實踐在中國古代獲得判例普遍確認(rèn)的可能性較高。安教授曾引用清末藏書家葉德輝所說之宋代版權(quán)保護(hù)與有權(quán)勢的人家有關(guān)，來說明版權(quán)的零星、偶然，但他卻沒有引用葉氏的下半句話：“(然而)，此風(fēng)一開，元以來私塾刻書，遂相沿以為律例”。就所謂皇權(quán)在印刷業(yè)中的政治控制而言，也必須對控制的背景及效果進(jìn)行“細(xì)節(jié)考察”。安守廉的書中沒有這樣的過程，而僅僅提及朝廷對歷書、皇室標(biāo)記或是異端思想的控制，以及乾隆文字獄的殘酷等數(shù)條，便視為皇權(quán)只關(guān)注思想鉗制之充分證據(jù)，實墜于空疏。比如，安教授提到，擅印某些書籍可能會受到流放三千里的處罰，藉此說明皇權(quán)對待印刷業(yè)之嚴(yán)。然而，這需要放在特定的時空背景下來理解。比如，宋代印刷邊境軍情書籍者，可能會被流放三千里。這是因為北宋政府發(fā)現(xiàn)，中原的機(jī)密書籍邊境無所不有，極易為遼國所得。在當(dāng)時中華文明的存亡受到游牧民族嚴(yán)峻挑戰(zhàn)之時，對泄露國家機(jī)密者流三千里，已經(jīng)算是寬容的。

在帝國的大部分時期，對印刷的監(jiān)管不曾導(dǎo)致殘酷的刑罰。在福建建陽坊刻錯訛百出、貽誤學(xué)子的16世紀(jì)上半期，明朝政府在福建設(shè)立了監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對不合格的版本，往往只是沒收，偶亦毀板。即使是對非法出版物的查禁，也不是動輒施以極刑。比如，道光年間蘇州對淫穢讀物泛濫的應(yīng)對，主要是在政府部門設(shè)點，向民眾以現(xiàn)金收購舊存淫書春畫，以便銷毀。雖然在蒙元及滿清時代，由于維護(hù)部族統(tǒng)治的需要，采取了特殊的思想禁錮政策，但這些措施實難滅絕知識產(chǎn)權(quán)。作為日常經(jīng)濟(jì)秩序的必要組成部分，知識產(chǎn)權(quán)就象貨幣秩序一樣，無法隨意取消。

雖然印刷術(shù)的發(fā)明曾使所有國家的統(tǒng)治者驚恐，但事實上在印刷術(shù)出現(xiàn)后的大部分時間內(nèi)，中華帝國實行了寬松的出版政策。哪怕單就涉及意識形態(tài)的儒典而言，帝國政府早在北宋熙寧年間(1068-1077)便放棄了印刷壟斷，自此儒典可由民間自由鋟行或重印。這也能解釋宋明時代出版業(yè)驚人的繁榮。恰如明人以稍許夸張的手法抱怨的，“如果將出版物都當(dāng)柴燒，木炭的價格就要大跌了！”正如下文所述，這種繁榮在安教授的書中從未提及。因此，將維護(hù)皇權(quán)當(dāng)作中華帝國唯一的營生，或是知識產(chǎn)權(quán)存在的唯一目標(biāo)，完全有悖于“民為貴、君為輕”的根本治國理念，實是文化類型學(xué)的思維有以致之。事實上，中國古代對印刷出版的控制不如歐洲苛嚴(yán)，而后者的壟斷實踐卻誘生了現(xiàn)代版權(quán)法。但是，如果就此止步，僅僅論證出中華帝國的法律并非是一味的政治控制，或是中國古代存在知識產(chǎn)權(quán)的判例，仍稍顯單薄，更無法反駁安教授“信而好古”的觀點。 為此，在解決韋伯思維之弊以后，尚須從高度跨學(xué)科的角度，對中國古代的文學(xué)史、藝術(shù)史、出版史、經(jīng)濟(jì)史、科技史等，進(jìn)行“細(xì)節(jié)考察”，以將各種支離破碎的信息片段，盡量修復(fù)為一較完整的生動圖景。

(二)模仿能代表中國文化之真精神嗎？

安教授立論的第二個根本缺陷，是“信而好古論”，這同樣缺乏對中國文化的“細(xì)節(jié)考察”。雖然中國傳統(tǒng)重視歷史在當(dāng)下的正當(dāng)性，但創(chuàng)新同樣占有核心地位，兩者并不矛盾。綜觀世界經(jīng)濟(jì)史，只有創(chuàng)新能力強(qiáng)的國家，才可能成為世界經(jīng)濟(jì)龍頭。今天的美國、日本如此，歷史上的中國、英國亦如此。事實上，古代中國如沒有在絲織、陶瓷、農(nóng)業(yè)等許多領(lǐng)域長期占有領(lǐng)先地位，則不可能在世界貿(mào)易中保持優(yōu)勢。

中國文化的創(chuàng)新內(nèi)涵，可用“繼往開新”來總結(jié)。正如赫伯特·芬格萊特所說， “開新”是建立在不斷對過去的記憶之上的。這就是安教授所說的“好古”。但好古不是唯一目的，在周易“其命維新”的天道思維中，溫故乃是為了知新。正如明代儒學(xué)家王夫之所說，人與動物的根本區(qū)別，在于動物只能被動接受大自然賞罰，而人卻每天都有“日新之命”。否則，我們的物質(zhì)、精神文明哪里來呢？事實上，如不考察儒家思想中的創(chuàng)新動力，就很難解釋為何兩漢及南宋這兩次儒學(xué)發(fā)展高峰與中國科技與文化創(chuàng)新的高峰相合。好古與開新之融二為一，在中國人的個體意識上找到結(jié)合點。伊懋可認(rèn)為，“中國人總體上相信人是作為獨特個體存在的”。此種人格獨立性與社會同一性并不矛盾，后者并不必然導(dǎo)致哥倫比亞大學(xué)蘭德爾·愛德華教授所說的“中國人是社會機(jī)器上的齒輪”的結(jié)果。正如美國漢學(xué)家郝大維、安樂哲所說，中國人的人格獨特性是內(nèi)在的，存在于社會、文化和自然的永不止息的變化過程之中。

將中國人的創(chuàng)新觀與康德之“以自己的人格言說”相比，幾無不同。在本人已發(fā)表的論文中，分析了大量的實例，再現(xiàn)了古人的創(chuàng)新思維。比如，明代文學(xué)家徐渭將“不能出于己之所自得”的作者諷刺為“徒學(xué)人言之鳥”、清代葉燮將抄襲比作“偷食別人的唾沫”，不單尖刻地生動，更是切齒憤恨。而大思想家顧炎武對文學(xué)創(chuàng)新的要求，則到了非和自己過不去的地步，他在創(chuàng)作名著《日知錄》時說：“寫書太難……因為我只想寫前人從未提過、后人永遠(yuǎn)需要的東西?！卑彩亓坪醪⒉幻靼?，對于深受儒家思維熏陶的中國知識分子而言，剽竊必然是治學(xué)之首惡。正如清人袁守定警告道：“襲人之詞，古人至比之為盜，可不戒哉！”這種執(zhí)著甚至使一人付出了性命——唐代詩人劉希夷著有妙句“年年歲歲花相似，歲歲年年人不同”，因拒絕其舅宋之問占為己出，而慘遭謀害。詩人韋絢相信，宋之問未得善終實屬報應(yīng)。相比而言，歐洲傳統(tǒng)上對獨創(chuàng)性并不重視。在歐洲印刷術(shù)出現(xiàn)的早期，作者對剽竊的反應(yīng)很遲鈍，譴責(zé)的事件只有零星數(shù)起。

儒家對創(chuàng)新的珍視，導(dǎo)致了在商業(yè)出版業(yè)甫告興起的宋代，學(xué)者如范浚、朱熹等，就迅速通過版權(quán)來維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。大儒朱熹對沒有學(xué)問、輕意出書，而又故意“使人摹印流傳而不之禁者”非常反感。這是因為朱熹視獨創(chuàng)性為治學(xué)之本，必通過版權(quán)來維護(hù)其精神權(quán)利。是以他才會斷然警告翻刻其書的浙江義烏書商：“如不停止盜版，馬上起訴”。這樣果決的行動也是出于仁者之心，因為朱熹考慮到早些制止盜版，從經(jīng)濟(jì)上盜版者也可以“無所傷耳”。事實上，堅持自己創(chuàng)造的思維廣泛影響了文化群體，包括那些信守“雅能創(chuàng)起，絕不翻襲”的出版商。

朱熹對待獨創(chuàng)性與版權(quán)的惜愛，和明代畫家沈周的態(tài)度有天壤之別。安教授舉了沈周不追究仿制者的例子，以說明中國文人“寬容模仿”的典型思維?？墒?，在沈周“反對”知識產(chǎn)權(quán)的背后或另有隱情。比如，生意興隆的沈周不堪索畫者騷擾，只好不時由弟子代筆，所以似乎也缺乏譴責(zé)偽造者的足夠勇氣。顯然，大儒朱熹的思維更具說服力。

當(dāng)然，書畫界與印刷界對模仿的要求有別。正如史學(xué)家方聞所說：“逼真的復(fù)本……是攸關(guān)藝術(shù)的必要形式。它是復(fù)制書畫珍品的唯一方法——通過復(fù)制，乃使其得以流通并傳世?！边@一角度有助于消除安守廉將模仿視為創(chuàng)新之?dāng)车睦Щ?。他借方聞的研究來說明中國人對模仿的寬容，卻沒有援引方聞上述的評騭，以說明寬容模仿的前提為何?？傮w而言，中國人對模仿的寬容僅限于教育或傳世的必要性。如果模仿不導(dǎo)致剽竊或獨創(chuàng)的喪失，則中國人顯然贊同文藝復(fù)興時期普遍模仿前人藝術(shù)范式的習(xí)慣。他們會欣賞斯卡利哲(Scaliger)的一句名言：“模仿自然最好的方法是仿照維吉爾(Virgil)”。

在科技領(lǐng)域，對創(chuàng)新的尊崇是上古便已確立的傳統(tǒng)?！吨芏Y》將發(fā)明創(chuàng)造定義為“知者創(chuàng)物……皆圣人之作也”。作為儒家重要經(jīng)典的《周禮》，是華人修養(yǎng)教化的淵藪、禮義之邦的柱基。它將發(fā)明者尊為圣人，是天道創(chuàng)化、經(jīng)世致用的哲學(xué)思想的反映。官方與民間的典籍對發(fā)明者的稱頌不勝枚舉。比如，祖沖之被《南史》譽為“究極精微，亦有巧思”，超越了上古神匠魯班，就是典型的例子。為了紀(jì)念這些圣人，中國傳統(tǒng)社會熱衷于為技術(shù)發(fā)明或傳播者立祠，并以深情的語句來表達(dá)追慕之意，就象上海士民對黃道婆的緬懷一樣——“我衣我食，五百年所，遠(yuǎn)矣明德”。在“崇德報功”之外，對知者創(chuàng)物的感恩當(dāng)然也旨在激勵今人趕超前賢。事實上，中國主要的朝代中都擁有多層次的鼓勵創(chuàng)新、獎掖技術(shù)傳播的措施與制度。因此，安教授的“信而好古”論，雖然點明了中國文化從過去的敘述中尋求正當(dāng)性之“繼往”特點，卻未能闡演其“其命維新”的創(chuàng)新動力，從而導(dǎo)致對中國文化全然無知的大部分西方讀者，將中國今日知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜現(xiàn)象，誤讀為中國文化只喜歡模仿的結(jié)果，實在是失之毫厘，謬以千里。

(三)中國為何沒有自生現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法？

安守廉論點的第三個根本缺陷，是沒有從經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展角度將中西知識產(chǎn)權(quán)的變遷作具體的比較研究。在缺乏細(xì)節(jié)考察的情況下，他不僅斷然認(rèn)為政治文化是中國為何沒有自生現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的首要原因，更對西方知識學(xué)者從經(jīng)濟(jì)和技術(shù)角度理解知識產(chǎn)權(quán)法，感到奇怪。中國為何沒有自生現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法，這是一個李約瑟式難題，如同中國為何沒有自生工業(yè)革命、為何沒有自生現(xiàn)代化一樣，至今無人能提供完美答案。但是，目前作出解讀努力的，多是以專著形式為之，而非如安教授一樣在一篇短小的論文中，以單薄的證據(jù)來空疏地論定。筆者只是試圖建設(shè)性地提出一個思路，即是中華帝國經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展的程度雖然需要知識產(chǎn)權(quán)的實踐，卻恐未達(dá)到足以催生現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的地步。我們至少可以證明，沒有催生不等于不懂知識產(chǎn)權(quán)。就此而論，“沒有催生現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法”實是一個無意義的命題。此外，安守廉書中第二章開篇發(fā)問：中華帝國在發(fā)明印刷術(shù)之后，為什么沒有產(chǎn)生版權(quán)制度的回應(yīng)，更是無意義。在歐洲，印刷術(shù)與版權(quán)法的出現(xiàn)亦無直接關(guān)系。顯然，谷登堡在15世紀(jì)中期發(fā)明的印刷術(shù)和英國1842年《版權(quán)法》之間相距超過400年。

筆者從不否認(rèn)政治、文化在社會變遷中的作用力。然而，就中國古代知識產(chǎn)權(quán)史而言，應(yīng)更多地考慮經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等因素。從經(jīng)濟(jì)角度考察李約瑟難題，美國經(jīng)濟(jì)史學(xué)家如彭慕蘭、王國斌等，作出過極有意義的嘗試。比如，在試圖解釋何以現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生于英國，而不是中國(具體而言是明清中國的經(jīng)濟(jì)中心——江南)時，彭慕蘭教授從自然資源等經(jīng)濟(jì)因素入手，借助浩繁的細(xì)節(jié)史料，提出了解答。他認(rèn)為，英國獲得的煤炭資源及來自新大陸的其他原料，是江南地區(qū)沒有的優(yōu)勢，這是西方走向現(xiàn)代化的主要原因。彭慕蘭的解答可能忽略了一些政治、文化因素，但是，當(dāng)將清代江南與同時期的英國比較時，他從經(jīng)濟(jì)角度所作之細(xì)節(jié)分析，顯然頗具說服力。至少，清代江南的土地、勞動力(可能還有資本)市場，與歐洲同樣有效率，甚至更高。如果中華帝國的制度設(shè)計只是為了政治控制，則很難想象帝國的沒落時代仍能維持與新興的歐洲不相上下的發(fā)展?jié)摿Α?/p>

就知識產(chǎn)權(quán)而言，歐美學(xué)者在考察歷史時多會探討商品經(jīng)濟(jì)及技術(shù)變革與知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的關(guān)系。安教授的書中沒有這些內(nèi)容。他忽略了一個簡單的事實——知識的無形特性，決定了商品經(jīng)濟(jì)及技術(shù)發(fā)展到一定規(guī)模時，為維持經(jīng)濟(jì)秩序自然會通過獨占權(quán)來調(diào)整知識產(chǎn)品。中國古代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，各方史家多有考證。宋史研究專家斯波義信認(rèn)為，宋代之形成全國性市場的原因之一，是商品分工的發(fā)達(dá)。而商品分工的專業(yè)化，則必然導(dǎo)致異地貿(mào)易及商標(biāo)。正如牛津大學(xué)Craig Clunas教授指出的，由于明代商品市場極為發(fā)達(dá)，消費者不通過商標(biāo)已很難區(qū)別貨物的優(yōu)劣。如果法律或習(xí)慣法對此全然罔顧，則整個帝國龐大的日常經(jīng)濟(jì)生活，如何運行？事實上，商標(biāo)在中國有數(shù)千年的歷史，充分承載了中華文化的誠信觀。時至今日，“老字號”仍是中國人心目中品牌、信譽與質(zhì)量的代名詞。

在筆者對中國悠久的商標(biāo)歷史之“微觀考古”中，也強(qiáng)調(diào)了以清代的商標(biāo)案例來管窺商標(biāo)使用的普遍性。在現(xiàn)存17、18世紀(jì)江南紡織業(yè)的數(shù)則判決中，不但商標(biāo)被普遍視為“可租價頂售”的私有資產(chǎn)，且通過商標(biāo)來識別貨物、“昭示信義”是“向有定例”。如果研察明清江南經(jīng)濟(jì)的宏觀背景，比如傅衣凌等經(jīng)濟(jì)史權(quán)威所考證的現(xiàn)代資本主義萌芽的發(fā)展規(guī)模，則江南資本主義紡織業(yè)對商標(biāo)的依賴是必然的經(jīng)濟(jì)規(guī)律。 正因為這種習(xí)慣法的存在，著名徽商胡榮命才能在他人出重金收購其店名時，為防止損害其商譽而斷然拒絕。他說：“彼果誠實，何藉吾名？”胡的警告也揭示了經(jīng)商與建立品牌的自由：商人可以通過自己的努力建立商標(biāo)及商譽，不必覬覦捷徑。

雖然商品經(jīng)濟(jì)促進(jìn)了商標(biāo)實踐在中國的發(fā)展，但即便是明清時期出現(xiàn)的現(xiàn)代資本主義萌芽亦不足以催生現(xiàn)代商標(biāo)法。在歐洲，商標(biāo)實踐在古羅馬時代已經(jīng)出現(xiàn)，但現(xiàn)代商標(biāo)法卻是到19世紀(jì)中期才產(chǎn)生。在美國，1905年的聯(lián)邦法案中尚無商標(biāo)的內(nèi)容。這是因為，即使是工業(yè)革命以后許多年，這些國家的生產(chǎn)力與銷售網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)發(fā)生天翻地覆的變化，市場發(fā)展的程度卻仍未達(dá)到需要現(xiàn)代商標(biāo)法的地步。安教授書中從未探究此類現(xiàn)象，就徑將中國之未能自生商標(biāo)法歸為政治文化的結(jié)果，實是忽略了經(jīng)濟(jì)、技術(shù)因素在知識產(chǎn)權(quán)法中的重要作用。

就版權(quán)而言，中國宋明時代規(guī)模巨大的商業(yè)出版業(yè)，導(dǎo)致了剽竊漁利現(xiàn)象增多。為收回投資而求助于版權(quán)保護(hù)，是本能的手段，故廣為中國出版商及作者所運用。同時，由于中國文人對學(xué)術(shù)聲名異常珍視，故與歐洲作者相比，對盜版的反應(yīng)遠(yuǎn)為迅速。因此，出現(xiàn)追求版權(quán)和版權(quán)保護(hù)的努力，在中國文化而言，實不足為怪。此種版權(quán)實踐的非偶然性，必須放在商業(yè)出版的規(guī)模下來理解。安教授沒有作此類分析。他認(rèn)為，中國直至20世紀(jì)初，識字人群還不到總?cè)丝诘?0%，故沒有太多人關(guān)注版權(quán)。這一統(tǒng)計方法存在嚴(yán)重問題。根據(jù)1909-1911年的中國人口統(tǒng)計，3.74億中國人口的20%(七千多萬)，也是一個龐大的數(shù)字。事實上，清末文化群體對版權(quán)的理解，不稍遜于今人，并機(jī)智地抵制了西方借知識產(chǎn)權(quán)來妨礙西學(xué)東漸。追溯至宋代，科舉應(yīng)試人群就已數(shù)以十萬計。此一數(shù)目尚不包括備考而未應(yīng)考者，以及能基本讀寫的人及女性。這些閱讀群體顯然促進(jìn)了商業(yè)出版的發(fā)展。以明代福建建陽的印刷業(yè)規(guī)模為例，僅建陽一地便擁有100多家出版社。這不包括其他各省燦若繁星的印刷中心。比如，作為文化、經(jīng)濟(jì)中心的江南地區(qū)，便擁有蘇州、杭州、南京、湖州等出版大量精品書籍的城市，日印萬紙、名揚宇內(nèi)。

在安教授成書的時代，國外對中國古代商業(yè)出版(坊刻)的研究較罕見。英語學(xué)界的第一本相關(guān)專著是美國加州大學(xué)的歷史學(xué)家賈晉珠女士在2002年才通過哈佛大學(xué)出版社印行的。因此，安教授未能考察商業(yè)印刷對版權(quán)的影響，實情有可原。人們也許會問，這樣驚人的商業(yè)出版規(guī)模，為何沒有促生一部成文版權(quán)法？對此，我們?nèi)匀恢荒芴峁┮环N參考思路。上文提到英國1709年的《安娜法案》并非是由成熟的出版市場推動的，而是由壟斷勢力倉促造就的，并自此在根本上導(dǎo)致了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度理論與實踐的缺陷。直到19世紀(jì)，工業(yè)革命的機(jī)器印刷才推動了英國書籍市場的現(xiàn)代化，并漸漸促進(jìn)了英國1842年《版權(quán)法》的出爐。此時，英國的作者才開始大量主張權(quán)利——雖然他們沿用的只可能是壟斷書商遺留下的那一套理論。安守廉清楚地認(rèn)識到，清末中外修議版權(quán)法時，“中國代表對版權(quán)有足夠的了解”，且中國人“對某些可市場化的知識財產(chǎn)已經(jīng)有所認(rèn)識”。然而，他卻不曉得此種情形實印證了本文的思路：即中國人并非不懂得知識產(chǎn)權(quán)。只是，清末衰敗的經(jīng)濟(jì)卻如何能夠支撐已工業(yè)化的國家高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求？因此，版權(quán)的情況與商標(biāo)類似，均說明經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)法的影響。

另外，中國古代無法產(chǎn)生苛嚴(yán)的版權(quán)法，也可從中國人對知識傳播的熱衷程度和出版壟斷之不存在來研判。中國的文化傳統(tǒng)必然贊同美國憲法對版權(quán)的定位，即版權(quán)保護(hù)不得妨礙知識傳播、教育等公益目標(biāo)。以故，雖然中國古人運用版權(quán)的手法堪稱嫻熟，卻不存大規(guī)模的出版特權(quán)壟斷。事實上，帝國最早的自組書業(yè)公會“蘇州崇德公所”在1671年才出現(xiàn)。并且，這種自治團(tuán)體本身，正如美國社會學(xué)家漢彌頓指出的，不具有壟斷性。實則壟斷主義根本不符合儒家的治國思維。臺灣學(xué)者邱澎生對此論證道，只有當(dāng)自由競爭完全危及小行業(yè)生存時，官府才小心地支持壟斷。這解釋了何以中國眾多繁榮的印刷中心乃以文化集聚地或筆墨紙硯等原料多產(chǎn)地為優(yōu)勢，自由發(fā)展而來。這與歐洲的情況迥異。

通過對賈晉珠專著附錄中宋、元、明三代民間刻印書目的觀察，可以發(fā)現(xiàn)和歐洲出版史的另一根本不同，即中國概不存在對古籍印刷的壟斷。這解釋了為何眾多古籍即使在同一時期之內(nèi)也有不同版本。此種現(xiàn)象甚至導(dǎo)致了校讎不同版本的專門學(xué)問——版本學(xué)。安教授所欲表達(dá)的中國人對過去文化的尊重，應(yīng)當(dāng)與此有關(guān)。也許可以推測，這種模式在前現(xiàn)代中國或已能較好適應(yīng)社會的需求，它至少推動了中國文學(xué)與出版的巨大繁榮。這種自由與繁榮并未導(dǎo)致版權(quán)的絕跡，相反卻出現(xiàn)一個結(jié)果，即作者與出版商大量使用“新雕、 新刊”等廣告語，以對應(yīng)“激烈的書籍市場競爭”。相比而言，歐洲的壟斷者輕松地從印行古籍中獲利，對創(chuàng)作新品興趣不濃?？梢?，與歐洲很不同，中華帝國的版權(quán)禁令與判例的模式似乎沒有在知識創(chuàng)造與傳播之間制造巨大的失衡。也許，中國傳統(tǒng)社會不如歐洲那樣存在強(qiáng)大的反對版權(quán)的聲音，并非由于人們漠視版權(quán)，而更可能是由于版權(quán)與公益的沖突不如歐洲激烈之故。

在技術(shù)創(chuàng)新及專利方面，筆者的研究顯示，尚無充分證據(jù)能說明中國古代擁有專利制度。簡言之，中國由漢及明，發(fā)明總量占世界很大比例，主要是通過幾種模式的結(jié)合來成就的。這包括政府對諸如醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、紡織等重大民生技術(shù)的積極獎勵及跨區(qū)域技術(shù)推廣，以及家庭手工業(yè)通過技術(shù)保密的獨占權(quán)方式來維持市場競爭力。在古代商品經(jīng)濟(jì)條件下，這一多元模式對技術(shù)創(chuàng)新及傳播有積極的功用。相比而言，數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示歐洲早期專利大多授予簡易技術(shù)，且只有極少數(shù)專利在15、16世紀(jì)產(chǎn)生了商業(yè)價值并引發(fā)司法救濟(jì)。這說明，在前工業(yè)革命時代，歐洲的成文專利法并沒有太多實際效果。就創(chuàng)新業(yè)績而論，中國的多元模式似乎更為有效。此外，歐洲專利法是在封建割據(jù)的背景下出現(xiàn)的，每旨在與他國競爭技術(shù)與市場，而非刺激很難發(fā)明的新技術(shù)。比如，英國早期的大部分專利，都是授予“技術(shù)引進(jìn)者”，很多即是盜取他國技術(shù)的人，且這一現(xiàn)象一直持續(xù)到工業(yè)革命時期。作為技術(shù)遙遙領(lǐng)先的中國，不需要通過專利刺激周邊國家輸出技術(shù)。有趣的是，在日本江戶幕府時代，諸侯間為稅收競爭曾采取了某種專利制度。

因此，從跨學(xué)科的角度來考察中國的經(jīng)濟(jì)史、文化史、科技史等，并與歐洲展開比較研究，方可從“微觀史學(xué)”的角度來發(fā)現(xiàn)中國古代知識產(chǎn)權(quán)實踐的具體背景。這不僅可以說明中華文化并非不熟悉知識產(chǎn)權(quán)，更能說明一個極其值得探討的思路：盡管中國傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)實踐未能產(chǎn)生成文法，但它也許是比歐洲制度更適應(yīng)前現(xiàn)代社會需求的模式。換言之，在私權(quán)與公益之間，中國模式可能更好地實現(xiàn)了平衡，并因此在文化、科技及經(jīng)濟(jì)競爭力等各方面取得了領(lǐng)先世界的造詣與繁榮。

(四)西方知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)利益可作為衡量標(biāo)準(zhǔn)嗎？

安教授立論的第四個根本缺陷，是將西方現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)利益作為衡量發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，且對本文第一、第二部分提到的國際知識產(chǎn)權(quán)紛爭及西方自身的知識產(chǎn)權(quán)歷史，缺乏了解。這在本文各處論述已詳，茲僅作總結(jié)。簡言之，安教授的參考文獻(xiàn)中雖然提及著名學(xué)者Lyman Patterson和Mark Rose的著作，卻沒有關(guān)注這些極具價值的研究成果，并將之誤解為“很少分析知識產(chǎn)權(quán)法律在西方的發(fā)展過程”。其實，這些實證研究充分證明，雖然經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等因素對知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生有決定性作用，但歐洲行會壟斷卻是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)立法及法理的“塑形”主力，以及今日知識產(chǎn)權(quán)法律制度弊病的根源。

安教授對Martha Woodmansee在一篇著名論文中提到的“浪漫主義版權(quán)觀”情有獨鐘，認(rèn)為個人主義、權(quán)利自由等歐洲新興價值觀，在17-18世紀(jì)促成了知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生。實則在安教授成書之前，這種“浪漫主義的臆想”便已受到西方文學(xué)界、史學(xué)界及法學(xué)界廣泛、深入的批評。就歷史的真實還原而言，正如劍橋大學(xué)的Lionel Bently教授所說，這種浪漫主義的“知識產(chǎn)權(quán)正史”絕大部分都是以狂熱的方式寫成的，而相反的觀點則被視為非正統(tǒng)遭到嘲笑，并被清除。事實上，哪怕是到了英國1842年《版權(quán)法》通過之前，公眾及政治輿論中仍存在著強(qiáng)大的反對版權(quán)壟斷的力量，所以根本不存在單一的“浪漫”目標(biāo)。

此外，安教授成書的時代，對知識產(chǎn)權(quán)的的不合理保護(hù)，西方業(yè)已出現(xiàn)大量經(jīng)典的論述。比如，在1990年代初，一些歐美著名學(xué)者詳細(xì)探討了公有知識與知識產(chǎn)權(quán)、洛克自然權(quán)利論等的關(guān)系。他們對公益受到知識產(chǎn)權(quán)的侵蝕深表憂慮，其觀點廣為后人援引。雖然安教授在其書前言中寥寥數(shù)語提及學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)的某些批評，并在結(jié)尾處以一語帶到中國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展必須(在照顧外國利益的情況下)給本國的企業(yè)提供發(fā)展知識競爭力的機(jī)會，但這些表述微乎其微，且更象是信息點的簡單羅列，與其行文的主旨并不一致。事實上，安教授總體是依當(dāng)代美國的知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，來作為其書立論的基礎(chǔ)。比如，他認(rèn)為中美雙方1992年的知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄，是“使雙方受益”，且認(rèn)為發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家加大知識產(chǎn)權(quán)的干預(yù)是正當(dāng)?shù)模皇切枰白屑?xì)衡量干預(yù)的合理性”。這顯然是對國際知識產(chǎn)權(quán)不平等的秩序沒有充分的認(rèn)知，更未能體諒發(fā)展中國家的國情及知識產(chǎn)權(quán)制度循序漸進(jìn)的建構(gòu)原則。

因此，不論是對歷史的解讀，還是對現(xiàn)實的勾勒，安教授的觀點只能使讀者接收到一個明確且強(qiáng)大的訊號：中國人必須經(jīng)過發(fā)達(dá)國家的“教化、干預(yù)”，才能明白知識產(chǎn)權(quán)的重要性。這，正是掌控全球產(chǎn)業(yè)鏈的強(qiáng)勢者夢寐以求的說辭。

四、結(jié)語

安守廉《竊書為雅罪》一書的觀點，在發(fā)達(dá)國家影響極深。他認(rèn)為，因為中國沒有尊重知識產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)，所以發(fā)達(dá)國家對中國這樣的發(fā)展中國家進(jìn)行“合理干預(yù)”是正當(dāng)?shù)?。這種論點受到發(fā)達(dá)國家商業(yè)團(tuán)體的歡迎，卻掩蓋了全球知識產(chǎn)權(quán)制度不平等秩序的本質(zhì)。對安守廉之政治文化論的質(zhì)疑必須經(jīng)由多層考察方式，并在當(dāng)下的時空中重審歷史。如若不反思韋伯式的歐洲中心主義，則很難反駁安教授的政治控制論。如不對安教授沒有關(guān)注的中國文學(xué)史、藝術(shù)史、出版史、經(jīng)濟(jì)史、科技史等進(jìn)行“細(xì)節(jié)考察”，則很難挑戰(zhàn)其信而好古論，亦難以透析中國古代知識產(chǎn)權(quán)存在的背景與特質(zhì)。如不研判西方知識產(chǎn)權(quán)的歷史及國際知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀，則很難明了為何安教授對此的忽略導(dǎo)致了諸多嚴(yán)重后果。

中國古代并非不懂知識產(chǎn)權(quán)，但卻未能產(chǎn)生催生現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在歐洲，這樣的基礎(chǔ)直到工業(yè)革命以后才確立，而此前的知識產(chǎn)權(quán)實踐，其績效不見得優(yōu)于中國。至于中國為何沒有產(chǎn)生工業(yè)革命，則更不應(yīng)從政治文化立場來臆斷，而應(yīng)象美國經(jīng)濟(jì)史學(xué)家彭慕蘭一樣，考察經(jīng)濟(jì)及資源的因素。不能說中國古代擁有完美的知識產(chǎn)權(quán)制度，但亦不能否定其實踐之存在。它反映了一種普遍規(guī)律，即是在商品經(jīng)濟(jì)和技術(shù)變革的背景下，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是必然現(xiàn)象。就此而言，發(fā)達(dá)國家試圖以中國無知識產(chǎn)權(quán)文化傳統(tǒng)之論，來向中國灌輸有利于全球既定產(chǎn)業(yè)鏈的、扭曲的知識產(chǎn)權(quán)思維，便不攻自破。

反思安守廉論點的價值遠(yuǎn)不止于此。更重要地，中國古代質(zhì)樸的知識產(chǎn)權(quán)模式，說明了知識創(chuàng)造與傳播的根本關(guān)系。不妨推斷，中國古代的知識產(chǎn)權(quán)實踐，在私權(quán)和公益、知識的創(chuàng)新與傳播之間自覺或不自覺地尋求平衡，較好地適應(yīng)了前現(xiàn)代社會的需要。這固是中國文化繼往開新、尊文崇教、利用厚生的思維使然，亦或能部分解釋為何古代中國——而不是古代歐洲——是世界上最具創(chuàng)新力的地方，亦因此是世界經(jīng)濟(jì)的龍頭。所以，對中國古代知識產(chǎn)權(quán)史的重審，其價值絕非僅限于證明知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是人類社會發(fā)展的必然。這反倒成了助長知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)權(quán)化的又一說辭。最為深刻的啟示是，不論知識產(chǎn)權(quán)制度粗糙抑或精密，它均必須能夠推動知識創(chuàng)造與傳播的并進(jìn)。今天，以TRIPS協(xié)議為代表的知識產(chǎn)權(quán)制度如此細(xì)化，但它對知識的創(chuàng)新和傳播卻施以雙重壓制。而通過考察歷史，我們應(yīng)更能同意國際著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者Graham Dutfield教授的一項提議——國際條約須以評估知識產(chǎn)權(quán)對各成員國“社會發(fā)展”的影響為指導(dǎo)思想，給予一國根據(jù)其國情自由設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)制度的權(quán)利，以促進(jìn)各國創(chuàng)新與知識享用的共同進(jìn)步。就此而言，中外知識產(chǎn)權(quán)之爭，實非文化問題，而是發(fā)展問題。

至此，我們方才明白，何以重審中國知識產(chǎn)權(quán)史，不獨是一個漢學(xué)的范疇，卻恰是反思國際知識產(chǎn)權(quán)不平等秩序的突破點。撫古思今，中國將何去何從？其實，國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施、中國文化戰(zhàn)略的提出，正在日益提供精彩的答案。

注釋：

① William P. Alford, To Steal a Book is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization, California: Stanford University Press, 1995. (美)安守廉著，《竊書為雅罪——中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社，2010年第一版。

② Alford, To Steal a Book is an Elegant Offense, 頁119。

③ Ke Shao, “Alien to Copyright?: A Reconsideration of the Chinese Historical Episodes of Copyright”, (2005) 4 Intellectual Property Quarterly (London: Sweet & Maxwell), 400-431. Ke Shao, ‘Look at My Sign! -- Trademarks in China from Antiquity to the Early Modern Times’, 8 The Journal of the Patent and Trademark Office Society, 654-682 (2005). 邵科，《經(jīng)濟(jì)史視野下的商標(biāo)法：中國與歐洲的對比》，載《清華法學(xué)》，2010年第4卷第5期，頁139-151。Ke Shao, “The Promotion of Learning in Chinese History: to Discover the Lost Soul of Modern Copyright”, Columbia Journal of Asian Law, Vol. 24, No. 1, 2010.

④ Keith E. Maskus, Intellectual Property Rights in the Global Economy, Washington DC: Institute for International Economics, 2000, 頁1。

⑤ James Bessen & Eric Maskin, ‘Sequential Innovation, Patents, and Imitation’, RAND Journal of Economics, 40.4 (2009), 頁611。

⑥ Kal Raustiala & Christopher Sprigman, ‘The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design’, Virginia Law Review, Vol. 92, No. 8 (2006), 頁1775-1776。

⑦ Lee G. Branstetter, ‘Do Stronger Patents Induce More Local Innovation?’, Journal of International Economic Law 7(2), 2004, 頁370。

⑧ James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, Cambridge: Harvard University Press, 1996, 頁10。

⑨ William Fisher, ‘Theories of Intellectual Property’, in New Essays in the Legal and Political Theory of Property, S. Munzer (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 2000, 頁168-200。

⑩ Ass’n for Molecular Pathology v. United States PTO, 2010 U.S. Dist. LEXIS 35418.

WilliamAlfordandtheMisunderstandingofChineseIntellectualPropertyHistory:TheKeytoUnscramblingtheGloballyUnequalIntellectualPropertyRegime

ShaoKe

(Law School of Murdoch University of Australia)

In his famous book To Steal A Book Is An Elegant Offense, Harvard Professor William Alford stated that Chinese culture is incompatible with intellectual property. This widely circulated, misleading view was a result of cultural typology, by which Alford failed to examine history from multi-disciplinary and micro-historical perspectives. Alford also failed to properly examine the Western intellectual property history and the overprotection of intellectual property in today’s world. He believes that reasonable interference by Western countries in China and other developing countries are justifiable. This has resulted in a misunderstood China being put in a very disadvantaged position in the world.

Locke; William Alford; intellectual property; TRIPS; innovation

DF523

A

(責(zé)任編輯：孫培福)

1002—6274(2012)04—115—14

邵科(1978-)，男，江蘇宜興人，倫敦大學(xué)瑪麗女王知識產(chǎn)權(quán)研究所知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)博士；澳大利亞默道克大學(xué)法學(xué)院副教授；默道克大學(xué)暨香港城市大學(xué)中國法項目主任、亞太知識產(chǎn)權(quán)法研究所所長；中國政法大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)兼職研究員，大連醫(yī)科大學(xué)客座教授，澳大利亞中澳工商委員會(ACBC)委員。研究方向為國際知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、中國知識經(jīng)濟(jì)、中華文化及法治建構(gòu)。