德日犯罪論的中國命運(yùn)考量

馬琳

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410081)

日前，有學(xué)者稱刑法學(xué)在各國的發(fā)展呈現(xiàn)出的總體趨勢乃是學(xué)派尖銳對立，學(xué)說越來越多，共識似乎越來越少。［1］我國刑法學(xué)界有關(guān)犯罪論的爭議和“交鋒”很好的詮釋了這一論斷。學(xué)者間的爭點(diǎn)主要集于如何評價和對待我國現(xiàn)行的四要件犯罪構(gòu)成理論。在所有的主張中，重構(gòu)論獨(dú)樹一幟，激烈卻不乏有力。該論中大部分學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為我國現(xiàn)行的四要件犯罪構(gòu)成理論需要“全面清理”，而英美的犯罪論體系雖然也有值得圈點(diǎn)之處，但是總體而言，由于訴訟構(gòu)造、思維模式、文化傳統(tǒng)等多種原因，中國借鑒乃至移植英美的犯罪論體系可能風(fēng)險更大，在最終將目標(biāo)瞄準(zhǔn)大陸法系的時候，雖然法、意等國的刑法理論包括犯罪論體系也都各具特色，但是代表大陸法系刑法理論成就的仍然是德日。于是，“放眼望向世界，目光定格在了這里?！保?］重構(gòu)論以四要件犯罪構(gòu)成理論存在難以彌補(bǔ)的缺陷為起點(diǎn)，進(jìn)而斷言中國刑法學(xué)體系需要按照德日犯罪論“推倒重建”。毫無疑問，德日刑法學(xué)的犯罪論體系乃是重構(gòu)論的支撐與依托。

一、初遇:落地未曾生根

德日刑法學(xué)的犯罪論體系第一次為國人所知悉是在上世紀(jì)三、四十年代，其附隨大陸法系的整體法學(xué)知識而舶來，并且得以短時間內(nèi)流行。依據(jù)德國學(xué)者許內(nèi)曼對于犯罪論發(fā)展階段的劃分，彼時在德國占主導(dǎo)地位的是建立在新康德主義哲學(xué)基礎(chǔ)之上的刑法學(xué)體系。［3］P20該體系框架內(nèi)的犯罪論被稱為“新古典的犯罪論”，其具有下列特征:首先，在構(gòu)成要件符合性的領(lǐng)域，不再認(rèn)為構(gòu)成要件是純客觀、記述性的，承認(rèn)了規(guī)范的構(gòu)成要件要素;其次，形式的違法性論逐漸過渡至實(shí)質(zhì)的違法性論;再次，于有責(zé)性中，規(guī)范責(zé)任論取代了原有的心理責(zé)任論。如果從學(xué)術(shù)價值與地位上評估，新古典的犯罪論可謂“德國刑法理論皇冠上的明珠”。那么，當(dāng)?shù)聡姆缸镎摻?jīng)由日本傳入我國的時候，又是怎樣一番景象?我們對它的接受和理解程度如何呢?對此，有學(xué)者指出，這一時期的中國刑法學(xué)，在引進(jìn)和吸收日本刑法理論的基礎(chǔ)上，開始關(guān)注犯罪成立的一般性要素。主體、客體、違法性、責(zé)任等近現(xiàn)代刑法學(xué)關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的一些關(guān)鍵性和普遍性的要素都已經(jīng)開始從具體的、特殊的分則條文中被抽象出來;但是，對于這些要素之間的關(guān)系研究仍然付之闕如，整體上也沒有形成有內(nèi)在邏輯關(guān)系的理論。概言之，犯罪成立的條件就是包括主體、客體、律有正條等各種要素都具備，因此這種犯罪構(gòu)成理論的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是要素集合。［4］P70陳興良教授也曾提到，在民國初期的刑法教科書中，尚未形成階層式的犯罪構(gòu)成體系，甚至犯罪構(gòu)成一詞也并未出現(xiàn)，而是稱為犯罪之要素。［5］可以說，中國社會同德國犯罪論的“第一次親密接觸”是不得要領(lǐng)的。事實(shí)上，歷史也沒有留給當(dāng)時的中國學(xué)人以更多的時間對該犯罪論進(jìn)行消化、琢磨。

德日犯罪論之“種”于當(dāng)時的中國無法生根，其原因在于:一方面，德國的犯罪構(gòu)成理論是假日本之手而傳入我國，我們對該理論的理解受制于日本學(xué)者的理解與“加工”。難免存在誤讀、歪曲，更別說兩次翻譯過程中語意的失散。另一方面，當(dāng)時國內(nèi)政治環(huán)境相對復(fù)雜，包括法科學(xué)者在內(nèi)的知識分子忙于“啟蒙”和救亡，不可能僅僅“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”，專注于某種法學(xué)理論。而隨著新中國成立，舊法統(tǒng)被全面廢除，德日犯罪論在中國大陸很快銷聲匿跡了。

二、又見:是山還是一般

建國以后，在經(jīng)歷了初期的“以俄為師，取法蘇聯(lián)”、中期的“法律虛無主義”之后，新中國的法學(xué)終于重新獲得了生機(jī)與活力。改革開放的不斷深化加之刑法學(xué)人的多方努力，德日犯罪論得以再次進(jìn)入我們的視野。對此，陳興良教授撰文道:福田平、大塚仁的《日本刑法總論講義》……該書雖然只有區(qū)區(qū)20萬字，但卻是改革開放以后翻譯出版的第一部外國刑法教科書，它使我們有機(jī)會直接接觸到日本的刑法知識?！业谝淮谓佑|到了犯罪論體系的稱謂，第一次看到構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與責(zé)任的遞進(jìn)式排列，也第一次看到對構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與責(zé)任這些要件之間關(guān)系的界定，尤其是強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件是犯罪論體系的基礎(chǔ)。［5］眼界的拓寬、資料的充實(shí)使得刑法學(xué)人對德日犯罪論的研究不斷深化，而這種“深化”帶給我們的除了新知，還有些許困惑。當(dāng)下，除了少數(shù)學(xué)者對德日犯罪論仍然保持著“驚艷感”，大部分學(xué)者已經(jīng)轉(zhuǎn)向?qū)υ摾碚摰姆此寄酥临|(zhì)疑。按照筆者的觀察，刑法學(xué)界對德日犯罪論的“再思考”從兩個向度上延伸，即理論本身和方法論(研究德日犯罪論的進(jìn)路)。下面分別就這兩個方面加以闡述:

(一)德日犯罪論的缺憾

世界上并不存在唯一完美的犯罪論體系，當(dāng)然德日的犯罪論也不例外。從外觀上看，德日的犯罪論并不穩(wěn)定，仍處于發(fā)展之中;進(jìn)入到該理論的內(nèi)部，其又具有難以克服的矛盾。亦言之，無論是動態(tài)還是靜態(tài)的審視，德日犯罪論都存在這樣或那樣的問題。

1．外在的不穩(wěn)定性

德日刑法學(xué)有關(guān)犯罪論體系的爭論長達(dá)數(shù)百年。各家學(xué)說各執(zhí)一詞，歧見紛呈。［6］如果將犯罪論體系定義為“犯罪論中闡述形式的犯罪概念所包含的具體要素及其內(nèi)容的邏輯順序”，那么在德日刑法學(xué)中有代表性的犯罪論體系竟有八種之多。［7］P67除了為我們所熟悉的主流觀點(diǎn)即構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性之外，區(qū)分行為、不法和責(zé)任的體系，區(qū)分行為、構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的體系以及區(qū)分行為、構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任和可罰性條件的體系等，也都是具有影響力的學(xué)說。而發(fā)端于李斯特——貝林格——賓丁的經(jīng)典體系，事實(shí)上也經(jīng)歷了漫長的衍進(jìn)，才形成今天的構(gòu)造。概括言之，這些變動指涉三個方面:犯罪構(gòu)成從客觀的構(gòu)成要件擴(kuò)展為主客觀的構(gòu)成要件;違法性從形式判斷轉(zhuǎn)為實(shí)質(zhì)判斷，再到行為無價值的刑法觀，然后是多元整合的理論觀;責(zé)任論從心理責(zé)任論過渡到規(guī)范責(zé)任論，再到責(zé)任預(yù)防論。［8］德日犯罪論體系的變動不居，常使人產(chǎn)生無所適從之感。［6］筆者以為，類似“無所適從之感”對于我們把握這一犯罪論還在其次，實(shí)際上德日犯罪論的“不穩(wěn)定性”中值得我們思索的地方還有很多。

德日犯罪論的“變動不居”表明其仍然處于發(fā)展和自我完善的過程中，但是該特征基本上為我國刑法學(xué)者所忽略。首先，必須承認(rèn)的是，學(xué)界對德日犯罪論的動態(tài)研究是比較匱乏的，提起德日的犯罪論，呼之欲出的通常是“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”論斷，細(xì)想起來，這已然是1900年代古典犯罪論的觀點(diǎn)。當(dāng)然，如果說我們的研究僅僅定格在百年之前，這是夸張并且不負(fù)責(zé)任的，實(shí)際情況是，學(xué)者們的確注意到德日犯罪論后來的變革，比如，在違法性中加入主觀因素，在責(zé)任中考慮客觀因素等等。而這些也涵蓋了新古典犯罪論、目的主義犯罪論和機(jī)能主義犯罪論的內(nèi)容。只不過，目前學(xué)界對于德日犯罪論的理解和提倡，主要還是以古典犯罪論、新古典犯罪論和目的主義犯罪論為藍(lán)本展開的，從時間上看，大致是1970年以前的學(xué)說。對于目的主義犯罪論，特別是機(jī)能主義犯罪論研究的不充分，使得我國學(xué)界沒有及時跟上德日犯罪論前進(jìn)的腳步，該理論在我們手中極容易成為“教條”，變得僵化。于是，德日的犯罪論只不過是“我們所認(rèn)為的德日犯罪論”，它的不穩(wěn)定性、多樣性被我們的頭腦簡化為穩(wěn)定和唯一。其次，德日犯罪論在其發(fā)展過程中的幾個拐點(diǎn)，彰顯了德日刑法學(xué)者特定時期的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向，毫無疑問，任何一次學(xué)術(shù)傾向轉(zhuǎn)換的背后都是具有深刻驅(qū)力的，遺憾的是，這些同樣沒能引起我國學(xué)界足夠的重視。依據(jù)筆者所掌握的資料，只有少數(shù)的學(xué)者意識到該問題并加以探討。有學(xué)者稱明晰的勾勒出哲學(xué)思想的發(fā)展與德國犯罪構(gòu)造論演變的關(guān)系，可以使我們更透徹的認(rèn)識德國犯罪構(gòu)造發(fā)展的深層原因與基本趨勢，基于此，我們才更有可能把握隨著社會思想而派生出的歷時性向度。［9］肇始于1970年前后的機(jī)能主義犯罪論嘗試從刑法的目的設(shè)定出發(fā)構(gòu)建犯罪論體系，其依據(jù)乃是通過當(dāng)時某些哲學(xué)思想所形成的目的合理理論。歷史上德日犯罪論發(fā)生轉(zhuǎn)折的幾個關(guān)節(jié)點(diǎn)，都存在相應(yīng)的哲學(xué)思潮作為基石。有學(xué)者稱近代西方哲學(xué)發(fā)生了研究重心的轉(zhuǎn)換，即從重點(diǎn)研究“本體論”問題轉(zhuǎn)向重點(diǎn)研究認(rèn)識論問題，簡稱認(rèn)識論轉(zhuǎn)向。［10］P81投射到犯罪論體系上，或許可以解釋自最初的古典犯罪論至當(dāng)下的機(jī)能主義犯罪論的衍變，即從重視“本體”到立足現(xiàn)實(shí)、從只問本質(zhì)到也問目的(合理)。顯而易見，如果我們不思索德日犯罪論背后的哲學(xué)轉(zhuǎn)向，就很難理解犯罪論的趨勢，導(dǎo)致斷章取義。

德日犯罪論的不穩(wěn)定性表明該理論的動態(tài)性，而對于動態(tài)性研究的不足將導(dǎo)致其在中國刑法學(xué)的語境下成為“鐵板一塊”。一方面，我們不能只關(guān)注它的某個特別的發(fā)展階段，而忘卻理論應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)。并且如果要透徹的理解德日犯罪論，必須注重對其背后社會思潮和哲學(xué)依據(jù)的考察。另一方面，該理論的不穩(wěn)定性增加了我們把握它的難度。刑法學(xué)界能否從其發(fā)展階段和哲學(xué)轉(zhuǎn)向中尋找到一般的、普遍的東西，這是問題的關(guān)鍵。

2．內(nèi)在的缺陷

進(jìn)入德日犯罪論的內(nèi)部，其構(gòu)造也存在不恰當(dāng)之處。筆者在最初接觸德日的(古典)犯罪論時，就產(chǎn)生了不少疑問，首當(dāng)其沖的就是對于將違法性作為犯罪成立的要件之一的不解。我們明明是在認(rèn)定犯罪，為什么又轉(zhuǎn)而討論“違法”呢?因?yàn)橐话銇碚f，犯罪就意味著違法(刑法)，犯罪是內(nèi)化于違法之中的。也就是說，犯罪正是由于法律的規(guī)定才成其為犯罪。當(dāng)用一個或者幾個要件來框定犯罪之后，其自然而然就違法了。接下來，筆者對責(zé)任的理解又出現(xiàn)了偏差。本來，責(zé)任應(yīng)當(dāng)在確立犯罪之后考量，譬如經(jīng)常提及的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”刑法基本原則中，責(zé)任與犯罪雖然有關(guān)聯(lián)，但畢竟是相互獨(dú)立、界限分明的。責(zé)任如果作為犯罪成立的要件，罪與責(zé)不就混為一談了嗎?對于第二個疑問，筆者后來逐漸明白，自己對德日犯罪論中責(zé)任的解讀出現(xiàn)偏差，這里的責(zé)任是指非難可能性;而“罪責(zé)刑相適應(yīng)”中的責(zé)任是伴隨犯罪而產(chǎn)生的必然結(jié)果，對它的考察必須在確定犯罪成立之后才能進(jìn)行。前后兩個責(zé)任實(shí)際所指涉的內(nèi)容是完全不同的。但是，關(guān)于第一個疑問，筆者至今也沒能找到有說服力答案。

進(jìn)一步分析德日的犯罪論，我們會發(fā)現(xiàn)，其并不像某些學(xué)者宣稱的那樣“復(fù)雜和精致”，亦談不上把“簡單問題復(fù)雜化”。從其構(gòu)建的初衷來看，德日學(xué)者絕對是盡量把“復(fù)雜問題簡單化”的。暫時拋開體系的束縛，試想一下人們在做出某種價值判斷的時候是不是需要綜合考慮各方面的因素?因?yàn)榉缸锸且环N否定性評價，我們于認(rèn)定犯罪時必須要考慮到方方面面，假設(shè)我們找到了所有需要考慮的因素并且能夠厘清它們的界限，然后一個一個(此時沒有固定順序)的加以分析、衡量，當(dāng)考察完畢該給出最終結(jié)論的時候，我們心里打鼓了:畢竟涉及罪與非罪，某人的命運(yùn)會因此改變，慎重起見，還是再多考慮考慮。于是我們回頭把收集到的各種信息又想了一遍乃至多遍，這其中也包括對某一特定信息的反復(fù)考察。從常識出發(fā)，這樣才是判定犯罪的正常思維過程，也就是綜合、多次判斷。可是，德日的學(xué)者明顯是反其道而行之的，其犯罪論是一種單線的、不可逆的思維路徑，相比于綜合、多次的判斷，它僅需要一次判斷。只要按照事先設(shè)計(jì)好的程序走一趟，無須回顧，就可以確定犯罪是否成立了。從這個意義上講，德日犯罪論所希望達(dá)到的效果其實(shí)是“化綜合為單一”、“化繁為簡”。為了達(dá)到該目標(biāo)，德日學(xué)者極其抽象的對行為進(jìn)行了切分，割裂了其客觀方面和主觀方面，將前者置于構(gòu)成要件符合性中考慮，把后者放入有責(zé)性中衡量。具體來看，首先，在構(gòu)成要件符合性的領(lǐng)域，構(gòu)成要件是行為表現(xiàn)的純外部記述，不帶有任何的價值判斷。貝林格基于自然主義的行為論建造構(gòu)成要件，把行為理解為不帶有任何主觀因素的身體運(yùn)動。如此定義行為太過“機(jī)械”和“原始”，已經(jīng)與今天的行為概念相去甚遠(yuǎn)，但是如果想不通這點(diǎn)，又無法理解記述的構(gòu)成要件，進(jìn)而影響正確判斷違法性在犯罪論中的地位。其次，于違法性的范圍內(nèi)，要對其進(jìn)行形式判斷。這是指行為違反法規(guī)范，違反法的禁止或命令。換言之，形式的違法性是從形式上將違法定義為違反法。將違法性解釋為違反實(shí)定法規(guī)，是最容易被人們理解的，也不存在什么錯誤。［11］P141再次，有責(zé)性又稱非難可能性，即對符合構(gòu)成要件并且具有違法性的行為能否進(jìn)行道義上的非難。其內(nèi)容一般包括故意、過失、期待可能性等等。如果行為符合構(gòu)成要件，就進(jìn)入下一步的違法性判斷，在具備違法性的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行有責(zé)性評價。構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三者之間有著嚴(yán)格的界限，各自具備特定的功能，相互之間不可混淆。

然而，德日古典的犯罪論所確立的規(guī)則隨著時間的推移受到一輪又一輪的挑戰(zhàn)。先是受到被稱為新古典犯罪論的沖擊，緣起于麥耶發(fā)現(xiàn)規(guī)范的構(gòu)成要件要素。麥耶認(rèn)為構(gòu)成要件中不僅有描述性的要素，還有規(guī)范性要素。描述性構(gòu)成要件要素是能夠“在外部世界實(shí)現(xiàn)，并且其意義能在感覺上被感知理解”。相反，規(guī)范性要素不能通過對構(gòu)成要件所描述事物外部特征的把握就能獲得認(rèn)識，它們是與價值相關(guān)聯(lián)的要素，是具有評價必要性的要素。例如，猥褻、欺騙等等都屬于規(guī)范的要素。承認(rèn)規(guī)范的構(gòu)成要件要素，基本上就無法再認(rèn)為構(gòu)成要件是純客觀、記述性的，其是具有一定價值評價內(nèi)涵的。又因?yàn)樾谭ㄉ系膬r值評價其實(shí)就是在討論是否違法，這樣，構(gòu)成要件要素不可避免的與違法性發(fā)生了關(guān)聯(lián)。［12］進(jìn)而，作為犯罪論體系第一要件的構(gòu)成要件符合性與第二要件的違法性之間界限開始趨向模糊。此時，違法性中又引入了實(shí)質(zhì)的違法性論，把不法理解為“社會侵害性”。對規(guī)范性構(gòu)成要件和實(shí)質(zhì)的違法性的理解，也改變了對構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系的認(rèn)識。［7］P73構(gòu)成要件成為違法類型，行為符合構(gòu)成要件，原則上就成為違法性的存在根據(jù)。這樣，構(gòu)成要件符合性就具備了違法性推定機(jī)能，符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)入到違法性領(lǐng)域，只需考察是否是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法性阻卻事由即可。該種意義上的違法性判斷成為消極、簡單的作業(yè)，動搖了違法性作為犯罪論體系要件之一的地位。顯而易見，構(gòu)成要件符合性與違法性于這一時期已經(jīng)發(fā)生了混淆，從原本的界限明晰發(fā)展到“你中有我，我中有你”。并且，此處還存在另外一個困擾，既然構(gòu)成要件已經(jīng)成為違法類型，那就意味著行為只要符合構(gòu)成要件就可以推定其違法，而正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險作為符合構(gòu)成要件的行為，為什么不能被直接推定“違法”呢?為什么還要對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)的違法性判斷呢?德日的刑法理論沒能很好的回答該問題。

古典的犯罪論所面臨的第二個困境是目的主義犯罪論的興起，主觀的構(gòu)成要件要素的引入，置有責(zé)性于尷尬境地。倡導(dǎo)目的行為論的威爾茲爾基于人類行為的現(xiàn)實(shí)存在對犯罪論加以改造，把故意、過失等主觀要素納入構(gòu)成要件當(dāng)中。而故意、過失等原本是屬于有責(zé)性范圍所討論的內(nèi)容，確立主觀的構(gòu)成要件要素的地位，意味著構(gòu)成要件從違法類型發(fā)展為違法、有責(zé)類型。為了解決好故意、過失的體系地位，學(xué)界把故意、過失區(qū)分為構(gòu)成要件的故意、過失和責(zé)任的故意、過失，并且認(rèn)為這兩者的功能是不同的，不可相互替代。但是同時，學(xué)者們又認(rèn)為，這兩者“并非兩種不同的故意、過失”。如此解釋，實(shí)在令人不知所云。無法否認(rèn)的是，故意、過失等主觀要素被納入構(gòu)成要件之后，有責(zé)性與構(gòu)成要件符合性的界限也開始變得不明朗，原本屬于有責(zé)性考察的對象滲透到構(gòu)成要件符合性中，有責(zé)性在犯罪論體系中的地位如違法性一樣受到削弱。古典的犯罪論經(jīng)歷兩次演進(jìn)之后，造成構(gòu)成要件符合性與違法性和有責(zé)性之間由清晰定位發(fā)展為不能區(qū)分的整體，原來的邏輯清晰、層次分明的犯罪評價結(jié)構(gòu)演變?yōu)槟：磺?、相互纏繞的一體化結(jié)構(gòu)，且整個體系也已經(jīng)不完整，甚至可以說是名存實(shí)亡。［12］德日犯罪論的發(fā)展脈絡(luò)不得不令筆者猜測，構(gòu)成要件符合性一旦涵蓋絕大部分的犯罪成立要素，違法性和有責(zé)性的體系地位就會不斷弱化，三者呈現(xiàn)“此消彼長”的態(tài)勢，構(gòu)成要件符合性或許在將來直接取代犯罪論，而這是不是意味著德日犯罪論體系與我國現(xiàn)行的四要件犯罪構(gòu)成理論發(fā)生“趨同”呢?

德日犯罪論內(nèi)在的缺陷，進(jìn)一步說明我們決不能不加任何保留的引進(jìn)該理論，對待它的態(tài)度應(yīng)當(dāng)理性和謹(jǐn)慎。有學(xué)者曾經(jīng)指出:一個結(jié)論不僅需要巨大的理論體系為背景，而且需要做長期的論證工作，該工作的爭論需要時間，結(jié)論的整理也很繁雜。［13］

(二)方法論的困惑

黑格爾曾說，學(xué)科的方法不是外在的形式，而是內(nèi)容的靈魂。［14］P427換言之，學(xué)科的研究方法相當(dāng)關(guān)鍵，針對同一對象，采用不同的方法或許會得出不一樣的結(jié)論。在社會科學(xué)領(lǐng)域更是如此，該學(xué)科的特性決定了結(jié)果的開放、多樣。難怪有人提出，做學(xué)問無招勝有招!［15］P95然而據(jù)筆者觀察，我們對于方法的接受是無限的，但是對結(jié)論的接受卻是有限的。大部分人能夠容忍方法的“另類”，可是結(jié)果總要“八九不離十”，處于大致“正確”的范圍之中。普通民眾可以“重結(jié)論，輕過程”，但是學(xué)人卻必須兩者兼顧。這一道理于法學(xué)學(xué)科同樣適用。陳興良教授提倡用“哲學(xué)”的方法來研究刑法，或者說，正是由于其主張用“哲學(xué)”方法來研究刑法，才會認(rèn)為德日的犯罪論體系“精美”，進(jìn)而得出重構(gòu)論的結(jié)果。毫無疑問，沒有“刑法哲學(xué)”的探討，我國的刑法學(xué)知識整體難以達(dá)到較高的理論水平;沒有“刑法哲學(xué)”的鋪墊，德日的犯罪論也不可能在中國受到如此的矚目。問題在于，哲學(xué)方法作為刑法的研究方法是否總是恰當(dāng)呢?

包括德日犯罪論在內(nèi)的諸多刑法理論，目前尚無法在中國的法學(xué)實(shí)踐和社會現(xiàn)實(shí)中得到驗(yàn)證，我們對于它們的討論不自覺也毫無辦法的陷入“合理想象”，形成“研究基本靠想”的模式。而哲學(xué)不僅是“思維的產(chǎn)物”，而且是比諸如法學(xué)這種特殊科學(xué)更高檔次的學(xué)問，從這個意義上說，在法學(xué)研究中采用哲學(xué)方法似乎是理所當(dāng)然的。然而，即使是“理所當(dāng)然”的東西，也并不意味著毫無問題。文德爾班在其傳世之作《哲學(xué)史教程》中論述到，哲學(xué)對于其他科學(xué)之間沒有一種亙古不變的固定關(guān)系。有時哲學(xué)處理包括在特殊科學(xué)中的問題時，哲學(xué)運(yùn)用它更廣闊的遠(yuǎn)見和趨于統(tǒng)一的傾向性，為解決問題貢獻(xiàn)出有價值的因素;但在另一些時候，哲學(xué)表現(xiàn)為因循抄襲，在此時，如哲學(xué)得到的是與科學(xué)相同的結(jié)論，哲學(xué)就顯得無用，如哲學(xué)還希圖提供與科學(xué)不同的結(jié)論，哲學(xué)就顯得危險了。［16］P13由此可見，哲學(xué)對于法學(xué)所能夠提供的幫助和指引，其實(shí)是時隱時現(xiàn)、不確定和有限的。實(shí)際上，刑法學(xué)界有不少學(xué)者都對用哲學(xué)方法來研究刑法持懷疑態(tài)度。例如有學(xué)者稱，哲學(xué)研究高度抽象，如何將其與刑法學(xué)研究融為一體，在刑法哲學(xué)研究中注入常識主義的內(nèi)容，不是一個容易解決的問題。［1］筆者以為，哲學(xué)相較于其他特殊科學(xué)，更注重自身體系的構(gòu)建和完善，并且其完善過程是通過抽象思維，即追求邏輯上的完滿來達(dá)成。如果依照哲學(xué)的追求來考察犯罪論體系，就必然十分在意該體系的自洽性，即體系內(nèi)部構(gòu)造是否符合邏輯。然而，內(nèi)在邏輯的完滿不可能成為犯罪論的全部，因?yàn)樾谭▽W(xué)是一門強(qiáng)應(yīng)用性的學(xué)科，任何關(guān)于它的理論都必須并且能夠進(jìn)入實(shí)踐領(lǐng)域加以檢驗(yàn)。愛因斯坦曾說，純粹的邏輯思維不能給我們?nèi)魏侮P(guān)于經(jīng)驗(yàn)世界的知識，一切關(guān)于實(shí)在的知識，都是從經(jīng)驗(yàn)開始，又終結(jié)于經(jīng)驗(yàn)。用純粹邏輯方法所得到的命題，對于實(shí)在來說是完全空洞的。筆者以為，德日犯罪論一百年來的發(fā)展的脈絡(luò)就彰顯了這個道理。德日古典犯罪論的學(xué)者單純追求體系上的完美，分割了行為的主觀方面和客觀方面，但是很快就發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中行為的主客觀方面根本無法徹底區(qū)隔，因?yàn)樾袨榭偸前馑嫉?。?2］伴隨著規(guī)范的構(gòu)成要件要素和主觀的構(gòu)成要件要素的確立，德日的犯罪論體系逐步開始自我否定。先是威爾茲爾脫離了以前的抽象思維方式，以“事物的本性”為基礎(chǔ)，重構(gòu)了犯罪論，后來羅克辛又嘗試從刑法的目的設(shè)定出發(fā)建構(gòu)犯罪論。在德日犯罪論已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)向的今天，僅僅用哲學(xué)方法來研究包括犯罪論在內(nèi)的刑法理論并不恰當(dāng)，甚至可以說是一種倒退。我們還是應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注現(xiàn)實(shí)，注重刑法的實(shí)踐品格。

三、余論

德日犯罪論就像一座遠(yuǎn)方的山，由于存在某些隔膜，導(dǎo)致我們把它看得過高。當(dāng)我們有機(jī)會走近甚至翻越它的時候，頓覺不過如此。

第一，“中西之爭”乃是中國百年歷史的“元命題”。自從國門被列強(qiáng)打開，各種西學(xué)紛紛涌入。而據(jù)說二十世紀(jì)上半葉的中國學(xué)術(shù)，各門學(xué)科均有驕人建樹，唯獨(dú)法學(xué)遺產(chǎn)單薄。［17］P132究其原因，正是不顧中國本土現(xiàn)狀，只是翻譯、抄襲德日法學(xué)所造成。當(dāng)然，那個時代的法學(xué)學(xué)人有其苦衷，面對內(nèi)憂外患，有些事情是迫不得已的。但是，今天中國法學(xué)的局面大不同于以往。我們有選擇權(quán)，我們能夠更加從容的面對德日法學(xué)，仔細(xì)地分析它的優(yōu)劣，然后結(jié)合本國的實(shí)際狀況，得出最佳答案。

第二，對于有學(xué)者聲稱德日的犯罪論較我國四要件犯罪構(gòu)成理論更有利于保障人權(quán)，筆者認(rèn)為這一論斷無法成立。首先，從當(dāng)今德日犯罪論內(nèi)部構(gòu)造來看，在有關(guān)違法性、有責(zé)性判斷上，有先入為主的傾向。按照現(xiàn)在德日所流行的犯罪判斷過程，構(gòu)成要件符合性是認(rèn)定違法性和有責(zé)性的事實(shí)依據(jù)，行為只要符合構(gòu)成要件，原則上就可以積極地認(rèn)定其具有違法性和有責(zé)性，而在違法性和有責(zé)性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責(zé)行為就夠了。本來，構(gòu)成要件符合性的判斷是形式的、一般性的判斷，不應(yīng)當(dāng)帶有價值判斷的色彩在內(nèi)，但是，由于構(gòu)成要件是違法性和有責(zé)性的類型，換言之，符合構(gòu)成要件就可以說具有違法性和有責(zé)性，在尚未說明什么是違法和有責(zé)之前，就說符合構(gòu)成要件的行為是違法、有責(zé)行為，這樣，在違法和有責(zé)這種本屬價值判斷的問題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎?［18］其次，歷史表明，德日犯罪論并沒有阻止德國和日本的法西斯化，相反，這種刑法在某種程度上依然可以為法西斯主義刑法服務(wù)。［19］犯罪論不可能承受保障人權(quán)的重任，如果只靠犯罪論就可以保障人權(quán)，那么刑法實(shí)踐將變得異常簡單，只要將人權(quán)保障作的比較好的國家的法學(xué)理論全盤引進(jìn)，那么我們國家的人權(quán)狀況就能一下子改善了，而這壓根就是不可能的。

第三，德日犯罪論第一次進(jìn)入我國的時候，由于種種原因，并未引起任何反響。多年以后再次面對德日犯罪論，刑法學(xué)界基本上由最初的“眼前一亮”走向?qū)υ摾碚摰姆此己唾|(zhì)疑。目前，“理性對待”是出現(xiàn)最頻繁的詞匯，這反映出絕大部分刑法學(xué)人都能夠比較客觀和冷靜的看待它。德日犯罪論所具有的外在不穩(wěn)定性，表明該理論還在發(fā)展，而其內(nèi)在的缺陷，顯示出該理論仍需完善，由此可見，德日犯罪論的中國命運(yùn)不容樂觀。

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