論立法修辭的要素**本文為2010年度國家社會科學(xué)基金一般項目“法律修辭學(xué)的理論與應(yīng)用研究”（項目編號：10BFX007）的階段性成果。

武飛

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海264209）

在現(xiàn)代國家中，法律成為建立和維護(hù)社會秩序最重要的因素之一。早在古希臘，亞里士多德就提出法治概念最重要的內(nèi)涵就是人人守法，而且人們遵守的法律是制定良好的法律。1立法質(zhì)量的高低事關(guān)一個國家法治建設(shè)的成敗。那么，立法者2如何才能制定出良好的法律，從而獲得人們的普遍遵守呢？

根據(jù)法律商談理論，法治理論有一個關(guān)鍵性的問題沒有回答，就是法律本身的正當(dāng)性問題?！昂戏尚浴北旧聿荒転榉勺陨硖峁┱?dāng)性依據(jù)，自然也不能作為人們自愿遵守法律的理由。那么，法律的正當(dāng)性應(yīng)如何建立？哈貝馬斯認(rèn)為，法律的正當(dāng)性，并不是來自于主權(quán)者的命令，而是建立在商談和論辯的基礎(chǔ)上的，即應(yīng)以基本的共識為基礎(chǔ)。在這一點(diǎn)上，商談理論與新修辭學(xué)是殊途同歸的。3作為新修辭學(xué)的代表人物，佩雷爾曼也認(rèn)為，單純的暴力不僅不能成為良法的理由，而且還會使立法權(quán)威的地位岌岌可危。當(dāng)立法者認(rèn)識到他所制定的法律并未達(dá)到不證自明的程度，而且立法也不能武斷地強(qiáng)行通過時，他必須提出充分的理由，使民眾得以自愿接受。4而通過提供可信的理由進(jìn)行說服正是修辭的功能所在，如此，立法過程也為修辭的運(yùn)用提供了廣闊的空間。新修辭學(xué)本身就是一個“跨學(xué)科的研究領(lǐng)域”，將修辭與立法學(xué)結(jié)合，對于我們探討提高立法質(zhì)量，從而提升作為立法成果的法律自身的正當(dāng)性，或許是一條可探索的進(jìn)路。

一、何謂立法修辭

當(dāng)今學(xué)界關(guān)于修辭概念的闡述可謂迷霧重重。學(xué)者們從不同角度對修辭進(jìn)行了界定和研究。例如，Bitzer和Black將修辭界定為“象征或象征系統(tǒng)借以對信念、價值、態(tài)度和行為產(chǎn)生影響的那個過程”。5伯克認(rèn)為修辭是“人類施事者通過詞語的使用促使其他人類施事者形成一定的態(tài)度或采取某種行動”。6當(dāng)代行為主義修辭學(xué)家杰拉德·豪斯（Gerald A.Hauser）認(rèn)為修辭是一種力圖促進(jìn)社會合作和實(shí)現(xiàn)人類自身價值的交際行為，是有意識地在相對短的時間內(nèi)取得預(yù)期效果的言語交際，是為了促進(jìn)社會合作而對語言符號的運(yùn)用。7我國學(xué)者鄧志勇將修辭界定為“對可利用的明智地處理社會問題的話語手段的尋求”。8

雖然這些定義不完全相同，但學(xué)者們在對修辭概念的界定中表現(xiàn)出了共同性，即修辭不再僅僅被視為一種語言表達(dá)的技巧，它們已經(jīng)將關(guān)注的重點(diǎn)放到對人類相互行為的研究之上。修辭學(xué)的這種發(fā)展與語言學(xué)的轉(zhuǎn)向具有密切聯(lián)系，正是在語言學(xué)尤其是語言哲學(xué)的關(guān)照下，修辭獲得了超越純粹語言、超越工具技巧的內(nèi)涵。雖然新修辭學(xué)與語言學(xué)關(guān)系密切，但從西方修辭學(xué)的發(fā)展歷程來看，修辭學(xué)與語言學(xué)似乎卻有漸行漸遠(yuǎn)的趨勢?！靶揶o學(xué)界作為一個整體傾向于將語言學(xué)看成是與自己存有深刻而帶根本性分歧的異己學(xué)科?！?可見，修辭理論雖然一直都在關(guān)注語言的策略性使用，但其已經(jīng)超越了單純的語言使用技巧。人們已經(jīng)形成共識，修辭不僅僅是語言上的修飾，它更重要的作用在于促進(jìn)人們在思想上接受論證者提出并爭取相對方接受的論題。從這一意義上說，修辭是一種實(shí)用的技術(shù)和方法，它主要并不是進(jìn)行文體、文采的研究，也不僅僅是一種修飾語言的藝術(shù)或者技能，而是一種說服人的手段或技術(shù)，它挖掘了語言中所蘊(yùn)含的巨大力量。

在這一前提下，修辭范圍究竟有多大，學(xué)界仍論爭不斷，上世紀(jì)九十年代形成了大小修辭理論的論爭。簡單來說，贊成“大修辭”者往往將目光投向“一切象征和語言的應(yīng)用”，認(rèn)為“所有說服性行為都是修辭行為，一切象征和語言的應(yīng)用都是說服性的，因而都具有修辭本質(zhì)”。大修辭理論其實(shí)是將修辭上升到本體存在的高度。而提倡“小修辭”者則認(rèn)為不應(yīng)該把什么都看成是修辭，如果這樣世間也就不存在任何“非修辭”，這就會造成修辭無所不在卻又什么地方都不存在的吊詭局面；而且，從學(xué)術(shù)評估的角度看，修辭研究的涵蓋面越廣，它的功能也就會越小。10由此，根據(jù)大小修辭理論所確立的定義模式，狹義的修辭主要是指一種使用語言的技巧和方法，是對語言的加工活動。具體到立法修辭則是指立法者根據(jù)制定規(guī)范的需要，選擇、配置最佳語言形式，提高表達(dá)的準(zhǔn)確性，并借以增加表達(dá)效果的活動。廣義的修辭則不僅是文本上的修辭手法，還包括邏輯推理以及立法過程中所有用以增強(qiáng)說服力的手段。如果我們把立法的過程認(rèn)定為生產(chǎn)法律產(chǎn)品的過程，那么立法修辭則是這一產(chǎn)品的外包裝和促銷手段。在此，本文將取修辭的廣義范圍。立法修辭就是指立法者在制定法律的過程中為獲得人們對法律內(nèi)容的認(rèn)同而采取說服性手段的行為，這不僅包括立法者對立法語言的選擇、加工、潤色，還包括立法者為在立法論證、立法報告以及其他立法過程中所使用的說服性方法和策略。立法修辭不僅是立法過程中語言的使用方法和技巧，也是一種理性論證說服的方式。

筆者雖將立法修辭概念的外延界定得比較廣泛，但其與所謂的“大修辭”仍有所區(qū)別。立法修辭是一種提升立法質(zhì)量的方法行為，并沒有其成為一種本體的生存方式和狀態(tài)，即區(qū)別于本體論的修辭學(xué)。因?yàn)?，過于夸張的修辭無助于我們理解修辭的本質(zhì)。11當(dāng)我們討論法律領(lǐng)域的修辭方法時，把修辭視為與其他方法并列的一種具體方法更為妥當(dāng)，這樣一來就可以將修辭行為與其他行為區(qū)分開來，也使得法律更具可操作性。

為了使立法修辭的內(nèi)涵更加明晰，我們有必要將立法修辭與相近概念立法技術(shù)進(jìn)行基本的區(qū)分。關(guān)于立法技術(shù)的概念，學(xué)界普遍認(rèn)為，其可以進(jìn)行廣狹兩種意義上的界定。狹義的立法技術(shù)主要是指“法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式，其主要包括三個方面：立法結(jié)構(gòu)技術(shù)、立法表達(dá)技術(shù)、立法系統(tǒng)化技術(shù)”。12廣義的立法技術(shù)則包括“立法機(jī)關(guān)的組織技術(shù)、立法程序的設(shè)計技術(shù)、法律構(gòu)造技術(shù)和立法結(jié)果的評價技術(shù)”。13有的學(xué)者還認(rèn)為，立法技術(shù)本身并不僅僅是立法技術(shù)的應(yīng)用問題，其也包含立法的技術(shù)倫理問題。14由此可見，從概念的內(nèi)涵和外延上來說，立法技術(shù)涉及多個層次，而立法修辭則主要是語言方面的，而且主要是借助于書面語言實(shí)現(xiàn)的。然而，立法修辭雖主要借助于語言，但是其并不能等同于立法過程中語言的使用技術(shù)，因?yàn)樗垣@得公眾對法律的接受為最終目標(biāo)?？梢姡⒎ㄐ揶o與作為立法技術(shù)的立法語言表達(dá)技術(shù)具有重合之處，但是其在更廣泛的范圍內(nèi)有不同的內(nèi)容，或者說各有側(cè)重。立法修辭強(qiáng)調(diào)其作為一種實(shí)現(xiàn)說服、達(dá)致“同一”目標(biāo)的方法和策略，而立法技術(shù)則強(qiáng)調(diào)其具體的操作。立法者通過立法修辭以增強(qiáng)待頒布法律文本的“正當(dāng)性”，并期望以此來獲得人們普遍、一致的信仰與服從。

二、權(quán)威：立法修辭的起點(diǎn)

法律作為人類的一種社會行為規(guī)范，突出的特點(diǎn)就在于國家強(qiáng)制性，但是，隨著立法民主化的趨勢日益加強(qiáng)，現(xiàn)代任何法治國家都無法單純依賴國家暴力來保證法律的實(shí)施。法律要獲得良好的實(shí)際效力，必須獲得人們的心理認(rèn)同和接受，這便是立法修辭要做的工作。那么在選擇具體的修辭方法之前，我們應(yīng)如何看待立法者背后的國家強(qiáng)力，從立法修辭的角度來說，這種強(qiáng)力帶給了立法者怎樣的處境、立法過程中的權(quán)威會成為修辭的障礙還是優(yōu)勢等問題，正是我們需要首先面對的問題。

對立法的權(quán)威我們可以分為兩個層面，一是立法者作為法律制定者的權(quán)威，二是立法內(nèi)容的權(quán)威性。從權(quán)力來源上說，作為一項民主性的權(quán)力，可以認(rèn)為立法者的權(quán)威來自人民授權(quán)，立法權(quán)是一項民主權(quán)力，其一旦成為國家權(quán)力，也就具有了強(qiáng)制特征。作為立法者的立法成果的法律，一經(jīng)作出，也具有了法律上的約束力，也具有了特定的權(quán)威。但是立法內(nèi)容的權(quán)威與立法者的權(quán)威是不同的。如果套用弗里德曼關(guān)于權(quán)威分類的理論，立法者制定法律的權(quán)力是首要的合法性權(quán)威，它無需提供理由。但法律內(nèi)容的權(quán)威性，是一種派生性的權(quán)威，它們需要有充足的理由證明自己的正當(dāng)性，或需要表明與更高的權(quán)威或更高的合法性之間存在某種聯(lián)系。而這樣的一種聯(lián)系是需要借助于帶有理由的意見來表達(dá)的。15在此，我們已經(jīng)明確，我們要求立法修辭所工作的領(lǐng)域主要不是論證立法者立法權(quán)的正當(dāng)性，而是論證作為立法成果的法律本身的正當(dāng)性或者其與首要權(quán)威之間的關(guān)聯(lián)。這樣，我們也能夠理解為什么一些學(xué)者在權(quán)威能否作為修辭的起點(diǎn)上存在爭議了。

根據(jù)漢娜·阿倫特的觀點(diǎn)，權(quán)威的本質(zhì)特征不是別的，恰恰是“與說服不相容”。用她的話說，任何情況下只要人們就任何宣認(rèn)“提出理由，權(quán)威就靠邊了”。16美國當(dāng)代學(xué)者布魯斯·林肯把這一點(diǎn)講得更為透徹：“當(dāng)人們要求權(quán)威進(jìn)行自我解釋而權(quán)威對此的回應(yīng)是認(rèn)真舉出[關(guān)于自己為什么應(yīng)該被尊為權(quán)威的]理由，而不是斷然再次堅持自己[的權(quán)威地位]，它在這么做的那一瞬間馬上轉(zhuǎn)化為說服（或說服企圖），不再成其為權(quán)威?！?7其實(shí)，權(quán)威與說服是不矛盾的。只要我們不將立法僅僅視為國家權(quán)威的宣示，其追求公眾的認(rèn)可和接受就是應(yīng)該追求的目標(biāo)。很多時候，權(quán)威本身還是作為說服手段的修辭策略中的積極因素。在亞里士多德的《修辭學(xué)》里，他將修辭者的“人格”作為修辭的首要手段。18亞里士多德這里說的“人格”主要是指修辭者的人格威信。在現(xiàn)代法治國家，立法主要是一種民主性權(quán)力，立法者大都是因具有優(yōu)秀的品格和突出的能力而經(jīng)由民選而產(chǎn)生的，由此我們可以推論，他已經(jīng)具有了亞里士多德說的人格威信。同時我們也發(fā)現(xiàn)，立法者的人格威信與“權(quán)威”可能是無法嚴(yán)格區(qū)分的，因?yàn)槲覀儫o法作出這樣的論斷，即立法者之所以具有人格威信僅僅是由于他的品格和能力，而與其掌握的立法權(quán)無關(guān)。正是在這一意義上，有學(xué)者認(rèn)為，威信本身就是由權(quán)威和可信性兩部分構(gòu)成的。19

在這一問題上，學(xué)者布迪厄走得更遠(yuǎn)。他將權(quán)威視為說服過程中最重要的因素，認(rèn)為言辭具有的或者發(fā)揮的任何力量都是外加的而不是內(nèi)在的，這一力量的大小取決于發(fā)言人從所屬社會機(jī)構(gòu)得到多少“授權(quán)”，而發(fā)言人所獲代理權(quán)的多寡又是由他在所屬機(jī)構(gòu)中享有的社會地位決定的。如果某一施為言語“出自一個‘無權(quán)’說這話的人之口，它注定不能成功”。因此，所有有效的說服手段事實(shí)上都已先已得到授權(quán)，或者歸根結(jié)底地說，都是話語權(quán)威的不同表現(xiàn)形式，說服離不開權(quán)威。20當(dāng)然，如果把修辭的成敗最終僅歸結(jié)于權(quán)威問題，可能是過于簡化了修辭過程，但這也從一個側(cè)面表明，立法者擁有的權(quán)威不僅不會成為說服的障礙，而且還可以幫助其增強(qiáng)說服的效果。

在擁有了特定的權(quán)威之后，在立法過程中，立法者還可以通過特定的技術(shù)，提升立法本身的權(quán)威。例如，在法律文本的語言表述中，經(jīng)常使用肯定句式中的長句和復(fù)雜句，這不僅是因?yàn)檫@種句式容量較大，易于達(dá)到表意周密的效果，還在于這種句式有表意明確的效果，正好能體現(xiàn)法律規(guī)定不容商量的權(quán)威性。21一個更為突出的例子，我國的很多與憲法關(guān)系密切的法律都在第一條寫明“根據(jù)憲法，制定本法”。在一個國家中，憲法作為根本法，具有高于其他法律的優(yōu)越地位，它提供了制定其他法律的基礎(chǔ)?！案鶕?jù)憲法，制定本法”的表述不僅是承認(rèn)憲法作為一國根本法的母法地位，更是表明本法與憲法之間的關(guān)聯(lián)，從而提升自身的權(quán)威性，繼而獲得社會接受的可能。事實(shí)上，無論法律條文中是否寫了“根據(jù)憲法，制定本法”，其內(nèi)容都是不能與憲法相抵觸的。我國《婚姻法》中就沒有寫“根據(jù)憲法，制定本法”，但是我們通常都不會認(rèn)為其涉嫌違憲，因?yàn)槠鋬?nèi)容是符合憲法的。在這一意義上說，“根據(jù)憲法，制定本法”本身就是一種提高立法認(rèn)同度和正當(dāng)性的修辭策略。這種立法的方法不僅現(xiàn)在有，根據(jù)哈耶克的說法，“用一項更高級的法律支配常規(guī)立法的觀念，乃是這一淵源極為深遠(yuǎn)的觀念，在18世紀(jì)，此更高一級的法律通常被認(rèn)為是上帝之法、自然之法或理性之法”。22

雖然權(quán)威對提升立法質(zhì)量具有重要的作用，但很多時候，單純的權(quán)威并不能成為正當(dāng)性的理由。“正如權(quán)威觀念在此前就已經(jīng)表明的那樣，它既不能滿足人們對建立一種完美無缺而又恒定不變的法律的欲求，也不足以向人類證明這樣一個道理，即由于法律賴以為基礎(chǔ)的某種東西要比人的意志更穩(wěn)定，要比人們實(shí)現(xiàn)公平待遇的欲求更恒久，要比人類的智慧更值得信賴，因此它可以要求人類完全且無條件服從。”23因此，立法修辭質(zhì)量的提升還需要考察其他要素。

三、聽眾：立法修辭的中心

根據(jù)新修辭學(xué)的觀點(diǎn)，交際的必要是修辭適用的前提，說話者所企圖影響的人就是聽眾，修辭者應(yīng)根據(jù)不同的聽眾采取不同的修辭策略。在此，聽眾的存在不是作為修辭的單純受眾，而是與修辭者一起構(gòu)成了一對修辭關(guān)系中的雙方主體而成為修辭活動的中心。

普泛聽眾和特定聽眾是新修辭學(xué)對聽眾的基本分類。普泛聽眾是在特定領(lǐng)域內(nèi)的廣泛群體，其特點(diǎn)是具有較為完備的知識和較高的理性，普泛聽眾也被稱為理想聽眾；特殊聽眾則是處于特定語境中的聽眾，是實(shí)際言談所直接面對的聽眾。與行政執(zhí)法與司法領(lǐng)域不同，立法者面對的對象既是具體的，又是抽象的。我們可以將立法者所面對的聽眾稱為“混成聽眾”，聽眾的成員在身份、地位、職業(yè)、性格等方面各不相同?！跋胍A得不同聽眾的認(rèn)可，說話者便須使用復(fù)合論點(diǎn)?！?4要說服這樣的復(fù)雜聽眾群體，立法者應(yīng)首先對聽眾進(jìn)行分類，然后根據(jù)不同的聽眾采取不同的修辭策略和方法。當(dāng)然，這只是一種無法實(shí)現(xiàn)的理想狀態(tài)。對不同的聽眾，立法者最終所能呈現(xiàn)的也只能是統(tǒng)一的規(guī)范文本。雖然立法者所面對的聽眾的確是一些有名有姓、有自己獨(dú)特經(jīng)歷和思想感情的真實(shí)的個人，但立法者必須將其當(dāng)作由一個國家內(nèi)的一切“有理性”或“通情達(dá)理”的人構(gòu)成的那個受眾集合即“普泛聽眾”的成員來看待。25這樣，立法者首先要關(guān)注的就是占據(jù)聽眾比例較大的一部分聽眾的意見，因?yàn)樗麄儤?gòu)成了“普泛聽眾”中的大多數(shù)。例如，在《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》中，第五十八條使用了“醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料”這一概念，正式文本中則改為“病歷資料”。很明顯，后一種表述更為簡潔且通俗易懂，有利于更廣泛聽眾的理解和接受。

與此同時，對普泛聽眾的關(guān)注還意味著，立法者所建立的規(guī)范是普遍適用的，其對于特定社會中出于任何語境內(nèi)的所有具有理性的人都成立，其具有一定的“真理”的性質(zhì)。換句話說，訴諸普泛聽眾的修辭至少在理論上應(yīng)該“使讀者確信其理由的正確性是絕對和永恒的，它超越了一切具有地方性和歷史性的偶然事態(tài)，所以是任何人都不能不接受的”。26如果立法者通過這種普世訴求成功地造成一種印象，即自己的論證具有“基于理性的不證自明性”27，或者具有超越時空因素的有效性，那就會給聽眾傳達(dá)這樣的信息，即他所面對的是不得不服從的真理，這樣，雖然聽眾作為個人具有思考和選擇的自由，但是他已認(rèn)識到無需再對法律文本的真實(shí)性和正當(dāng)性進(jìn)行辨別，在這意義上來說，理性也具有給人施加壓力的效果。28雖然任何立法過程的背后都有無數(shù)的倫理和政治的爭議，但立法卻不直接處理待決行為本身的善惡問題，在法律文本中也不對這些問題進(jìn)行論證，而是以莊重而簡潔的語言給我們傳達(dá)這樣的信息：無論政治或倫理上有何爭議，法律的規(guī)定就是如此，而且本該如此。在這一過程中，嚴(yán)密的邏輯扮演了重要角色?！皩ζ辗郝牨姸?，最有效的修辭正是通過形式邏輯的證明?！?9現(xiàn)代法治國家的立法，無不遵守嚴(yán)格的邏輯規(guī)則。立法者通過嚴(yán)密的邏輯使得立法的內(nèi)容看起來更符合理性、更不容置疑。因此，立法者雖然沒有辦法根據(jù)特定的聽眾來采取最有針對性的不同修辭策略，但是，其抽象、簡潔的語言風(fēng)格會提升其整體的修辭效果。

此外，要獲得普泛聽眾的認(rèn)可，不僅需從修辭方法上著手，還應(yīng)關(guān)乎立法的內(nèi)容，因?yàn)殛P(guān)注聽眾的關(guān)鍵就是選擇合適的共識作為修辭的基礎(chǔ)。佩雷爾曼指出，說話者最為有力的支持，便是心理與社會上的慣性因素。此慣性乃是假定在沒有反證的情況下，原本所有的態(tài)度——亦即表現(xiàn)出來的意見、亦即所喜好的行為，因?yàn)閷τ谝恢滦缘钠诖蚴莵碜杂诹?xí)慣的強(qiáng)制而使其在未來將會持續(xù)。30從社會學(xué)上講，這種價值觀是作為一種社會事實(shí)存在的。但是佩雷爾曼認(rèn)為，事實(shí)不是某種客觀的存在，事實(shí)的特性，就是人們對于某些特定的資料所具有的共識。從這一意義上來說，為普泛聽眾所認(rèn)可，并且這種認(rèn)同接受的程度已經(jīng)毋需再予以強(qiáng)化的東西就是事實(shí)。31普泛聽眾所能認(rèn)同的意見，其予社會法學(xué)上的意義，即是形成“壓倒性社會優(yōu)勢力量”的意見。32要違背社會形成的共識，則就給自己設(shè)置了沉重的論證負(fù)擔(dān)。佩雷爾曼認(rèn)為：“誰要懷疑或批評什么，則必須告之其懷疑或批評的理由。進(jìn)而言之，它對禁止漫無邊際的懷疑提出了正當(dāng)化的論證。據(jù)此需要證成的領(lǐng)域，在相當(dāng)程度上是加以限制的。它并不要求對一切東西進(jìn)行證成，所要證成的只是那些有理由加以懷疑的東西。這不僅意味著在相當(dāng)程度上減輕論證的負(fù)擔(dān)，而且它也使論證活動在根本上能夠得以進(jìn)行。假如不能以此為前提，就根本不可能開始進(jìn)行論證（論辯）?！?3這里我們就可以從側(cè)面論證為什么當(dāng)一個社會法律權(quán)威不足的時候，將風(fēng)俗習(xí)慣寫進(jìn)法律是一種穩(wěn)妥又明智的做法了。從習(xí)慣上升為立法，立法者就減少了自己的論證負(fù)擔(dān)，因?yàn)橐环N行為方式一旦成為習(xí)慣，就意味著其已經(jīng)具有了社會慣性，具有了一定程度上的正當(dāng)性，更容易為社會公眾所接受。

在立法領(lǐng)域，另一個受到特別關(guān)注的群體是精英聽眾。無論立法者采取什么樣的修辭策略，他都沒有辦法真正完全說服普泛聽眾。在這樣一個價值觀越來越多元的社會中，任何一個東西想要獲得普泛聽眾的接受是極其困難的。這時我們仿佛又回到了原點(diǎn)。既然普泛聽眾的接受是無法實(shí)現(xiàn)的，那么立法者還是需要把目光投向一些特定的聽眾。此時，精英聽眾就成為一個重要的群體。

事實(shí)上，對于立法者所發(fā)布的法律，普通民眾可能根本無法真正理解其具體內(nèi)容。而一部法律能否為大眾所接受，很大程度上，依賴于大眾對一些精英群體意見的跟隨。這不僅是因?yàn)槠胀癖娕c立法者之間不具有充足的共識以作為交流的基礎(chǔ)，還在于，要理解各個法律文本需要付出高昂的信息成本，畢竟，一個經(jīng)過法科四年學(xué)習(xí)的學(xué)生都無法掌握所有法律。因此對普通公眾來說，比較經(jīng)濟(jì)也是比較明智的做法就是跟從精英聽眾的意見。因?yàn)榫⒙牨娊?jīng)常被視為一種典范，為了對自己的名聲能夠當(dāng)之無愧，他通常持有某些觀念確信，換句話說，精英聽眾能夠?yàn)槊總€人來設(shè)立行為規(guī)范。在此，精英聽眾就成為被所有人遵從的先驅(qū)。34在大部分情況中，我們無法對所有的聽眾提出理由，而只能關(guān)注某一關(guān)鍵的個人或是關(guān)鍵的一群人。而這個人或這群人在特定的環(huán)境中，具有決策的能力。然而較為困難的是通常此關(guān)鍵人較不會輕易地表達(dá)其好惡或支持與否。35

正因?yàn)榫⒙牨姴粫p易發(fā)表意見，而且由于其對自身掌握信息的自信，他也不會輕易被說服。如此，我們就可以看到這樣一些現(xiàn)象：大量的立法論證所針對的對象是精英聽眾，這些聽眾包括法律專家、政府官員，甚至人大代表。在立法過程中，我們會關(guān)注一些立法專家的論戰(zhàn)，并自覺或不自覺加入其中一方的陣營。通常人們會認(rèn)為，一部法律，如果在人大表決時以高票通過，法律學(xué)者們都認(rèn)為這是一部好的法律，那么，公眾也會跟著接受。因?yàn)楣娫诤芏鄷r候是沒有辦法作出獨(dú)立判斷，也沒有發(fā)言權(quán)的。一個法律草案最終能否通過，很大程度上依賴于相關(guān)專家即精英聽眾的意見。這樣，大量的立法工作是由精英聽眾或針對精英聽眾來進(jìn)行的。例如，立法領(lǐng)域充滿了法律術(shù)語，其中有些是晦澀難懂的，這些術(shù)語的使用，造成了一種專業(yè)壁壘，在精英聽眾和普泛聽眾之間形成了特定的距離，而這種距離是精英聽眾所期待的。36這一方面增加了立法過程與普泛聽眾之間的距離，從而使得立法過程具有了神秘感，另一方面也鞏固了精英聽眾之間共識的強(qiáng)度，提升了精英聽眾在立法過程中的地位和權(quán)威。一旦這種權(quán)威被接受，那么追隨權(quán)威就成為自然而然的事情。一個簡單的例子就是，在《物權(quán)法》制定過程中，草案中出現(xiàn)的“建筑物區(qū)分所有權(quán)”概念因其晦澀難懂而備受爭議。該法起草專家之一的陳華彬研究員曾撰文辯解，其重要理由就是這個概念已經(jīng)被民法學(xué)術(shù)研究者以及立法者（至少是起草者）所接受。37我們看到，雖然這個概念可能連不熟悉民法的法學(xué)專家都不一定能理解，其還是被保留到了最終的法律文本中，這也表明，精英聽眾的確發(fā)揮了關(guān)鍵的作用。

根據(jù)新修辭學(xué)的理論，聽眾通常有兩項特點(diǎn)：一是聽眾的多元性，二是聽眾與環(huán)境的密切關(guān)系。38因此在我們關(guān)注了聽眾的多元性后，還要考慮聽眾與環(huán)境之間的關(guān)系。也就是說，立法者要根據(jù)語境的不同隨時修正修辭策略，以滿足聽眾的需要。與其他修辭所不同，立法者與聽眾之間的互動是非常有限的。立法文本的寫作過程中，立法者無法獲得聽眾的直接回應(yīng)，從而也就無法根據(jù)聽眾的反饋來選擇后續(xù)的修辭策略。然而，這并不意味著立法的論述是純粹單向的，立法者總是在想象中設(shè)定各種可能的問題，并在論述中一步步回答這些問題，從而在法律文本這樣一種靜態(tài)的中介中完成與聽眾的互動。在此過程中，修辭策略和技術(shù)就成為立法者從對聽眾的選擇到實(shí)現(xiàn)聽眾接受之間的關(guān)鍵因素。

四、方法：立法修辭的關(guān)鍵

如前所述，選擇適當(dāng)?shù)穆牨姴⒉灰馕吨呀?jīng)獲得聽眾的認(rèn)可，要說服聽眾，立法者必須結(jié)合語境來采取適當(dāng)?shù)男揶o策略和方法。從某種角度來說，立法本質(zhì)上就是要把復(fù)雜的社會事實(shí)分成很多類，同種類的事實(shí)會導(dǎo)致同樣的法律后果。那么，哪些事實(shí)需要?dú)w為一類，而哪些事實(shí)需要分開，則需根據(jù)修辭目的來選擇。這一過程其實(shí)也就是構(gòu)筑認(rèn)同和區(qū)分的過程，這是修辭最基本的作用方式?，F(xiàn)實(shí)社會中并不存在完全相同的事實(shí)，對于兩件事情，如果我們說它們在本質(zhì)上是一樣的，則往往內(nèi)含著它們在事實(shí)上是不同實(shí)體的吊詭含義。39對這兩種事實(shí)究竟描述為“結(jié)合”還是“分離”，就需要按照具體修辭的情境來決定。

佩雷爾曼將修辭的方法主要分為兩類，即結(jié)合類與分離類。所謂結(jié)合類，乃是將原本分開的原素予以組合，并使我們得以建立其間的一個結(jié)合體，而其目的在于將其組織或予以評價，無論是肯定或是否定。而所謂分離類，則是將某種體系或思想中原本結(jié)合的原素予以分離或區(qū)分的技法，此方法對于原體系的修正方法乃是將某些構(gòu)成該體系的基本要素之概念予以修正。40舉例來說，刑法修正案（八）草案中，第三條的內(nèi)容是將刑法第四十九條修改為：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女、已滿七十五周歲的人，不適用死刑。”這其實(shí)是將“審判時年滿七十五周歲的人”與刑法已經(jīng)規(guī)定了不能執(zhí)行死刑的“未成年人犯罪”和“審判時懷孕的婦女”歸于了一類，從而使得“審判時年滿七十五周歲的人”也不能適用死刑。但是，最終的正式文本并沒有采取這種歸類方式，它將“審判時年滿七十五周歲的人”作了單獨(dú)的規(guī)定，即在刑法第四十九條中增加一款作為第二款：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！睆男揶o方法上來說，它是將犯罪的時候年滿七十五周歲與其他兩種情形區(qū)別開來了。尤其是它作的“以特別殘忍手段致人死亡的除外”的特別規(guī)定更強(qiáng)化了這種區(qū)分。其實(shí)，刑法無論是否規(guī)定審判時懷孕的婦女和審判時年滿七十五周歲的人免于死刑，都不改變這兩種社會事實(shí)的存在，而且很明顯地，這兩種情形之間存在很大的差異。但是，通過結(jié)合的方法將這兩種情形歸為一類，即都不應(yīng)適用死刑，它們就具有了超越于表象的共同的東西。而立法最終將其分離，則表明立法者認(rèn)為兩種事實(shí)之間的共同的東西尚不足以促使立法將其歸為一類。在此我們就更清晰地體會到，修辭本身不是單純的技術(shù)性問題，它更涉及立法的內(nèi)容。正如一位學(xué)者所說：“我們將忽略了其真正的困難所在，那就是以何種標(biāo)準(zhǔn)，來決定什么是‘根本上類似的’，以分配人的等級。”41與是否應(yīng)該規(guī)定老年人免于死刑這個問題相比，更重要的應(yīng)該是我們根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來確定老年人是否應(yīng)免于死刑。是否應(yīng)該規(guī)定老年人免于死刑，以及應(yīng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)確定老年人是否免于死刑，這本質(zhì)上是一個社會倫理的問題。在此，修辭的方法已經(jīng)超越了單純的技術(shù)問題，修辭方法的背后，是立法的政治以及倫理正當(dāng)性問題。

當(dāng)立法者已經(jīng)確定將某些社會事實(shí)進(jìn)行結(jié)合還是分離后，他所要做的，就是將這種觀點(diǎn)傳遞給聽眾。那么，何種表述方式最有利于聽眾接受自己的觀點(diǎn)，按照廖義銘的說法，“當(dāng)說服他人時，最好不要一次將全部的論點(diǎn)灌輸?shù)铰犝呱砩希仨殞⑵浞殖蓭讉€階段。因?yàn)槿绱嗽趯?shí)踐上，方不致于導(dǎo)致過大的反彈”。42此時，立法即便是將一些事實(shí)歸于一大類，在這一大類中根據(jù)程度不同而又有所區(qū)分的時候，往往需要采取遞進(jìn)的方式來進(jìn)行。例如，刑法第一百二十七條第一款規(guī)定：“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！痹摋l第二款規(guī)定：“搶劫槍支、彈藥、爆炸物或者盜竊、搶奪國家機(jī)關(guān)、軍警人員、民兵的槍支、彈藥、爆炸物的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！笨梢钥闯?，它是采用了遞進(jìn)式的修辭方式的，通常來說，這有利于聽眾比較順暢自然地接受該命題。而刑法在關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定時，則沒有按照從輕到重的方式，而是選擇了從重到輕。刑法第二百三十二條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這種表述方式一方面增加了刑法的震懾力，另一方面也與人們殺人償命的傳統(tǒng)觀念相吻合，從而比遞進(jìn)式的表達(dá)方式能取得更好的修辭效果。

我們再以《侵權(quán)責(zé)任法》第十七條的規(guī)定為例?！肚謾?quán)責(zé)任法（草案）》第十七條規(guī)定：“因交通事故、礦山事故等侵權(quán)行為造成死亡人數(shù)較多的，可以不考慮年齡、收入狀況等因素，以同一數(shù)額確定死亡賠償金?！闭椒晌谋局羞@一條修改為：“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金?！笔紫龋瑥闹庇^的感受來看，正式文本的表述方式顯然比草案中更為簡潔。其次，正式文本沒有提到死亡賠償金賠償?shù)母鞣N影響因素，從而排除了草案中列舉方式所可能存在的不周延性。再次，在實(shí)際問題的處理過程中，往往影響死亡賠償金還有一個非常重要的因素，就是戶籍，而正式法律文本回避了這個敏感的問題，將一個復(fù)雜的社會、政治問題轉(zhuǎn)化為單純的法律問題。其實(shí)，草案與正式文本之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別，但是對聽眾而言，兩種表述方式則是存在很大差異的，它以回避敏感問題、整齊劃一的表述，增強(qiáng)了其可接受性。

修辭的前提是語言的交際行為，這一過程充滿了思想和情感的互動。立法修辭的方法也要體現(xiàn)其對聽眾和語境的適應(yīng)。在這一意義上說，立法修辭方法的運(yùn)用也必然是一個動態(tài)的過程。雖然立法者無法像法庭辯論那樣隨時根據(jù)對話過程而不斷調(diào)整修辭手段、變化修辭方式，也無法像法官那樣對當(dāng)事人、律師或其他法官可能提到的問題都在判決書里有條理地解答回應(yīng)，但是立法者仍需要實(shí)現(xiàn)考慮預(yù)期受眾的可能反應(yīng)并作出應(yīng)對。這種應(yīng)對無論是明顯的還是不易覺察的，都是成功的立法修辭技術(shù)所應(yīng)包括的內(nèi)容。

舉例來說，在《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》中，第五十七條第一款規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)。醫(yī)務(wù)人員未盡到該項義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條第二款規(guī)定：“判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素?！痹趯徸h過程中，一些委員認(rèn)為，該條第一、二款的規(guī)定“好像是說水平低犯了錯誤就不承擔(dān)責(zé)任”，而且在現(xiàn)實(shí)的醫(yī)療糾紛案件裁判實(shí)踐中，不時有法院和法官因受法律外因素影響，作出偏袒醫(yī)療機(jī)構(gòu)的判決。第二款的規(guī)定，不僅不利于此種偏袒傾向的糾正，而且還可能起反作用，為醫(yī)療機(jī)構(gòu)逃脫法律責(zé)任提供借口。43他們建議刪去第二款。這其實(shí)是參加審議的人大常委會委員將自己放在聽眾的位置上，在當(dāng)前社會的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，設(shè)想聽眾可能存在的意見，由此而進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。最終這一建議被采納，該條被修改為：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！贝送?，新制定的《國家賠償法》中關(guān)于“看守所”的相關(guān)規(guī)定，其實(shí)就是對近幾年在我國出現(xiàn)的多例看守所內(nèi)非正常死亡事件的回應(yīng)。然而，在此我們需要注意的是，立法過程對聽眾的回應(yīng)是應(yīng)該有限度的。有時立法者過于遷就聽眾，尤其是激情有余而理性不足的網(wǎng)絡(luò)媒體時，就可能會造成權(quán)威不足的表現(xiàn)。用佩雷爾曼的話說，對某些技巧的放棄或使用不迎合聽眾的論點(diǎn)，也可能會有反效果。有時候不是完全迎合聽眾的論點(diǎn)，才是最好的論點(diǎn)。44“信息壓力型立法”45不僅是立法者信息能力不足的體現(xiàn)，也會影響立法權(quán)威。

五、結(jié) 語

總之，立法過程的修辭目的在于使聽眾接受立法者所建構(gòu)的法律規(guī)范，進(jìn)而自覺地遵守這一規(guī)范。法律規(guī)范的建構(gòu)過程，并不僅僅是一個宣示權(quán)威的過程，而更應(yīng)是一個倚賴權(quán)威進(jìn)而追求說服效果的過程。法律規(guī)范背后的國家強(qiáng)制力無須質(zhì)疑，但即便對違法者發(fā)出暴力的威脅也應(yīng)始終保持合理的外表。46這不是一種虛偽的表示，而是一種更為民主化的體現(xiàn)。從這一意義上說，法律規(guī)范建構(gòu)的過程，也是一個修辭的過程?！靶揶o學(xué)是一切理性行為的本質(zhì)方面?！?7通過修辭，提升立法質(zhì)量，繼而使人們在更大范圍內(nèi)接受法律的規(guī)制，這是立法修辭重要的價值所在；對立法權(quán)來說，提升立法質(zhì)量的修辭學(xué)進(jìn)路也符合它作為一種民主權(quán)力的性質(zhì)和要求。

注：

1參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1983年版，第167-168頁。

2法律規(guī)范的建構(gòu)過程在大陸法系國家主要依賴于立法行為，在英美法系國家則依賴于判例法。由于判例中確立規(guī)范的過程也是裁判的過程，與成文法的制定過程有很大差異，為便于區(qū)分，也為行文方便，在此，筆者僅就通過制定成文法建構(gòu)法律規(guī)范的情形進(jìn)行論述。

3如阿列克西所說：“在佩雷爾曼那里被稱為普泛聽眾認(rèn)同的東西，在哈貝馬斯那里就被稱為在理想的言談情境下達(dá)成共識的東西?！盵德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第205頁。4 Chaim Perelman，Law and Rhetoric，op.cit.，p120.另可參見廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學(xué)》，唐山出版社1997年版，第302頁。

5、10劉亞猛：《當(dāng)代西方修辭學(xué)科建設(shè)：迷惘與希望》，《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第6期。

6、16、17、20、39、46劉亞猛：《追求象征的力量》，三聯(lián)書店2004年版，第220頁，第181頁，第182頁，第187-192頁，第112頁，第117頁。

7 Hauser，G.A.Int roduction to Rhetorical Theory.Waveland Press，Inc，1991.p2-3.轉(zhuǎn)引自鞠玉梅：《修辭的本質(zhì)與功能——兼論修辭與和諧社會的構(gòu)建》，《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第6期。

8鄧志勇：《西方“新修辭學(xué)”及其主要特點(diǎn)》，《四川外語學(xué)院學(xué)報》2001年第1期。

9參見劉亞猛：《當(dāng)代西方修辭研究的兩個特點(diǎn)及其緣由》，《當(dāng)代修辭學(xué)》2010年第2期。

11波斯納說，在尼斯·伯克（Kenneth Burke）和切姆·佩雷爾曼（Chain Perelmann）的著作中，“修辭”這個學(xué)科被夸張得讓人認(rèn)不出來了。[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第575頁。

12胡峻：《“根據(jù)憲法，制定本法”作為立法技術(shù)的運(yùn)用》，《法治研究》2009年第7期。

13、14劉愛龍：《“法律的內(nèi)在道德”抑或“立法技術(shù)的倫理正當(dāng)性”——從“富勒困境”談起》，《江海學(xué)刊》2010年第2期。

15參見[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第276頁。

18參見[古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，載《羅念生全集（第一卷）》，上海人民出版社2004年版，第151頁。

19參見趙靜：《修辭學(xué)視域下的古代判詞研究》，四川出版集團(tuán)巴蜀書社2008年版，第160頁。

21參見吳禮權(quán)：《基于計算分析的法律語體修辭特征研究》，《云南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第6期。

22［英］哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第224頁。

23[美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第7頁。

24、26、27、29、30、31、34、36、44 Chaim Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，the New Rhetoric：a Treatise on Argumentation，University of Not re Dame Press，1969，p.22.p.31.p.32.p.32.p.104-106.p.67.p.34.p. 34.p.451.

25參見劉亞猛：《西方修辭學(xué)史》，外語教學(xué)與研究出版社2008年版，第328-329頁。其實(shí)這仍然是相對而言的，具體到不同的國家，由于法律文化傳統(tǒng)的不同，立法者仍會自覺不自覺的對聽眾的考慮有所偏向。例如《德國民法典》晦澀艱深，而《法國民法典》則通俗易懂，是因?yàn)樗鼈冊O(shè)定的聽眾不同，采取的語言風(fēng)格也不同。

28社會成員“就將由于所面對的顯然是使人不得不從的真理而中斷自己就是否接受論點(diǎn)進(jìn)行思考，論辯過程也就不再發(fā)揮作用。受眾成員作為個人雖然有思考和選擇的自由，卻屈從于理性施加的強(qiáng)制性限制，聽任理性剝奪了他[對論辯]可能抱有的一切疑問”。Chaim Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric：A Treatise on Argumentation，Notre Dame University Press，1969，pp.31-32.。另可參見劉亞猛：《西方修辭學(xué)史》，外語教學(xué)與研究出版社2008年版，第328-329頁

32、35、38、42廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學(xué)》，唐山出版社1997年版，第297頁，第59頁，第51頁，第125頁。

33[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第216頁。

37陳華彬：《業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)》，《中外法學(xué)》2006年第1期。此后陳華彬?qū)υ搯栴}進(jìn)行更深入的闡述。參見陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)：學(xué)者草案的立場與〈物權(quán)法〉的規(guī)定》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。40 Chaim Perelman and L.Olbrechts-Tyteca，The New Rhetoric：A Treatise on Argumentation，Not re Dame University Press，1969，p.190.另可參見廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學(xué)》，唐山出版社1997年版，第98頁。

41 Julius Stone，Human Law and Human Justice，op.cit.，p.326.轉(zhuǎn)引自廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學(xué)》，唐山出版社1997年版，第235頁。

43梁慧星：《論〈侵權(quán)責(zé)任法〉中的醫(yī)療損害責(zé)任》，《法商研究》2010年第6期。

45參見吳元元：《信息能力與壓力型立法》，《中國社會科學(xué)》2010年第1期。

47[德]伽達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出社1999年版，第754頁。