股東關(guān)系維度代理問題及其治理機(jī)制研究*

汪青松

(中國政法大學(xué)博士后流動(dòng)站，北京 100088)

股東關(guān)系維度代理問題及其治理機(jī)制研究*

汪青松

(中國政法大學(xué)博士后流動(dòng)站，北京 100088)

股東“異質(zhì)化”的現(xiàn)實(shí)演進(jìn)和股東關(guān)系的弱式平等使得股東關(guān)系維度代理問題日漸成為公司治理的重點(diǎn)與難點(diǎn)。股東關(guān)系維度代理問題在中國股份公司中有其特殊性，如股東間的代理關(guān)系情境極其復(fù)雜、控制權(quán)私利攫取成本較低、中小股東消極主義尤為明顯、多元維度代理問題相互交織等。公司立法必須注重強(qiáng)化自治和利益平衡，多措并舉構(gòu)建防范股東關(guān)系維度代理問題的結(jié)構(gòu)性治理機(jī)制。

股份公司 股東關(guān)系維度代理問題 股東異質(zhì)化 治理機(jī)制

傳統(tǒng)股份公司代理理論具有極其重要的方法論價(jià)值，特別是其對(duì)于委托-代理關(guān)系范式在公司團(tuán)隊(duì)中的拓展運(yùn)用、對(duì)于公司團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)行為結(jié)果不確定性的清晰揭示以及對(duì)于信息機(jī)制在公司組織治理中的重要性的反復(fù)強(qiáng)調(diào)都成為公司制度建構(gòu)的理論基礎(chǔ)。但由于傳統(tǒng)的公司代理理論采取股東“同質(zhì)化”假定，未能考慮股東之間在人性、行為能力與利益訴求上的客觀差異，因而在治理機(jī)制構(gòu)建時(shí)僅注目于因所有與經(jīng)營分離而產(chǎn)生的股東與經(jīng)營者關(guān)系維度上的代理問題，忽略了股東關(guān)系維度上同樣存在的代理問題與治理需求。實(shí)際上，如今的股份公司(包括上市公司)普遍存在控制股東或?qū)嶋H控制人，在這種情況下，股東關(guān)系維度的代理問題甚至超過了股東與管理者關(guān)系維度的傳統(tǒng)代理問題而成為公司治理的重點(diǎn)與難點(diǎn)。因此，加強(qiáng)對(duì)股東維度代理問題的研究對(duì)于完善股份公司治理機(jī)制的制度設(shè)計(jì)具有非常重要的理論與實(shí)踐意義。

一、股東關(guān)系維度代理問題產(chǎn)生的邏輯基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

委托代理范式是傳統(tǒng)理論對(duì)股份公司內(nèi)部關(guān)系的基本解讀。通過對(duì)代理理論中所采用的“經(jīng)濟(jì)人”人性假設(shè)的簡(jiǎn)單分析，不難發(fā)現(xiàn)，基于代理理論的股份公司理論與制度展開都是立足于股東“同質(zhì)化”假定的邏輯基礎(chǔ)之上的。該假定具有人性同質(zhì)與利益同質(zhì)的基本內(nèi)涵。在這一邏輯基礎(chǔ)之上，股東間的關(guān)系被排除在公司治理機(jī)制的考慮范圍之外，作為一個(gè)整體的股東與經(jīng)營者之間的代理問題成為公司治理的核心。股東關(guān)系維度的代理問題的產(chǎn)生有著其堅(jiān)實(shí)的邏輯基礎(chǔ)，相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)也與傳統(tǒng)代理問題有著明顯的差異。

(一)股東關(guān)系維度代理問題產(chǎn)生的邏輯基礎(chǔ)

1.股東“異質(zhì)化”演進(jìn)?，F(xiàn)代股份公司的“所有者與管理者分離產(chǎn)生了公司治理的需求”，[1]P84這一需求無疑為理論上對(duì)公司內(nèi)部各成員進(jìn)行人性預(yù)設(shè)提供了廣闊的想象空間。但是傳統(tǒng)公司制度的代理理論范式選擇了對(duì)公司成員的人性預(yù)設(shè)進(jìn)行簡(jiǎn)單化處理的方式。這種簡(jiǎn)單化處理的方式一方面表現(xiàn)在代理理論對(duì)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的“經(jīng)濟(jì)人”人性預(yù)設(shè)的承繼與發(fā)揚(yáng)；另一方面則體現(xiàn)在代理理論對(duì)于公司群體、尤其是股東群體的考察，仍然采取一種個(gè)體主義的視角，而不去考慮股東之間是否存在差別。正像有學(xué)者指出的那樣，代理理論的“人類模型”是個(gè)體主義的，是按照所有者與管理者利益的內(nèi)在沖突之理念來描述的。而且，這一模型是一種可能性成本與收益的個(gè)體算計(jì)，追求獲得獎(jiǎng)賞和避免懲罰，特別是經(jīng)濟(jì)性的。[2]P51通過上述對(duì)代理理論模式人性假設(shè)的簡(jiǎn)單分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，代理理論者在利用委托代理公式研究公司的股東與管理者關(guān)系時(shí)是立足于股東“同質(zhì)化”假定的邏輯基礎(chǔ)之上的，這一基礎(chǔ)盡管并非傳統(tǒng)代理理論者在研究公司組織問題時(shí)的直接用語，但這一概括卻完整而準(zhǔn)確地表達(dá)了基于代理理論的公司制度據(jù)以展開的邏輯原點(diǎn)。

但是，大量的理論研究已經(jīng)充分揭示出按照股東“同質(zhì)化”假定所建構(gòu)的股份公司制度體系在治理實(shí)踐中所產(chǎn)生的一系列缺陷和問題，比如公司法律強(qiáng)規(guī)制化與公司章程形式化、公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)異化與獨(dú)立人格喪失、公司治理模式單一引發(fā)的制度供給不足、公司目的一元化導(dǎo)致社會(huì)責(zé)任缺失、公司團(tuán)隊(duì)關(guān)系應(yīng)有的倫理性內(nèi)涵缺失以及公司內(nèi)部權(quán)力配置難逃本位主義怪圈等。由此所帶給我們的啟示是：面對(duì)完善股份公司理論與制度的現(xiàn)實(shí)需要，股東“同質(zhì)化”假定已經(jīng)失去其作為股份公司理論和制度展開的邏輯原點(diǎn)的方法論意義；股份公司股東實(shí)然的“異質(zhì)化”現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)成為符合股份公司理論與實(shí)踐演進(jìn)發(fā)展需要的、具有方法論價(jià)值的邏輯基礎(chǔ)。

股份公司股東“異質(zhì)化”演進(jìn)是具有其堅(jiān)實(shí)的理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。諸如公司關(guān)聯(lián)性契約理論、公司與股東以及股東之間的利益非同一理論、中小股東弱勢(shì)地位理論、控制股東信托義務(wù)理論、多峰偏好理論、擴(kuò)展的資本理論等都能夠?yàn)楣蓶|“異質(zhì)化”提供堅(jiān)實(shí)的理論支撐；而股東間認(rèn)知與偏好的差異化、股權(quán)具體權(quán)能不斷出現(xiàn)分離、股權(quán)與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)相互融合以及融資模式創(chuàng)新大量催生的類別股東等則構(gòu)成了股東“異質(zhì)化”的具體表現(xiàn)。特別是公司關(guān)聯(lián)性契約理論充分表明了股份公司作為“關(guān)聯(lián)性契約”實(shí)際上包含了不同投資目的、不同利益訴求、不同管控能力的“異質(zhì)化”股東，因此公司治理機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)注重股東之間的客觀差異，關(guān)注股東關(guān)系維度上所可能產(chǎn)生的各種新型代理問題。

2.股東間弱式平等。民法上的平等可以作強(qiáng)式對(duì)待和弱式對(duì)待的區(qū)分：強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待要求將每一個(gè)人都視為“同樣的人”，要使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的“份額”，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類；弱式意義上的平等對(duì)待要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，只有被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹胺蓊~”。[3]傳統(tǒng)公司法關(guān)于股東平等的理解顯然是強(qiáng)式意義上的平等。根據(jù)傳統(tǒng)理論的股權(quán)平等原則，每一股份所享有的權(quán)益是相等的，作為公司的出資者，中小股東與控制股東在法律上的地位是一致的，他們都是公司的股東，都享有公司法和公司章程規(guī)定的內(nèi)容相同的股東權(quán)，包括自益權(quán)和共益權(quán)。但實(shí)際上中小股東在公司治理中從一開始就基本上處于弱勢(shì)地位，特別是隨著公司資本基礎(chǔ)的擴(kuò)大，股份日益分散化，小股東越來越遠(yuǎn)離公司的最終控制權(quán)。因此，現(xiàn)代股份公司中的股東平等實(shí)際上已經(jīng)演化為弱式意義上的平等，并且強(qiáng)弱分野的程度不斷加深。這種不斷加深是有著其深刻的現(xiàn)實(shí)根源的：首先，股東之間在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上存在著不對(duì)等；其次，股東之間存在著明顯的信息不對(duì)稱；最后，股東之間向公司轉(zhuǎn)嫁成本的能力不同。針對(duì)控制股東的大量出現(xiàn)，有學(xué)者明確指出，控制股東的存在減輕了傳統(tǒng)的管理層代理問題，但這是以新的代理問題為代價(jià)的。[4]P785-786

(二)股東關(guān)系維度代理問題的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

由于股東“異質(zhì)化”的實(shí)際內(nèi)涵非常豐富，進(jìn)而導(dǎo)致股東關(guān)系維度代理問題的具體形式極其復(fù)雜，也難以按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)予以類型化。不過，股東對(duì)公司事務(wù)影響力的強(qiáng)弱有別是股東實(shí)質(zhì)差異的主要表現(xiàn)，也是引發(fā)股東關(guān)系維度代理問題的直接因素。因此，我們能夠從股東強(qiáng)弱勢(shì)層面對(duì)股東關(guān)系維度代理問題予以簡(jiǎn)單列舉。

從強(qiáng)勢(shì)股東層面來說，股東關(guān)系維度代理問題主要表現(xiàn)為因資本多數(shù)決和控制權(quán)濫用而導(dǎo)致的公司壓迫、控制權(quán)私利過度攫取等。股份公司股東大會(huì)表決機(jī)制采用資本多數(shù)決，從形式上看同樣賦予了少數(shù)股東與其出資比例相稱的表決權(quán)，但這些表決權(quán)對(duì)于最終的決議結(jié)果實(shí)際上是沒有意義的。因此，表決權(quán)不但維系和控制著公司所有者與經(jīng)營者的關(guān)系，還成為控制股東對(duì)中小股東進(jìn)行控制的工具。[5]因?yàn)椋钟卸鄶?shù)資本股東是公司的重大投資者，決定著公司的經(jīng)營計(jì)劃，操縱公司的日常管理，并通過資本多數(shù)決而對(duì)公司的決策產(chǎn)生實(shí)際的影響，其意思表示能夠經(jīng)由公司的決策程序而上升為公司意志，因此就取得了對(duì)公司的控制權(quán)，從而間接控制了小股東的投資資本。從這個(gè)意義上說，持有多數(shù)資本和表決權(quán)的股東和其他少數(shù)股東在股東大會(huì)表決時(shí)實(shí)際上形成了一種客觀的代理關(guān)系，即多數(shù)決股東的決策行為將關(guān)乎所有股東的利益。一旦多數(shù)資本股東濫用其表決權(quán)，就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的代理問題。

在股份公司經(jīng)營實(shí)踐中，小股東有可能受到來自大股東的兩種形式的壓迫侵害，一是由于大股東的故意或過失而使得公司本身遭受重大損害，這種損害最終要轉(zhuǎn)嫁到小股東頭上；二是由于大股東運(yùn)用關(guān)聯(lián)交易、公司虧損等手段而使得小股東直接受到損害。例如，在處理與公司股東財(cái)產(chǎn)權(quán)益息息相關(guān)的重大資產(chǎn)處置、投資決策、增減資本、盈余分配等重大問題時(shí)，大股東可能憑借表決權(quán)優(yōu)勢(shì)，操縱股東大會(huì)和董事會(huì)做出對(duì)其有利的決策，公司的小股東因無決策權(quán)，甚至無法參與討論而權(quán)益受損；大股東還可以借助增加資本和改變公司形式的機(jī)會(huì)，將敵意小股東排擠出公司；大股東也可以操縱公司拒絕小股東的查帳請(qǐng)求。在小股東知道權(quán)益受損后而欲提起股東權(quán)訴訟時(shí)，又往往因其對(duì)具體情況無法了解和舉證而敗訴。另外，盡管小股東在形式上擁有退出公司的自由，公司法一般也都規(guī)定了“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資”以及股東可以向股東之外的人轉(zhuǎn)讓出資，但在小股東因受壓迫而試圖向外轉(zhuǎn)讓出資時(shí)，是不大可能有人愿意自投羅網(wǎng)的，而大股東當(dāng)然也不會(huì)愿意以公平的價(jià)格收購小股東的出資。馬克思在分析大型股份公司時(shí)就曾經(jīng)生動(dòng)地揭露道：“財(cái)產(chǎn)在這里是以股票的形式存在的，所以它的運(yùn)動(dòng)和轉(zhuǎn)移就純粹變成了交易所賭博的結(jié)果；在這種賭博中，小魚為鯊魚所吞掉，羊?yàn)榻灰姿睦撬痰??！盵6]P467

股東關(guān)系維度的代理問題并不僅僅表現(xiàn)在大股東對(duì)資本多數(shù)決和控制權(quán)的濫用的問題上，小股東的“搭便車”問題也是一個(gè)重要方面，盡管學(xué)者們?cè)谔接懝蓶|平等問題時(shí)很少從這個(gè)方面進(jìn)行分析。在股權(quán)高度分散、股東各自獨(dú)立的大型股份公司中，每一個(gè)股東，尤其是持有股份極少的中小股東都是寄希望于其他股東積極行使股東權(quán)，監(jiān)督管理者認(rèn)真履行職責(zé)，以便自己能夠從公司盈余中分得紅利。中小股東的這種“搭便車”行為一方面將會(huì)導(dǎo)致所謂的股東消極主義，另一方面也將會(huì)產(chǎn)生不公平問題，即如果大股東付出成本而積極行使股東權(quán)，其收益將歸全體股東享有，大股東在正常情況下并不能獲得額外的報(bào)酬。盡管以出資為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配體現(xiàn)了資本層面的股份平等，但這一分配原則顯然無法調(diào)整到出資之外的成本收益關(guān)系。于是，中小股東的這種不勞而獲就成為小股東對(duì)大股東的一種“盤剝”，成為大型股份公司普遍存在的又一層面的代理問題。這種代理問題的后果可能遠(yuǎn)沒有大股東濫用控制權(quán)所引發(fā)的不公平后果那么嚴(yán)重和無法容忍，但是，法律矯正機(jī)制的缺失使得這種“盤剝”獲得了一種不會(huì)引發(fā)任何不良后果的正當(dāng)性，其所造成的影響，一方面會(huì)進(jìn)一步助長股東消極主義，另一方面則可能引起大股東的心理失衡，進(jìn)而強(qiáng)化其濫用控制地位的動(dòng)機(jī)。另外，弱勢(shì)股東層面的代理問題還表現(xiàn)在噪聲交易、[7]P703否決權(quán)濫用、代表訴訟濫用等。

二、股東關(guān)系維度代理問題本質(zhì)的理論解讀

從上文的分析能夠發(fā)現(xiàn)，股東維度的代理問題突出地表現(xiàn)在與股東權(quán)行使密切相關(guān)的公司獨(dú)立意志的形成、股東之間平等關(guān)系的實(shí)現(xiàn)、股東參與權(quán)能的行使以及公司團(tuán)隊(duì)關(guān)系的構(gòu)建等方面。這些代理問題的實(shí)質(zhì)要義可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的角度進(jìn)行異曲同工的解讀，從而有助于我們準(zhǔn)確把握相應(yīng)的制度需求。

(一)股東關(guān)系維度代理問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀

在代理理論者的視角中，公司組織體只是作為個(gè)體之間的一整套契約關(guān)系之聯(lián)結(jié)的法律擬制。因此，公司代理問題也是產(chǎn)生于各種明示的、默示的合同關(guān)系(如股東與管理者之間的委托代理合同)或者擬制的準(zhǔn)合同關(guān)系(如股東之間的共益權(quán)行使關(guān)系)。這些合同關(guān)系之所以會(huì)產(chǎn)生代理問題，主要的原因就在于關(guān)系雙方都是效用最大化者的“經(jīng)濟(jì)人”，有充分理由相信代理人將不會(huì)總是為著委托人的最佳利益而行事。因此，公司團(tuán)隊(duì)代理問題的實(shí)質(zhì)就是結(jié)果的不確定性問題。代理理論所致力的代理問題的解決就是為了減少委托代理合同關(guān)系中的不確定性問題。

同樣，股東關(guān)系維度代理問題的實(shí)質(zhì)也與公司團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)結(jié)果的不確定性息息相關(guān)，簡(jiǎn)言之，就是公司的剩余利潤和風(fēng)險(xiǎn)的不公正分配問題?？刂乒蓶|能夠通過內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易、直接占用公司資產(chǎn)等形式攫取“控制權(quán)私利”，[8]P541所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)卻并不因此增加，甚至還可以通過各種方式向中小股東轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。和股東管理者關(guān)系維度的傳統(tǒng)代理問題不同的是，股東關(guān)系維度的不確定性往往難以通過初始的契約安排對(duì)剩余利潤分配和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)予以事先的明確安排。

(二)股東關(guān)系維度代理問題的法學(xué)解讀

從法學(xué)的角度看，股東關(guān)系維度的代理問題實(shí)質(zhì)上是對(duì)公司獨(dú)立人格、股東平等、公司民主等公司立法的基本理念的扭曲與背離。首先，公司獨(dú)立意志易于被多數(shù)資本意志所吞噬。股東大會(huì)中心主義和資本多數(shù)決原則相結(jié)合，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了公司意志臣服于多數(shù)資本，從而使得所謂的公司獨(dú)立意志淪為控制股東的意志。其次，股東之間的形式平等與實(shí)質(zhì)平等相互背離?；谫Y本層面的股份平等原則因其過度的資本拜物教特質(zhì)而扼殺了股東平等所應(yīng)有的人文關(guān)懷和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，基于股份平等的公司內(nèi)部權(quán)力運(yùn)行中的資本多數(shù)決原則導(dǎo)致了股東間的形式平等和實(shí)質(zhì)平等的背離。最后，公司內(nèi)部民主喪失。在絕對(duì)的資本多數(shù)決原則下，大股東的意志總是處于支配地位，小股東在股東大會(huì)上很難發(fā)揮其作用，其意志難以為公司所接納，其利益訴求也無法實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，“一股一權(quán)”的表決機(jī)制不能保障小股東將自己信任的代表人成功地選入公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，因而無法在公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的層面上改變小股東在公司事務(wù)話語權(quán)上所處的絕對(duì)劣勢(shì)，從而也無法實(shí)現(xiàn)大股東與小股東之間的股東權(quán)行使和利益分配關(guān)系的適度平衡。這種情況必然會(huì)挫傷小股東的積極性，致使小股東不愿意出席股東大會(huì)，導(dǎo)致所謂的“理性冷漠”。于是，股東大會(huì)慢慢地就演化為控制股東的“個(gè)人演唱會(huì)”，公司內(nèi)部的民主機(jī)制被大大弱化甚至喪失。

三、中國股份公司股東關(guān)系維度代理問題的特殊性

中國股份公司(包括上市公司)具有自己生存發(fā)展的獨(dú)特社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境，由此形成了具有自己特色的股權(quán)結(jié)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的股東關(guān)系維度代理問題也具有明顯的特殊性。

(一)股東間的代理關(guān)系情境極其復(fù)雜

中國的股份公司(包括上市公司)中，國資控股型公司和家族控制型公司是主體，這些公司不僅普遍存在著控制股東或者實(shí)際控制人，而且往往具有復(fù)雜的多重委托代理關(guān)系。對(duì)于國資控股型公司而言，由于最終出資人虛位和股東控制權(quán)的層層委托行使，因而極易發(fā)生內(nèi)部人控制；對(duì)于家族控制型公司而言，一般是通過金字塔式控股模式來實(shí)現(xiàn)對(duì)控制權(quán)的杠桿式放大，因而容易導(dǎo)致控制權(quán)與出資比例嚴(yán)重失衡，這一類公司普遍存在不直接控股的實(shí)際控制人。有學(xué)者對(duì)中國上市公司股權(quán)集中度的實(shí)證研究結(jié)果充分證明了委托人之間的沖突可能導(dǎo)致高昂的代理成本。[9]P17-38也有學(xué)者指出，就其治理機(jī)制的設(shè)計(jì)而言，應(yīng)主要按照雙重委托代理理論的要求設(shè)計(jì)和構(gòu)建公司治理結(jié)構(gòu)與治理機(jī)制。[10]

(二)控制權(quán)私利攫取成本較低

控制權(quán)私利是指由擁有公司控制權(quán)的一方所專屬的、不與公司其他股東分享的利益。擁有公司控制權(quán)者可以通過關(guān)聯(lián)交易、紅利分配、股份轉(zhuǎn)讓等途徑獲得特別利益，這些利益往往大大超過一般股東的分紅收益。在以國資控股型公司和家族控制型公司為主體的中國上市公司中，“一股獨(dú)大”現(xiàn)象明顯，社會(huì)公眾股東邊緣化嚴(yán)重，股權(quán)結(jié)構(gòu)缺乏制衡，控制權(quán)私利的攫取途徑豐富、攫取成本較低。由于通過金字塔持股等杠桿方式進(jìn)行間接控制的方式較為普遍，上市公司的實(shí)際控制人往往與上市公司之間隔著若干層級(jí)。金字塔控制結(jié)構(gòu)的終極控制人在每個(gè)層級(jí)都可以較為容易地攫取控制權(quán)私利。近年來中國上市公司中爆發(fā)的德隆系、格林柯爾系、五糧液現(xiàn)象等都是大股東掏空上市公司的有力例證。

(三)中小股東消極主義尤為明顯

股東消極主義是指那些持股較少的股東出于成本與收益的理性算計(jì)而缺少參與公司治理的內(nèi)在動(dòng)機(jī)，由此產(chǎn)生的所謂“理性冷漠”和“搭便車”問題。股東消極主義是現(xiàn)代大型股份公司所普遍存在的現(xiàn)象，而其在中國的上市公司中表現(xiàn)得尤為明顯。由于中國的公司制度和證券市場(chǎng)建立的時(shí)間相對(duì)較短，投資理念與股東文化的培育仍然不足，因此，中小股東對(duì)于公司治理的參與意識(shí)普遍較弱。特別是在公開的上市公司中，眾多中小股東的投資目的一般都是為了通過低買高賣獲得二級(jí)市場(chǎng)上的差價(jià)，他們根本無心去關(guān)注上市公司的經(jīng)營決策；即使是他們對(duì)所投資公司的經(jīng)營政策不滿意或者對(duì)其發(fā)展前景不看好，他們一般也會(huì)理性地選擇最便捷的表達(dá)方式——“用腳投票”。另外，公司法律規(guī)則本身對(duì)股東權(quán)行使的制度性約束客觀上構(gòu)成了對(duì)股東行動(dòng)的障礙，從而加劇了股東消極主義的產(chǎn)生。比如，法律嚴(yán)格限制了股東行使股東權(quán)的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，除非通過參加一年一度的股東大會(huì)或者極少召集的臨時(shí)股東大會(huì)并行使自己的投票權(quán)，中小股東一般沒有其他表達(dá)自己話語權(quán)的機(jī)會(huì)；另外，法律對(duì)于那些有實(shí)際意義的股東行動(dòng)一般都規(guī)定了持股比例要求，從而間接上排除了普通股東采取該類行動(dòng)的可能性，比如自行召集股東大會(huì)、提出重要提案、提名董監(jiān)事候選人等一般都有一定的持股比例要求。

(四)股東關(guān)系維度代理問題與其他代理問題相互交織

在中國的股份公司中，股東關(guān)系維度代理問題往往是與兩權(quán)分離意義上的代理問題共生共存的。從形式上看，董事代理權(quán)的受益主體是全體股東，但從更嚴(yán)格的意義上說，因資本多數(shù)決原則而產(chǎn)生的董事代理權(quán)的受益主體只是擁有多數(shù)資本的股東，而這樣的股東人數(shù)很可能就是一人或數(shù)人。董事完全附隨于多數(shù)資本意志的最終結(jié)果就是公司完全被多數(shù)資本所控制，公司法人獨(dú)立人格喪失，徒具法人“形骸”，即通常所謂的公司法人格“形骸化”。另外，在中國的證券市場(chǎng)中，社會(huì)中介和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的次生代理問題較為嚴(yán)重。從某種意義上說，社會(huì)中介和監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是作為社會(huì)公眾投資者的代理人對(duì)上市公司的行為進(jìn)行監(jiān)管，這些機(jī)構(gòu)在履行職責(zé)中是信息知情者，由于同樣存在道德風(fēng)險(xiǎn)，它們有可能與公司經(jīng)營者或者控制股東共同“串謀”，損害中小股東和社會(huì)公眾的利益。

四、股東關(guān)系維度代理問題治理機(jī)制的完善思路

公司代理問題在股東關(guān)系維度上的演進(jìn)必然會(huì)對(duì)股份公司制度設(shè)計(jì)和治理模式產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，這種影響決非是限于某一個(gè)制度或者某一個(gè)環(huán)節(jié)，而是全方位的、整體的和結(jié)構(gòu)性的；這種影響也絕非是一時(shí)的、短暫的和已經(jīng)完結(jié)的，而是持續(xù)的、長久的和正在深化的。因此，如何更好地防范股東關(guān)系維度的代理問題正在并將繼續(xù)成為公司治理機(jī)制變革的重要內(nèi)容。

(一)公司制度設(shè)計(jì)要注重強(qiáng)化自治和利益平衡

現(xiàn)代社會(huì)不同利益集團(tuán)間相互分化融合、力量此消彼長，通過長期的斗爭(zhēng)與妥協(xié)最終以法律形式達(dá)到動(dòng)態(tài)平衡。因此，在股東關(guān)系維度代理問題不斷凸顯的現(xiàn)代公司中，強(qiáng)化自治與利益衡平就成為指導(dǎo)公司制度設(shè)計(jì)的兩個(gè)極其重要而又并行不悖的基本原則。強(qiáng)化公司自治包括兩個(gè)層面：一個(gè)層面是體現(xiàn)在公司作為生產(chǎn)團(tuán)隊(duì)的內(nèi)部各成分之間的關(guān)系上，另一個(gè)層面是體現(xiàn)在公司作為獨(dú)立法人而對(duì)外發(fā)生的關(guān)系上。在公司內(nèi)部，作為出資人的股東依然享有股東權(quán)利所具有的選擇管理者和參與重大決策等項(xiàng)權(quán)利，但這些權(quán)利的構(gòu)造和行使方式可以更加自由地協(xié)商確定，一股一權(quán)、權(quán)利不得分離等傳統(tǒng)原則逐漸被突破；股東與公司其他成分間的關(guān)系的自治空間也在不斷加大，比如可以通過內(nèi)部人持股、可轉(zhuǎn)換債券等制度設(shè)計(jì)促進(jìn)彼此間的利益協(xié)調(diào)；公司內(nèi)部的權(quán)力配置與機(jī)關(guān)構(gòu)造也更加靈活多樣。

另外，在股份公司制度設(shè)計(jì)中，利益平衡也日漸成為一個(gè)非常重要的原則，即現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的公司制度的安排和功能實(shí)現(xiàn)是要建立在對(duì)影響公司及社會(huì)發(fā)展的多種利益關(guān)系進(jìn)行充分的分析和衡平的基礎(chǔ)之上。從另一個(gè)角度說，公司制度的演進(jìn)發(fā)展也是在包括股東在內(nèi)的各種利益主體間不斷進(jìn)行斗爭(zhēng)和妥協(xié)的推動(dòng)下達(dá)到某種平衡，并最終通過公司法律制度的變化、發(fā)展而表現(xiàn)出來。近年來，歐盟一直在通過確立企業(yè)公開義務(wù)、改良股東權(quán)利、推進(jìn)公司組織機(jī)構(gòu)的現(xiàn)代化變革等途徑不斷完善公司治理結(jié)構(gòu)。[11]就中國公司法律制度的發(fā)展而言，盡管股東之外的相關(guān)者利益已經(jīng)納入制度設(shè)計(jì)的考量范圍，但股東關(guān)系維度代理問題的解決與利益衡平仍然是亟待完善的重要領(lǐng)域。

(二)擴(kuò)大股東權(quán)利配置的自治空間

基于股東“異質(zhì)化”演進(jìn)而將分析視角深入到股東關(guān)系層面所帶給我們的直接啟示是：股份公司不僅僅是一群投資偏好和利益訴求相同、都基于同樣的利己動(dòng)機(jī)而行使表決權(quán)的同質(zhì)化個(gè)體的集合；相反，股東間的沖突客觀存在并且隨時(shí)可能發(fā)生，公司法律應(yīng)當(dāng)注重將法律機(jī)制與契約機(jī)制相結(jié)合來解決這些沖突。尤其是從源頭的股東權(quán)利配置拓展自治空間應(yīng)當(dāng)成為強(qiáng)化中小股東保護(hù)的一種事前保護(hù)機(jī)制。實(shí)際上，許多國家和地區(qū)的公司法已經(jīng)在這個(gè)方面有了很好的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。歐盟和美國公眾公司股東的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利和參與性權(quán)利的排列組合都相當(dāng)豐富，收益權(quán)與投票權(quán)不成比例或者相互分離的情況非常常見。[12]針對(duì)新近出現(xiàn)的私募股權(quán)買賣浪潮，有學(xué)者指出，在不斷走向完全的資本市場(chǎng)中，風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能夠在私募股東之間得到更低成本的適當(dāng)配置。[13]P231這些立足于源頭權(quán)利配置的事前保護(hù)機(jī)制不僅有效地優(yōu)化了各種具體股東權(quán)利的安排，使之更加適應(yīng)股東的異質(zhì)化需求，進(jìn)而改善公司治理，更在相當(dāng)?shù)某潭壬蠝p少了股東關(guān)系維度的不確定性，使得公司的剩余利潤和風(fēng)險(xiǎn)的分配更加公正。相比較而言，中國股份公司類別股份創(chuàng)新的空間尚未真正打開，盡快出臺(tái)相應(yīng)規(guī)范引導(dǎo)股份公司進(jìn)行股東權(quán)利多元配置的創(chuàng)新實(shí)踐已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

(三)變革股東大會(huì)表決權(quán)行使方式

股東關(guān)系維度代理問題的出現(xiàn)對(duì)于公司法律制度設(shè)計(jì)者提出的一個(gè)新的問題就是公司制度如何兼顧不同股東之間的異質(zhì)化利益，如何保證經(jīng)由股東大會(huì)決議形式而生成的公司意志能夠涵納不同類別股東的意思表示。因此，為滿足這些需求，股東大會(huì)的表決方式需要發(fā)生結(jié)構(gòu)式的深刻變革，這種結(jié)構(gòu)式變革最為突出的表現(xiàn)就是已經(jīng)為許多國家和地區(qū)公司法明確規(guī)定的類別股東表決制度。

類別股東表決制是指在存在類別股份的公司中，對(duì)于那些涉及到某一類別股東權(quán)益的特定事項(xiàng)，只有獲得由該類別股東單獨(dú)構(gòu)成的類別股東大會(huì)的多數(shù)決通過，才能最終生效。法國公司法將類別股東大會(huì)稱為“專門股東大會(huì)”，法國《商法典》第225-99條將“專門股東大會(huì)”界定為“召集持有特定種類股票的股東召開的會(huì)議?！盵14]P143《韓國商法》第435條將類別股東大會(huì)稱為“種類股東大會(huì)”。類別股東表決制較好地兼顧了不同類別股東之間的異質(zhì)性，可以有效地協(xié)調(diào)股東之間的利益沖突，在股東大會(huì)內(nèi)部建立起決策權(quán)行使的權(quán)力制衡機(jī)制，提升中小股東參與公司治理的積極性。它的采用盡管距離實(shí)質(zhì)意義上的股東平等還有很大差距，但已經(jīng)超越了單純的資本意義上的平等，從而可以有力地推動(dòng)公司內(nèi)部民主從資本層面的民主向股東層面的民主演進(jìn)。不過，從公共選擇理論的角度來看，類別股東表決制度實(shí)質(zhì)上并沒有增強(qiáng)那些在原來的股東大會(huì)表決體系中處于弱勢(shì)的類別股東的表決權(quán)比重，而是賦予了其一種否決權(quán)。這種否決權(quán)使得某一類別的股東可以對(duì)侵害了自己切身利益的多數(shù)資本意志說“不”，從而在一定程度上對(duì)絕對(duì)的資本多數(shù)決原則產(chǎn)生了某種矯正作用。因此，在解決異質(zhì)化股東之間的決策權(quán)失衡問題上，類別股東表決制度是屬于一種防御性舉措。

(四)股東權(quán)利限制與保護(hù)機(jī)制并重

隨著股東“異質(zhì)化”的不斷演進(jìn)，傳統(tǒng)的形式上平等的股份表決權(quán)行使原則日漸顯現(xiàn)諸多弊端。股份表決權(quán)限制與排除制度也逐漸被各國公司法普遍用作矯正大股東與小股東之間決策權(quán)分配失衡的一種重要手段。其中尤為典型的就是特別利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度，即在公司股東大會(huì)就一定事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，那些與表決事項(xiàng)具有特別利害關(guān)系的股東的表決權(quán)將不得行使。一些國家公司法還對(duì)單一股東的表決權(quán)行使上限做出了比例性限制，即禁止單個(gè)股東持有的超過某一上限的表決權(quán)的行使。這些制度對(duì)于防止大股東濫用控制權(quán)、保護(hù)公司和中小股東合法利益是非常有效的。

另外，大型股份公司中小股東對(duì)于參與公司事務(wù)所普遍表現(xiàn)出來的“理性冷漠”除了有其自身的成本收益的算計(jì)因素之外，很大程度上還因?yàn)楣痉傻南嚓P(guān)制度設(shè)計(jì)不利于中小股東積極行使其股權(quán)的參與權(quán)。因此，現(xiàn)代的公司立法在致力于防范大股東濫用控制權(quán)的同時(shí)，也必須不斷設(shè)計(jì)出有助于強(qiáng)化中小股東參與公司事務(wù)的相應(yīng)制度。有學(xué)者對(duì)歐洲國家關(guān)于減輕大股東盤剝所產(chǎn)生代理成本的立法舉措進(jìn)行分析，指出其中一些是與用以防范管理層逃避等傳統(tǒng)代理問題的手段相同的，如信息披露、獨(dú)立董事、外部審計(jì)、強(qiáng)制要約規(guī)則等；另一些則是用以專門保護(hù)小股東的，如德國公司集團(tuán)立法中的公正補(bǔ)償制度、法國公司法中的大股東權(quán)力濫用防范機(jī)制、意大利法中的利益關(guān)聯(lián)股東投票禁止制度、比利時(shí)公司法中關(guān)于重大集團(tuán)交易提交特別程序和獨(dú)立董事評(píng)價(jià)制度、歐盟收購指令賦予小股東的股份賣出權(quán)、以及政府監(jiān)管部門對(duì)特定行業(yè)股東行為(如金融公司中的大股東資格審查)的控制制度等。[15]

(五)推動(dòng)機(jī)構(gòu)型股東參與公司治理

中小股東普遍的“理性冷漠”、“搭便車”、“用腳投票”等問題大大減損了股東在公司治理中的積極作用。在這種情況下，推動(dòng)機(jī)構(gòu)型股東參與公司治理就成為破解弱勢(shì)層面的股東關(guān)系維度代理問題的重要途徑。機(jī)構(gòu)型股東與個(gè)人股東在參與權(quán)行使上存在著巨大的差異。首先，機(jī)構(gòu)型股東具有更強(qiáng)的知情能力和專業(yè)水平。機(jī)構(gòu)投資者普遍具有較為雄厚的資金實(shí)力，它們?cè)谛畔⑺鸭治?、投資決策運(yùn)作、上市公司研究、投資理財(cái)方式等方面一般都設(shè)有專門的負(fù)責(zé)部門，并且由證券投資方面的專家進(jìn)行具體管理。其次，機(jī)構(gòu)型股東具有規(guī)范的內(nèi)部管理。機(jī)構(gòu)投資者本身就是一個(gè)具有獨(dú)立法人地位的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，因此，其投資行為和內(nèi)部管理都要受到多方面的監(jiān)管。同時(shí)，為了維護(hù)和提高自身的社會(huì)信譽(yù)和對(duì)投資者的吸引力，機(jī)構(gòu)型股東也會(huì)從各個(gè)方面規(guī)范自己的投資行為，加強(qiáng)自律管理。最后，機(jī)構(gòu)型股東具有更為多元化的投資組合。機(jī)構(gòu)型股東擁有龐大的資金，為了盡可能降低風(fēng)險(xiǎn)，其在投資過程中會(huì)充分利用專業(yè)化的管理和多方位的市場(chǎng)研究來進(jìn)行合理的多元化投資組合?；谏鲜鰞?yōu)勢(shì)，機(jī)構(gòu)型股東對(duì)所投資公司有可能產(chǎn)生更大的影響力，也應(yīng)當(dāng)成為防范股東關(guān)系維度代理問題、改善公司治理的重要力量。

[1] Alvaro Cuervo,CorporateGovernanceMechanisms:apleaforlesscodeofgoodgovernanceandmoremarketcontrol[J].Corporate Governance, 2002, 10.

[2] Lex Donaldson,JamesH.Davis,StewardshipTheoryorAgencyTheory:CEOGovernanceandShareholderReturns[J].Australian Journal of Management, 1991, 16.

[3] 王軼. 民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景[J]. 中國社會(huì)科學(xué). 2004, 6.

[4] Ronald J. Gilson & Jeffrey N. Gordon,ControllingControllingShareholders[J]. University of Pennsylvania Law Review, 2003, 152.

[5] 梁上上.股東表決權(quán): 公司所有與公司控制的連接點(diǎn)[J]. 中國法學(xué), 2005,3.

[6] [德] 馬克思. 資本論(第3卷)[M]. 北京：人民出版社, 1975.

[7] J. Bradford De Long et al.,NoiseTraderRiskinFinancialMarkets[J]. Journal of Politics & Economics. 1990, 98.

[8] Alexander Dyck & Luigi Zingales,PrivateBenefitsofControl:AnInternationalComparison[J]. The Journal of Finance, 2004, 59.

[9] Yiyi Su, Dean Xu, Phillip H. Phan,Principal-PrincipalConflictintheGovernanceoftheChinesePublicCorporation[J]. Management and Organization Review, 2008, 4.

[10] 馮根福. 雙重委托代理理論:上市公司治理的另一種分析框架——兼論進(jìn)一步完善中國上市公司治理的新思路[J]. 經(jīng)濟(jì)研究, 2004, 12.

[11] 王彥明. 歐盟最新公司治理改革論要[J]. 當(dāng)代法學(xué), 2009, 5.

[12] 汪青松. 基于投資者偏好差異的股份股東類別化分析[J]. 政法論叢，2011, 4.

[13] Ronald J. Gilson, Charles K. Whitehead, Deconstructing Equity: Public Ownership, Agency Costs, and Complete Capital Markets[J], Columbia Law Review, 2008, 108.

[14] 法國公司法典(上). 羅結(jié)珍譯. 北京: 中國法制出版社, 2007.

[15] Christoph Van der Elst,EconomicViewonCorporateLawinEurope[C]. published in: Economic Analysis of Law: A European Perspective (Aristides N. Hatzis, ed., Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2007).

AgencyProblemsintheDimensionofStockholders’Relationshipsandit’sGovernance

WangQing-song

(Floating Stop for Post Doctor of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Due to stockholders’ homogeneity and weak equality of stockholders’ relationship, agency problem in the dimension of stockholders’ relationship has become the keystone and difficulty. It has some particularities in Chinese joint stock corporations, including complex agency relationship surroundings, low cost of private benefits of control, obvious minor stockholders’ passivism, and interlaced multi-dimension agency problems. For resolving it, corporation act should pay attention to autonomy and interest balance.

joint stock corporation; agency problem in stockholders’ relationship; stockholders’ heterogeneity; governance mechanism

DF411.91

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2012)04—101—07

國家社科基金項(xiàng)目《經(jīng)營者集中的附條件批準(zhǔn)制度研究》(12CFX068)；教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目《股份公司股東權(quán)利配置的多元模式研究》(12YJA820068)；中國博士后基金項(xiàng)目《股份公司股東收益權(quán)與投票權(quán)非比例配置法律制度研究》(2012M510720)的階段性研究成果。

汪青松(1974-)，男，安徽懷遠(yuǎn)人，民商法學(xué)博士，中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士后研究人員，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)基礎(chǔ)理論、公司法、證券法。